存款保险机构的破产法救助职责

存款保险机构的破产法救助职责

存款保险是指接受存款的银行金融机构（1）作为保险公司，按照存款总额的一定比例向存款保险人支付保险。当保险公司未能履行其关于存款的义务时，保险保险人必须首先履行其对保险责任限额内储户的付款义务，并依法对保险公司进行跟踪、重组或其他资产处理。由于其有助于遏制挤兑现象以防止系统性金融风险的发生,能保护中小存款人利益,并有利于创造不同规模和不同股权结构银行之间的公平竞争环境,因而为愈来愈多的国家所采行。据国际存款保险人协会(IADI)的统计,截至2012年3月31日,全球已有111个国家或地区建立了存款保险制度,(2)我国亦有此一意向。早在2007年时,按照当年全国金融工作会议的部署,国务院法制办公室即会同中国人民银行、财政部、银监会、国家发改委准备拟定《存款保险条例》草案。2008年的政府工作报告甚至提出,今年将建立存款保险制度。然而迟至今日仍未能实现预定目标。究其原因,主要在于对存款保险人职能定位存在较大分歧。本文拟就此做一探讨。一、危机银行的施行政策BCBS(巴塞尔银行监理委员会)与IADI在其于2009年联合发布的《有效存款保险制度核心原则》第4条说明中明确指出,没有任何单一职权得以适合所有存款保险机构。有些国家的存款保险机构职权有限,只负责处理理赔事项(即“付款箱”,Paybox),有些则具有很大职权,得以监控承保风险,有些则介于二者之间。13显然,依据职能定位的不同,BCBS与IADI将存款保险机构划分为付款箱型、监管者型,以及折衷型三种。英国金融服务补偿有限责任公司(FSCS)被认为是第一类型的典型代表。(1)依据《2000年金融服务与市场法》,FSCS是存款保护(险)计划的执行机构,其职责是设立及维持存款保护补偿计划基金,并在投保银行经法院裁定进入清算程序(Liquidation)、重整程序(Administration)(2),或当英国金融服务局(FSA)认定该银行已经无力偿付其债务时,决定存款人及其获得补偿的权利范围,动用存款保护补偿计划基金向存款人进行赔付,所以其职能仅限于存款保险理赔。而在此次金融危机代表性事件的北石银行(NorthernRock)挤兑事件发生后,英国当局开始着手银行破产制度的重大修订。在借鉴了美国处置危机银行的具体作法,同时,也广泛征询了国际货币基金组织(IMF)、世界银行和国际清算银行(BIS)等国际组织以及英国国内学者、市场参与人和监管机构的意见后。2009年2月12日,英国《2009年银行法》正式实施。该法转而赋予英格兰银行极大的对问题银行采取特别处理机制(SpecialResolutionRegime)的权力,而FSCS只是负责事先筹集资金和理赔,事后分摊采取前项措施的费用,显然,该法仍未改变FSCS的付款箱角色。而美国联邦存款保险公司(FDIC)则是典型的监管者类型的存款保险机构。依据美国《联邦存款保险法》第8条、第11条,以及《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》第210条,FDIC是美国金融监管机构之一。FDIC可以对从事不安全和不稳健业务的银行及其管理人员进行罚款、发布停业整顿命令、撤销银行高层管理人员职务、终止并取消银行存款保险资格。此外,FDIC还拥有理赔、救助,以及作为接管人或看护人处置问题银行资产与负债的职能。FDIC是所有陷于困境的联邦注册银行和联邦储蓄信贷协会的法定看护人或接管人,大部分州也会任命FDIC为州注册银行的看护人或接管人。FDIC在受托管理问题银行后,须以尽可能快的速度,最大限度地回收、变现银行资产,偿付债权人的存款。日本存款保险公司则被视为是折衷型的典型代表。日本对于问题银行的处理,系在1998年《金融机能紧急再生措施法》与《金融机能早期健全化法》等法案的框架下,由日本金融重建委员会与金融监督厅负责筹划与监督,由日本存款保险公司执行。日本存款保险公司除具有在保险事故发生后对存款人直接理赔的职责外,还负有担当银行清算人与管理人的职责,其有权参与对问题银行的处置,可以债权人的身份追究银行原经营者的法律责任。但日本存款保险公司并非属于金融监管机构,担当此一职责的是金融监督厅。578-579在此分类基础上,学者对存款保险机构职能作出了更加详尽的划分。3.31例如,比特·贝奈特(BeatBernet)与苏珊娜·瓦尔特(SusannaWalter)将存款保险机构依据职权范围从小到大分为四类,即(1)付款箱型;此种模式下存款保险机构的职责仅限于在承保范围内向符合条件的存款人进行理赔。(2)破产成本削减者型;在这种模式下,存款保险机构除需承担前述付款箱型职责外,还需承担在投保银行已经发生支付不能状况时以最小成本对此进行处理的职责,即破产管理人职责。(3)促进问题解决者型;此种模式下的存款保险机构除拥有上述职权外,还可以提前对陷入困境———但不包括已发生支付不能状态———的银行提供支持,即承担救助职责。(4)监管者型;此种模式下存款保险机构拥有最大的权力。详加分析可见,前述分类是将《核心原则》中的折衷型作了进一步的细分,即是仅赋予存款保险机构破产管理人职责,抑或还赋予其救助问题银行的职责。二、破产管理人的立法及实践存款保险机构最基本的职责是在保险事故发生后承担向存款人理赔的责任,此为存款保险制度所应有的含义。我国构建存款保险制度后,存款保险机构必须具有此项权能自不待言。真正的问题在于,我国存款保险机构是否还应被赋予破产管理人———甚至破产程序控制者职责、救助问题银行职责,甚或金融监管职责。而是否赋予存款保险机构破产管理人职责,与一国银行破产法律体系的立法模式以及破产程序控制权配置密切相关,例如,英国之所以仅赋予FSCS保险理赔职能,其原因之一即是英国银行破产程序曾长期完全适用普通破产法典,破产程序主导者为法院,其破产管理人与普通商事企业破产程序中的管理人并无两样。而美国之所以赋予FDIC破产程序控制者与执行者角色,主因是美国银行破产法律采取行政主导的特别破产立法模式。因此,应在对各国银行破产立法模式利弊分析的基础上,确定我国银行破产可能遵循的基本模式,进而方可决定未来存款保险机构的职能定位。(一)美国银行破产法的破产历史分析各国银行破产立法体例可见,其大致可分为普通立法模式、特别立法模式和折衷立法模式三类。所谓普通立法模式,是指在破产立法上将银行破产与普通商事企业破产一视同仁,对银行破产适用普通企业破产法的立法模式。2009年以前的英国,以及许多欧洲大陆国家采用此种模式。(1)其理由是从破产法制度功能来看,银行破产与其他企业破产都是对因债务人清偿能力不足而引发的债权债务关系的紧张进行必要干涉。而且,一旦进入破产程序,不同商事主体业务活动的特殊性降低了,其所具有的社会共性,如保护债权人利益则显现出来。不论是银行,还是普通企业,通过破产程序所要解决的不再是与其业务特点有关的经营问题,而是所有破产企业(包括银行)都要面临的债权债务问题,因而所需要的法律干预手段也应当是相同的。除上述理论依据外,还有一个重要的现实依据同样不应被忽视,那就是英国及多数欧洲国家历史上较少有银行破产,因而没有在普通破产法之外专门制定银行破产特别法的迫切需要。此外,原英属殖民地国家和地区也大多采行普通立法体例。如澳大利亚的普通公司及银行破产就统一适用《公司法》第五章关于破产的规定。所谓特别立法模式,是指在规范一般企业的普通破产法之外,制定专门适用于银行破产的特别规则。此种模式下,银行破产不适用普通破产法,而适用破产特别法。采行此种模式的主要理由是,无论是从对整体经济的重要性,还是其财务脆弱性,以及破产给其他类似企业造成的不利后果的严重性上分析,银行业都不同于一般企业。此种模式下的银行破产程序通常是由行政(监管)机关———包括存款保险机构———控制与执行,美国是其首创人与代表者。基于美国全球金融中心地位和商事立法的巨大影响力,故主张我国亦应仿效美国,制定单独的银行破产法,构建完全由存款保险机构主导(控制)的银行破产程序的学者所在多有。(2)因此,有必要探讨美国式银行破产的特别立法模式对他国到底具有多大借鉴价值,而要解决此一问题,则需厘清美国银行破产立法形成的历史背景、社会基础和制度环境因素。美国的破产制度较为复杂,普通公司破产、银行破产和外国银行破产分别适用不同的法律制度。调整国内银行破产的法律规范主要规定在联邦与各州银行法中,但加入联邦存款保险体系的银行则统一适用《联邦存款保险法》进行清算或重整。之所以首开银行破产特别立法模式的先河,与美国独特的银行发展历史背景不无关系。在美国银行业发展初期,从事货币吸存和放贷业务的是私人银行(PrivateBank)。(3)私人银行由商人个人或合伙设立,在组织形式上为独资企业或合伙企业。私人银行发行银行券(Banknote)作为接受人们存放的金属货币的可随时赎回的收据,并以银行券的形式向社会提供贷款。私人银行设立人或合伙人对其银行券的兑现承担无限责任。十八世纪末,公司制商业银行(CorporateBank)开始逐渐取代私人银行,(4)但挤兑和失败的风险依然存在。为控制银行风险,保护存款人利益,联邦立法,如1864年《国民银行法》和各州的立法遂开始推行“双重责任”(DoubleLiability)。在此制度下,失败银行的股东除了丧失其所持股份的原始资本外,还要向银行债权人承担与其所持股份面额等值的清偿责任。更有甚者,个别的州如科罗拉多州规定了“三重责任”(TripleLiability),而加利福尼亚甚至规定银行股东对银行债务承担无限责任。“双重责任”直至1933年格拉斯—斯蒂格尔法(Glass-SteagallAct)(即《1933年银行法》)颁布后方才寿终正寝。(1)由此可知,从1787年查尔斯·平克尼(CharlesPinckney)提出制定美国联邦统一破产法,掀开美国破产立法序幕,到1898年美国通过第一部适用寿命较长的破产法的一百余年间,正是银行股东“双重责任”大行其道的时候。私人银行设立人的无限责任和公司银行股东的“双重责任”制度,应该可以解释为美国联邦破产法典将银行破产排除在外的一个重要原因。因为此一期间,只有银行家(Banker)的破产,而没有银行的破产。在“双重责任”退出历史舞台后,罗斯福新政则让之前在制定破产法典时拒绝赋予商业银行破产能力的美国正式走上了制定特别银行破产制度的道路。1929年经济危机爆发前,美国一直秉承古典经济学自由主义的理念。从1837年密歇根州通过第一个自由银行法案到1864年美国国会通过《国民银行法》的二十多年间被称为美国的自由银行时期(FreeBankingEra)。在此期间,各州政府是银行设立唯一的许可机关,其对新设立银行的条件极为放宽,导致美国银行数量快速增长。到1929年,银行数目已达24000余家。1929年10月24日,经济危机爆发,美国银行纷纷倒闭,银行业务事实上完全窒息。1933年3月6日,罗斯福总统宣布美国所有银行休假4天,利用假期,美国政府对全国银行进行了甄别筛选。当休假结束后,有10000余家银行被破产处置。(2)随后,美国又颁布了格拉斯-斯蒂格尔法(Glass-SteagallAct),即《1933年银行法》,依法组建联邦存款保险公司为银行存款提供保险保障,同时,赋予FDIC处置破产银行的排他性权力。除非FDIC请求,否则法院不得采取任何措施限制或影响FDIC作为财产看护人或接管人在银行破产或清算中的权力和职责,法院只是在必要时进行有限的司法审查。(3)从而使美国式银行破产制度初现端倪。显然,此种特定历史时期下,面对数量如此众多的经营失败的银行,遵循普通司法程序实施破产是不现实的。而基于凯恩斯主义政府干预经济思想所构建的,完全行政主导下的银行破产机制所展现出的高效率恰恰迎合了美国的需要。此外,频频发生的银行破产也是美国构建独立银行破产体系不可忽视的现实原因。美国银行数量众多,银行破产案件时有发生。在本次金融危机中,美国2008年有25家银行破产,2009年破产银行总数上升到121家。仅2010年7月就有22家银行破产,平均每个工作日就有一家银行进入破产处置程序。2009年10月30日一天之内甚至有9家银行破产。(4)正是因为破产银行数量众多的现状,为美国特别银行破产制度提供了必要的现实基础,并使其制度成本更具有经济上的合理性。所谓折衷立法模式,是介于特别立法模式和普通立法模式之间的一种新的银行破产立法模式,即制定专门的银行破产法律作为特别法,以普通破产法作为一般法的银行破产法律体系,普通破产法起着补充银行破产特别法的作用。二十世纪八九十年代频繁发生的金融危机,使许多原本奉行普通立法体例的国家意识到适用普通企业破产法调整银行破产案件的不足。于是便掀起了改革银行破产制度的浪潮。此一过程中,美国银行破产的立法理念及具体操作技术产生了示范性效应。然而,由于法律文化、司法制度和金融基础等方面存在的差异,多数国家并未简单复制美国式的特别立法模式,而是采取了折衷路线,如俄罗斯(1)、日本等。而英国《2009年银行法》的推出,更是将折衷主义的立法水平提升到了一个全新的高度。英国由此形成了以《银行法》和《银行破产规则》为特别法,以《破产法》为普通法的银行破产体系。新的英国银行破产制度既保留了法院管辖下的银行“司法破产”的传统模式,同时又在法律适用上充分兼顾了银行破产的特殊性。(二)银行破产重整程序的制度安排我国《商业银行法》第64条第1款规定:“商业银行已经或可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。”该法第71条第1款规定:“商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产”。而《企业破产法》第134条规定:“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该银行进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的银行采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该银行为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。银行实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”从前述法律规定来看,我国立法者选择了折衷主义的银行破产立法模式,但其对银行破产程序的控制者以及实际执行人(即破产管理人)却并未作出明确界定。从字面意义分析,似乎立法者倾向于法院控制的银行破产模式。但问题在于,前述立法并未明确界定《商业银行法》中监管机关主导的接管程序与《企业破产法》中法院控制的重整程序之间的关系。显然,由于《商业银行法》中有关问题银行接管的规定的不足,从字面上很难了解接管机构的权力范围,或者说法律允许接管机构可以采取救助问题银行的方式都有哪些?该程序是否包括《企业破产法》意义上的重整程序?抑或接管就是由监管机构主导的行政性重整程序?作者认为,美国式行政控制的银行破产模式有其特定历史原因与社会背景,而这些在我国并不存在,例如,我国的银行数量相对较少,(2)银行破产案件也不多见,基于制度成本的考量,并无建立专门的行政主导破产程序的必要。况且此次金融危机的实践业已证明,此种模式不仅没有实现其所谓更加有效预防银行破产的优势,反而使其自身内在的,在确保和实现公平原则上的不足愈加凸显。此种模式不利于银行债权人利益的平等保护,易于导致对银行间的不平等对待,特别是对大型银行过度容忍,使其可将自身经营失败的风险转嫁于无辜的纳税人身上。最近发生在美国的“占领华尔街运动”即是民众对此种现象强烈愤慨的体现。对美国这样一个司法权极为强大,判例法传统与联邦法院宪法解释权的行使能在相当程度上对行政机关不当行为形成制约的国家而言,其尚会出现如此现象,更遑论我国这样一个司法孱弱,行政威权文化与传统却极为深厚的国家。并且其完全由行政权主导的封闭运作的特性亦有害于市场机制的有效运转,因而我国不宜借鉴。其次,虽然从立法目的来看,行政接管与破产重整有其重合性,都力图拯救出现经营困难的银行,以避免其破产清算,但其差异也极其明显。前者是行政性程序,监管者在整个过程中发挥排他的决定性作用。而后者则是司法程序,法院是程序的主导者,债权人在整个程序中将拥有更多的发言权,可以决定重整方案。而且,虽然行政接管是各国金融当局处置问题银行时时常采用的一项强制性措施。但是,就其他国家法律中接管条件而言,银行发生财务危机或困境只是监管机构实施接管的条件之一。除此之外,违规经营、欺诈、犯罪等也是引发行政接管的原因。因此,接管对象的准确表述为问题银行,而破产重整的对象为危机银行。基于上述原因,并考虑到我国现行立法的前述框架性规定,故而目下最佳选择应当是坚持法院主导下的银行破产模式,而不应效仿美国采取排他性的行政控制模式。即对监管机构的行政接管不做扩大解释,而应将其严格限定为,对陷入经营困难,但尚未具备破产原因或存在违法经营等情事的银行所采取的救援措施。三、存款保险公司是破产的管理者，其责任必须得到保障破产程序顺利进行的必要(一)强制性存款保险机构的作用发挥不充分我国立法没有明确回答银行破产时破产管理人为谁的问题。即应当依据破产法中普通破产程序的规定任命管理人,抑或鉴于银行破产的特殊性需要指定特定机构,如存款保险机构担当管理人。详加分析可见,银行破产与普通商事企业破产存在诸多差异,而这些情事可能严重妨碍破产程序的顺利进行。因此,在选择破产程序管理人时,必须立足是否有助于解决前述可能困扰破产程序有效推进的因素。首先,在破产申请提出后,由于破产程序的法定中止效力,除申报债权外,债权人不能从银行处获取任何赔付———这意味着个别清偿。然而现实是如果将这一限制适用于存款人,其不仅无法像对于一般公司那样给银行一个喘息空间,反而会引发挤兑,令危机银行的状况迅速恶化。还有,与普通公司不同,银行的主要债务是其吸收的存款。银行的债权人数目庞大,但每笔债权的数额则相对较小。存款人构成也相当复杂,相当部分的存款人并不具备基本的金融法律知识。要求存款人作为债权人参与重整计划或债权人会议的讨论和表决并不现实。但对于司法主导的普通破产程序来说,债权人的参与却又至关重要。再者,过多的债权人必然导致各自利益诉求差异难以协调,进而妨碍破产清算和重整方案的通过。考察各国银行破产与存款保险立法可以发现,在进入破产程序后,强制性赋予存款保险机构担当破产管理人职责的立法例所在多有。例如,韩国《存款人保护法》第35条第8款第1项规定:“当由(韩国存款保险)公司向其支付保险金或财务援助准备金的投保银行解散或破产时,法院应指定公司或其高级管理人员或其雇员之一作为清算人或破产管理人,以有效收回所提供的基金……。”之所以如此,主要是此一方式可有效克服前述困扰银行破产程序推进的障碍。(二)预防存款人挤兑风险银行破产程序一经启动,必然会引起存款人的不安和恐慌,其第一反应就是尽快取回自己的存款,随之而来的将是群体性挤兑。推进银行破产程序面临的最大压力就是如何满足众多存款人的付款请求权,以及化解由此引发的社会压力。而破产管理人是破产事务的实际执行人,依据我国《企业破产法》的规定,法院裁定受理破产申请后需要立即指定破产管理人,以正式启动破产程序。如果由存款保险机构担当破产管理人,则其可以发挥自身所具有的付款箱职能,当银行进入破产程序时,能够在最短的时间内向存款人赔付其全部或部分的存款,以此限制银行挤兑的风险。因为存款人的信心建立在可获支付的确定性上,也同样取决于可获支付的速度。除非存款人确信其存款将快速得到支付,存款人对破产银行的挤兑风险就会一直存在。没有哪一个国家可以置无数存款人的付款要求和愤怒于不顾,而关起门来慢慢斟酌破产银行的具体事务问题。存款保险机构担当破产管理人———甚至该制度本身的存在———对化解或预防存款人挤兑的功能,表面看似乎是发生在银行破产环节,实则向前延伸到了银行破产前的每一个环节。首先,存款保险人担当破产管理人本身对存款人具有风险提示作用。这一事实将促使存款人清楚地意识到,银行也有破产的可能。其将提醒人们谨慎地选择服务银行,从而对银行形成市场约束。其次,存款保险人担当破产管理人及其对存款所实施的限额赔付,促使人们将超过保险限额的存款分别存放在不同的银行,提前化解了将支付压力集中在一家银行的情形,也舒缓了存款人因一家银行破产所具有的恐慌程度。最后,在银行发生破产时,存款保险人担当破产管理人及其提供给存款人的及时付款保障消除了存款人关于存款安全的担心和挤提的冲动。从而实现了将存款人压力从银行破产程序中成功剥离出去的效果。(三)存款保险机构的作用破产程序中债权人自治的表现形式即是债权人会议,它是确保实现破产程序公平清偿宗旨的一项基本制度。在银行破产程序中,债权人会议能否实现其功能,主要取决于两个环节:一是债权人会议能否成功召集,二是债权人会议能否形成较为集中的意见。银行的金融中介地位和信用经营特点,决定了在银行破产程序中必然有大量的债权人存在,尤其是存款人。为维护自身利益,其当然有权参与债权人会议,享有表决权。但面对如此众多的存款人,如何召集债权人会议?又如何将如此分散的债权人意见集中形成决议?这就是银行破产要面对和解决的问题。而存款保险人担当破产管理人制度为解决上述问题提供了必要的途径和技术上的支持。首先,存款保险人担当破产管理人为债权人会议的召集提供了制度上的便利。银行破产程序开始后,存款保险机构通过自身的理赔行为,在保险限额内满足各存款人的付款请求权。此后,存款保险机构依代位权制度取得存款人的债权人地位,从而将众多小额债权集合成一个大额债权。可以使大部分存款人从债权人会议中剔除出去,取而代之的是存款保险机构。免去了通知并召集存款人参加债权人会议的繁琐程序,实现了对债权人会议的高度精简,减小了召集债权人会议的难度。其次,对于存款人在存款保险机制中未获清偿的部分,存款保险机构可以作为其代表机构,以存款人代理人身份参加债权人会议。未获清偿的存款人虽然是债权人会议的成员,但除了关心其清偿利益外,对参加债权人会议并不感兴趣,实践中也难以操作。需要引入表决权代表机制,由存款人授权适格的机构参加债权人会议更为可行。存款保险机构在银行破产程序中身兼破产管理人身份,其自身又具有保护存款人利益和维护金融稳定的职能,同时兼具信息和专业上的优势,适于在债权人会议中担任存款人代表机构。最后,存款保险机构担当破产管理人,将使债权人会议易于形成较为集中的意见,也易于提升破产事务的处理效能。存款保险机构基于其代位权人身份以及存款人代表人地位,可以对债权人会议施以重要影响,甚至取得主导地位。因此,存款保险机构参与下的债权人会议,容易作出较为统一的意思表示,加之其自身又是破产管理人,从而实现了决议权与执行权的合一,对于会议决议的形成、会议效率的提高,以及会议决议的贯彻执行至关重要。日本、韩国等国的存款保险法律甚至授权存款保险机构必要时可购买那些不属于承保范围内的债权,以便实现精简债权人会议,统一债权人会议意见的目的。(四)fdic重构银行资产的可行性银行支付能力的丧失,并不必然是资产不足。大多数情况下,是由于资产的流动性不足。因而,能否及时获得流动性支持,将是实现危机银行成功重整的关键因素。存款保险制度的核心功能虽是在银行发生破产时对存款人进行存款赔付,但是其功能远不止于此。许多国家同时还赋予存款保险人为危机银行提供流动性支持的功能。如美国联邦存款保险法规定,为了防止参保银行不能清偿债务,或使已倒闭的银行恢复正常营业,FDIC可以对参保银行给予援助,援助的具体形式可以是向参保银行发放贷款、向参保银行存款等。(1)可以说,存款保险制度是专为应对银行破产处置而量身打造的金融安全手段。在银行重整程序中,存款保险机构可发挥其管理人职责,通过存款赔付、向重整银行存款、对重整银行发放贷款等多种手段,解决重整银行的流动性问题,(2)缓解重整银行的支付压力,为银行重整赢得时间和空间,以实现破产银行的更生目的。最后需要说明的是,虽然通过仅赋予存款保险机构付款箱职能也可消除前述部分困扰破产程序推进的障碍,但必须承认,银行破产所涉及的资产数额通常极为巨大,其财产的处理难度也远非普通商事企业破产可比。而那些仅赋予存款保险机构付款箱职能的国家或地区,如英国、中国香港地区等多是因为其存在着高度专业与自律的市场中介组织及其协会———会计师、律师、资产评估师等,其能力可以确保在存款保险机构向存款人进行赔付后,有效处理银行资产,最大程度的确保、提升银行资产的价值,而此点我国恰恰并不具备。因此,作者认为,赋予存款保险机构在银行破产程序中担当破产管理人之职责是一妥当的选择。四、否认存款监督管理机构职能和监督职能的合法性(一)行政责任的回归:行政管道规制的被弃在确定应赋予存款保险人担当破产管理人职责后,则需明确是否还应赋予其救助职能。有鉴于各国(地区)存款保险立法中,存款保险人的救助职能通常是与行政接管程序密切关联的,即在监管机构决定接管银行后,其通常会委托存款保险人负责被接管银行的经营,希望存款保险人通过公开交易援助、实施资产购买与承受等方式挽救经营困难的银行。例如,台湾地区“存款保险条例”第29条第1款规定:“要保机构经主管机关或农业金融中央主管机关依法派员接管或代行职权者,存保公司得对其他要保机构或金融控股公司准用前条第一项第三款及第二项规定(对其他要保机构或金融控股公司提供资金、办理贷款、存款、保证或购买其发行之次顺位债券,以促成其并购或承受该停业要保机构全部或部分之营业、资产及负债……)。”因此,是否赋予存款保险人救助职能在很大程度上取决于行政接管程序的存在必要性及其适用范围界定。作者认为,由于接管程序的局限性及其理论价值可在相当程度上通过破产重整制度实现,加之我国客观国情与国际经验的提示,故我国不应赋予存款保险机构对银行的救助职能———或至少在存款保险机构建立初期不应赋予其该职能。长期以来,各国一直将行政接管作为银行破产预防的主要手段,并不断致力于其内容的扩充和改进。2008年金融危机发生后,以行政接管见长并以其为危机银行唯一处置手段的美国,已有数百家银行破产,行政接管成了实施银行破产清算的手段,其预防银行破产的作用也未充分体现。而此种单纯以行政手段预防银行破产的传统做法的局限性却暴露无疑。其一,行政接管程序的扩张在相当大程度上是银行“太大以至于不能倒闭”(TooBigToFail)规则的产物,为了确保大型银行得以存续,政府不惜一切成本,并采取一切可能的手段来对其进行挽救,行政接管就是实施此种挽救的外在程序表现———毕竟,相较于具有开放性特征的破产重整司法程序中司法权与债权人会议的制约,完全行政主导的封闭的行政接管程序更有利于政府排除干扰,自主采取其认为必要的挽救手段,而这一规则已开始被各国所抛弃;“太大以至于不能倒闭”是指如果一家银行规模太大,其倒闭可能会引发金融市场系统性危机,那么即使其已发生经济上的破产,也要进行积极挽救,不能施以法律上的破产。该规则被明确确定是源自1984年美国伊利诺伊大陆银行破产案。自该案后,“太大以至于不能倒闭”成为银行破产法律制度中的一个例外性规则,并渐次为世界其他国家所接受。只是欧洲国家将此类银行称为“系统相关性银行”(SystemicallyRelevantBanks)(1)“太大以至于不能倒闭”规则貌似有利于维护金融系统稳定。但事实上,该规则存在诸多弊端,从其析出之日起即饱受质疑和批评。首先,该规则违反了主体平等的市场原则,使大银行享有优于小银行的特殊待遇。其次,该规则极易引发道德风险,使大银行更富有投机的动力。如其成功,利益归私人分享,如果失败,则由政府(最终为纳税人)承担,实质上使大银行绑架了政府。最后,银行业的合并、兼并会使具有系统重要性的大银行越来越多,这将会使政府和纳税人不堪重负。全球金融危机爆发后,人们对该规则的批评开始集中性爆发。FDIC主席拜尔(SheilaBair)痛斥该规则的弊端,极力主张废除这一规则,称解决“太大以至于不能倒闭”问题是推进金融监管改革最具重要性的问题。她于2009年4月27日在纽约经济俱乐部讲话时甚至称,应当将“太大以至于不能倒闭”这个长达25年的陈腐观念扔进垃圾筐里。(2)2010年7月21日,美国通过了《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》。(3)该法的官方名称就旗帜鲜明地表明了其立法目的之一就是终止“太大以至于不能倒闭”规则。法案明确规定:不得由纳税人来挽救即将破产的金融公司或承担金融公司破产清算的成本;破产的大型金融公司应当通过破产程序予以处置。基于对全球金融危机的反思,欧洲国家也开始摆脱该规则的禁锢。如德国上议院2010年11月26日通过银行破产法案,允许对系统相关性银行实施有序破产。(1)而英国财政部长在其于2009年7月提交议会的金融市场改革报告里也明确主张,所有银行应该自拟具体可行的退场方案。至此,“太大以至于不能倒闭”规则正式退出历史舞台,无论银行规模大小,只要发生破产,都必须依破产制度解决。公平原则开始在银行破产制度中得以彰显。其二,行政接管下的处置措施具有浓厚的行政色彩,市场要素介入银行破产预防的机会不多,因而使行政接管缺乏充分的市场评价机制。若以行政接管排他性地适用于危机银行处置,显然不符合银行业市场化要求。而破产(重整)制度就是要积极利用各种市场手段,服务于挽救危机银行的目的。同时,在这个过程中,又实现了金融市场资源的重新合理配置。其三,为实现对危机银行的成功挽救,接管方可能需要采取一些影响债权人利益的特殊措施,比如限制担保物权的行使,对特定债权人暂时停止支付等,为进一步实施挽救措施争取宝贵时间。问题是监管机构有没有权力对银行债权人的私法上的权利作出限制或调整。尽管有些国家在银行法或银行监管法中赋予了监管机构这样的权力,但是其合法性基础仍值得推敲。而破产(重整)程序则不存在前述问题。正是前述单纯以行政手段预防银行破产的传统做法所暴露出来的不足,开始促使人们跳出既有制度的框架,寻求应对银行破产问题的新的解决之道。于是,银行破产重整制度开始重新进入人们的视野。就我国而言,依据《商业银行法》第64条第1款的规定,“商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。”此处的“信用危机”与“严重影响”的含义为何?是否需要已达到导致或可能导致商业银行丧失清偿能力的程度?其具体判断标准为何等,立法均未作出明确规定。而《企业破产法》第2条关于重整原因的规定是,“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。”显然,如果将“有明显丧失清偿能力可能”作与“信用危机”和“严重影响”可能造成的后果相同的解释,则破产重整的对象与接管的适用对象会出现重合。此时,考虑到前段提及的接管制度所具有的缺陷,那么至少在理论上,此时重整制度是可以部分取代接管制度的。需要说明的是,作者并非意图彻底否定行政接管程序的存在必要。实际上,银行风险种类的多样化及差异性,必然要求多样化的破产预防手段。包括最后贷款人制度、行政接管,破产重整等都不失为预防银行破产的重要手段。但也必须承认,前述各种手段皆有其局限性。例如,破产重整仅适用于已具备破产原因的银行,而对那些存在不法经营事项,或存在经营困难,但尚未达到明显丧失清偿能力程度的银行,则适用行政接管不失为一种妥当的选择。此时,由于其资产状况的恶化尚在可控范围之内,以相对具有较高效率的行政接管方式对其管理人员、经营范围、资产结构等尽早进行干预、调整,可有效制止其不法行为,防范其坠入破产程序,而且此时采取前述调整措施,其可能遭到的股东与大债权人的反对和对其权利的限制亦会较为缓和。(二)存款保险制度的设计原则除存款保险人救助职能赖以施行的基础———行政接管程序的适用范围应当予以严格限制外,客观国情与国际经验同样提示,在存款保险机构设立之后,我国暂不宜赋予其救助职能。首先,存款保险制度在我国属于新生事