论公益诉讼的制度创设

论公益诉讼的制度创设

一博斯曼诉讼的启示:“隔离但平等”在西方，公共诉讼制度始于罗马法，（1）然而，在“自由市场”之外，现代意义上的公益诉讼是在“公共土地悲剧”日益突出的社会背景下发展起来的。随着公共法律的扩大，它逐渐转向公众。因为,面对雾霾等现代性问题,“搭便车”的“无票乘客”已无法轻松逃单。作为一项弥补性措施和公共性诉讼(publiclawlitigation)(2)形式,公益诉讼制度建构伊始就在如下困境中左右摇摆:如何实现与传统诉讼特别是原告资格的理论相衔接,以及如何科学界定其适用的合理边界。“私人自治”的法治传统决定了,至少在启动的层面上诉讼应是利害关系人的“个人事业”,此乃整个传统诉讼制度展开的逻辑起点和理论基点。反之,若在“关系”的“利害性”上走得太过遥远与“间接”,即必然引发诉讼大厦的框架性颠覆。换言之,传统司法体制无法承载太多的社会治理和利益整合重担,即便在“法官主治”的美国也有成熟性、政治问题不审查等诸多司法自制原则,并在此基础上形成了主管和管辖的道道鸿沟。故此,在相当长的历史时期内,当人们面对受损的公益时,要么以个人的力量挑战弊端重重的旧“法统”,要么人为地对诉求进行“利害关系化”之改造,获得原告资格后再行起诉,以便“削足适履”,让起诉符合既有的司法框架。在充满争议的博斯曼系列案(3)中,让·马克·博斯曼(JeanMarcBosman)通过诉讼“富了别人,穷了自己”,直至陷入流落街头、妻离子散的悲惨境地。博斯曼是比利时足球甲组联赛RFC列日队的一名中场队员,1990年夏他与签约俱乐部合同到期,俱乐部欲将其年薪消减60%,为此博斯曼打算以转会法国敦刻尔克球队相抗衡。然而按照当时的足协规则,转入俱乐部要向转会球员的原俱乐部支付高昂的转会费。于是,转会受阻后的博斯曼开始以一己之力破解旧规则,一纸诉状将比利时足协等被告告上法庭并最终赢得了诉讼。以其名字命名的《博斯曼法案》规定,具有欧盟公民资格的足球运动员可以在欧盟国家自由择业、无需支付任何转会费用。这样,在无数球员因博斯曼的诉讼成为富翁的同时,规则的改变却加速了欧洲绝大多数小俱乐部的破产,“撼动世界足球第一人”的博斯曼从此以后也因背负“叛逆”罪名而生活无着、举步维艰。在普莱西诉弗格森(Plessyv.Ferguson)一案(4)中,普莱西是一位有着1/8非洲裔血统和7/8高加索血统的混血,即便如此,依照路易斯安那州的法律,其在乘坐轨道交通时也只能坐有色车厢,与白人头等车厢无缘。于是,普莱西在由杰出黑人和新奥良居住地白人组成的公民委员会(committeeofcitizens)这一民间组织的鼓励和支持下,购买了头等车厢车票,当乘坐意料之中地受阻后,普莱西获得了挑战公共交通种族隔离制度的原告资格。不过,最终美国联邦最高法院以7:1的票决结果认定州法中的此种“隔离”与种族“平等”一样具有合宪性,并确立了此后广受诟病的“隔离但平等”原则。尽管败诉的结果并未影响该案作为“试验性诉讼”的历史意义。也正是由于传统诉权理论藩篱的制约,马萨诸塞州诉环保署(Massachusettsv.EPA)(5)一案,虽因原告胜诉而成为美国公益诉讼的历程碑,但是,1.联邦最高法院在多数意见(Majoritydecision)中的论证逻辑仍然未能脱离起诉(原告)资格(Standing)的理论窠臼,即未能免于对其进行在“鲁汉诉国家野生动物联盟”案(Luianv.DefendersofWildlife)中所表述的原告资格三要件的审查和检验—事实上的损害(injury—in—fact)、因果关系(causation)和可救济性\可补偿性(redressability);2.首席大法官罗伯茨(Roberts)在其异议书(dissentingopinion)中坚称马萨诸塞州不符合原告诉讼资格三要件法则(thethree—partstandingtest),并指出马萨诸塞州将会因海平面上升而失去海岸土地也是一种“纯粹的关联”(pureconjecture)。二反思:公共的理性对于我国司法改革的启示那么,我国行政公益诉讼的制度创设是否应当遵循上述诉讼程序的内在逻辑而内敛、谨慎处之呢?抛出如此“假问题”无他,全因笔者尝试将读者引向行政公益诉讼的“中国语境”。我们不是一直在强调“国情”和“特殊性”吗?那么中国国情究竟所指为何?当下的特殊性又表现在哪里呢?社会主义中国眼下遭遇了社会转型的改革阻力与相关困惑:何为公有制(包括全民所有和集体所有)?公有制是否意味着———无论是“按份公有”还是“共同公有”———每个国民都是公有财产不太严谨意义上的“股东”呢?如果答案是肯定的,那么当“股东”们面对国有资产和国库资金流失、被侵吞和公务性糟蹋,或者集体组织成员面临集体土地被非法征收、转让、破坏、撂荒,或者当“股东”面对赖以生存的大江大河和土地土壤的严重污染时,可否自己或社团化地提起诉讼以寻求司法强制?“股东”利益很间接、不具备诉讼主体资质?那么,究竟何为社会主义?“股东”们究竟在何种意义与程度上才更能接近法律层面上的“主人翁”地位,从而担当起”当家做主“的法律责任?其实,法律是典型的“地方性知识”:没有更好,只有更适合。美国《独立宣言》所载之“人人生而平等”———“allmenarecreatedequal”,任东来先生将其译为“造物者创造了平等的个人”,(6)这样也许更能表达“平等”的神学原义———断语中的“men”,很长一段历史时期内“不言自明”的仅是指白种男人而已,其宣示的“真理性”无法阻止因人际歧视所引发的肤色、性别对抗甚或战争;法国宪法委员会尽管缺少必要的司法属性,但并未影响其获得宪法“守护神”的美誉,更遑论其行政法院行政性与司法性双重品格的并行不悖;在议会内阁体制下,英国上议院上诉委员会和枢密院司法委员会与政府特别是议会有着不难理解的、千丝万缕的联系,然而作为自然正义(naturaljustice)法治原则的母国,却迟至2009年10月份才成立了世界上最年轻的最高法院,(7)司法超然中立吗?故此,笔者以为,按照“道路自信”的刚性要求,我们理应在“制度自信”和“理论自信”的指引下,大胆创设行政公益诉讼这一最能体现“社会主义”本质特征的制度形式,让国民透过司法渠道践行当家做主的法律责任,以守护每个人心中不可或缺的那部分“公共利益”,进而培育久违了的“公共精神”。否则,空谈“主义”,而没了“社会”,何以在坚守中保持开放心态、推进司法改革?职是之故,未来修法时应该像对待公有制的一贯立法态度那样,对行政公益诉讼作出详尽的专章规定,这样才能最大可能地避免制度设计上的“人格分裂”。我们从来不缺少制度创新所需的国民智慧。我国行政公益诉讼的司法实践早已如潮涌现———尽管许多案件也同样进行了“私诉”(privatelitigation)转化,实属“疑似型”行政公益诉讼之列,但是其昭示的公共理性无疑具有重大的法治标本意义。比较典型的如集中发生在2006年的任俊杰诉郑州市规划局行政不作为案、(8)罗秋林诉衡阳市国资委案(9)和蒋石林诉常宁市财政局违法购车案。(10)《政府信息公开条例》颁行后,有关政府信息公开且带有公益诉讼属性的行政诉讼更是层出不穷,如湘潭大学五博士诉湖南省人民政府、湘潭市人民政府大桥收费案。(11)在“人民法院审理行政案件,除依照《行政诉讼法》和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定”之既有规则框架下,2012年新修订的《民事诉讼法》第55条增设了公益诉讼条款,更是为行政公益诉讼的建立提供了有益的制度参照并埋下了不小的伏笔。不难想见,当提起的环境类和消费者权益类民事公益诉讼中涉嫌违法的企业拿出合法的行政许可证书从而使案件审理和裁判陷入僵局时,行政公益诉讼必将以其前提性诉讼形式而呼之欲出。另外,《物权法》、《反垄断法》和《环境法》所体现的公共性和社会性,也使得我国建立行政公益诉讼既必要又迫切。更为重要的是,在财政体制亟待完善的当下,行政公益诉讼势必为民间反腐力量的法治化和有序化注入可期待的制度活力。三路径一:立足私权,限定民事公益诉讼的受案范围就行政公益诉讼的原告资格而言,借鉴域外(准)主权者利益(Quasi/SovereignInterests)理论,确立各级检察机关行政公益诉讼之原告资格即建立行政公诉制度,既契合我国司法体制的内在机理,又因应了我国宪法层面权力配置的实际牵制能力。此其一;其二,确认符合法定条件的社会组织之行政公益诉讼原告主体资格,(12)不但可以吸纳公众有序参与社会的民主治理,而且必将对我国公民社会的生成和公民精神的养成形成倒逼之势。其三,就公民个人而言,在必要而间接的利害关系论证成就的前提下,针对公有财产和国库资金等特殊问题,应当预留个人提起行政公益诉讼的制度空间。同时,根据社会情势的变更,在特别法中对特定主体赋予行政公益诉讼原告资格的适时法律授权,亦应成为我国公益诉讼主体立法的惯例,因为此种立法模式既不失法律保留的立法严肃性,又具有适应现实变动不居的灵活性。其实,美国公益诉讼最早就是通过法律授权的形式产生的。1890年美国国会通过了反垄断的《谢尔曼反托拉斯法》(theShermanAnti-TrustActof1890),该法规定,针对违法的垄断公司,司法部门、联邦政府、团体乃至于个人均可提出诉讼。这项法案的出台标志着民事公益诉讼制度在美国的诞生。无独有偶,2000年修订实施的我国《海洋环境保护法》第90条第2款规定:“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区,给国家造成重大损失的,由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”尽管该款模糊了大陆法系和英美法系司法体制的差异性,突破了行政权和司法权的分权边界,从而在诉讼类型上给人以”非驴非马”之感,然而其在立法例层面所作之大胆尝试,无疑代表了社会治理的改革方向。在行政公益诉讼的受案范围方面,除各国通行涉及之公共行政权力致生的公害(环保等)诉讼及消费者诉讼以外,考虑到与民事诉讼的衔接以及我国行政法治运行之现状,典型的行政不作为诉讼、食品安全类诉讼(可并入消费者诉讼)、行政垄断诉讼、财税诉讼、公有财产诉讼以及“红头文件”诉讼(需与抽象性行政行为的附带性审查模式相衔接),均可纳入其中。当然,在立法模式上,以采用列举和“兜底概括”相结合的混合模式为宜,以便为未来的司法实践留下裁量余地。四确保程序的制度环境公益诉讼在某种意义上是一类独特的“试验性诉讼”和“示范性诉讼”,判例法和“法官造法”更适宜其生长,也更能凸显经典案例的指导作用和效力导向。正因为如此,在西方两大法系中,大陆法系相较于英美法系,在对待公益诉讼的态度上更加审慎。我国未来行政公益诉讼的运行也应与案例指导双翼驱动,其实,作为典型大陆法系国家的法国,其行政诉讼取判例制,给人留下太多的有关制度演进的想象空间。此其一。其二,公益诉讼确立后的成功实践,亦仰赖多元主体的集体智慧和社会合力,才能最大限度地发挥其制度的形塑力和指引力。否则,脱离了公共精神和人文关怀,公益诉讼亦无法稳健迈向未来。美国2008年“哥伦比亚特区诉赫勒”(DistrictofColumbiav.Heller)(13)一案,正是在学院派宪法学家蓄意推动下有计划展开的,在布朗诉教育管理委员会案(Brownv.BoardofEducation)(14)中也始终活跃着全国有色人种福利促进会(NAACP)的身影,而上述马萨诸塞州诉环保署案的成功更是凝聚了13个州、3个城市和诸多环保组织等多元社会主体的集体智慧。其三,制度的创设和制度的有效运行不同,后者并不必然是前者的自然延伸。不容否认,我国《行政诉讼法》遭遇了自其实施以来前所未有的困境