中国公司治理现状及其法律规制

中国公司治理现状及其法律规制第四章中国公司治理现状及其法律规制中国公司因种种原因而普遍存在重大的治理缺陷。层出不穷的公司治理问题已对中国的股份制改革及资本市场的建立产生了严重的消极影响。今天我们必须从制度再造及法律规制的高度，对公司的治理进行一场全面深刻的法制革命。一、中国公司治理中存在的主要问题违规担保表现为：（1）为本公司的股东（包括股东的控股子公司及股东的附属企业）担保；（2）未依法履行公司内部决策程序擅自对外提供担保；（3）超出公司净资产而提供巨额担保。如：“ST托普软件”，截止2004年上半年担保额总计为20・6亿元，为净资产的4・61倍。其中违规担保16.08亿元，占77.82%o其共发生担保114笔，计提了65650.15万元的预计负债。大股东及关联方占用公司资金表现为：（1）大股东及其关联方以内部资金拆借方式直接占用公司资金；（2）以委托大股东理财方式或代为投资方式变相占用公司资金；（3）以代替清偿短期债务或支付流动资金方式及代垫工资、福利、保险费、广告费等方式占用公司资金；（4）采用大额存单质押方式变相占用公司资金；（5）通过银行或非银行金融机构以向关联方委托贷款方式占用公司资金；（6）以开具没有真实交易背景的商业承兑汇票方式占用公司资金。如“德隆"事件中披露出“德隆”占用其控股的子公司资金情况为：直接占用“湘火炬料・04亿元，占用“天山股份”3・2亿元，占用“新疆屯河”2.9亿元，占用“合金投资”18062.25万元。据证券时报统计，2004年末上市公司的大股东占款金额为509亿元，到2005年上半年仍为480亿元。另据2006年6月1日深沪交易所发布的“关于上市公司大股东，及其附属企业非经营性资金占用的通告”披露，截止2006年5月31日深沪两市尚有189家上市公司存在资金占用问题，合计占用余额为336.41亿元。大股东以关联交易方式侵占公司财产表现为：（1）通过采取不平等的关联交易方式侵占公司资产；（2）通过关联交易方式用劣质资产置换公司优质资产；（3）以内部重组方式制造股市题材和实施业绩包装。如“金花股份"（600080）于2001年11月25日与公司第一大股东“金花投资”签订股权转让协议，决定受让金花国际大酒店（亦由“金花投资”控股）97.14%的股权，转让价款1・70亿元。2002年2月“金花股份”贷款2.80亿元并直接拆借给其已控股的金花国际大酒店。2002年10月12日“金花股份”宣布解除与“金花投资”所签的原股权转让协议，其已付股款在解除转让协议生效后18个月内由“金花投资”分期退还给“金花股份”。此项关联交易使大股东“金花投资”占用“金花股份”资金4.5亿元达两年2005年10月14日证券时报披露，金花股份在2005年10月的自査中发现有6.02亿元资金被控股股东占用以委托理财方式参与股票二级市场的买卖表现为：(1)以委托购买国债方式变相进入股票市场；(2)以确保一定权益或加提成方式将资金拆给券商、机构投资人或庄家；(3)以共同出资联合坐庄方式买卖股票O2004年上半年共有35家上市公司在其半年报中披露有关委托理财情况，涉及资金26.05亿元。如：“天山股份”2004年半年报显示委托理财金额1.25亿元，其中上半年亏损1.9亿元,同比利润下降了970.49%,每股亏损1.10元。造成巨额亏损的原因是委托理财所致。以上情况说明(1)许多公司上市后主营业务不突出或盈利能力较差而祈求通过炒股获取收益；(2)委托理财过程中存在着操纵市场，资本投机等成分；(3)2004年的宏观调控及股市大跌(9月2日曾跌至5年来的最低点)使得许多上市公司突陷债务危机之中。5• 提供虚假信息严重误导投资者主要表现为：(1)提供编造虚假信息，如虚假的资产信息、经营情况信息、收购(重组)信息等；(2)隐瞒真实信息，如担保、委托理财、重大诉讼等信息。

如：“蓝田股份(600709)”，于1996年股票发行申报材料中伪造有关土地产权文件，虚增土地资产1100万元；伪造银行对账单虚增银行存款2770万元，并披露公司总股本、内部职工股等虚假情况。又如：“大庆联谊(600065)”，采取倒签公司成立时间，虚报企业利润(199一1996年共虚报企业利润1・6亿元)，用企业流动资金认购内部职工股500万股，挪用上市募集资金等方式获取不当利益，而未向公众披相关信息。公众披相关信息。再如：“ST酒鬼”，1999年11月至2000年8月，累计为控股股东“湘泉集团”提供总额为5082万元的贷款担保，2002年11月27日公司向银行出具继续履行担保承诺书为其大股东继续履行担保。2003年6月13日与有关银行签订《债权落实协议》约定代其股东还款方式，上述信息均未及时披露。“江苏琼花”作为深交所中小企业板第一批上市企业，在深交所要求下(有媒体揭露)，于2004年7月9日发布公告，承认其在招股说明书中披露的3453万元自营国债投资的实际情况为：委托“恒信证券”投资理财1000万元，委托“德恒证券”投资理财1500万元，在南方证券自营购买国债1025元。此公告一出引起轩然大波。中国证监会于2004年7月14日做出决定，对“江苏琼花”立案稽查，并决定于2001年7月9日起3个月内不接收其保荐代表人张睿、吴雪明推荐的项目。虚假信息披露已成为中国上市公司的顽症。由此引发的上市公司退市、破产、诉讼等现象愈来愈突出。二、中国公司治理缺陷的历史及现实成因。体制性原因（1） 大多数上市公司是由国企改制演变而来，原国企的体制性缺陷并未因此从根本上改变。普遍存在的问题是：①国有资产的代表者不明；②政企、党企不分现象依然严重；③股东与公司存在严重的资产、人员、财产关联;④上市前及再次融资前的过度包装及上市后公司资产的被严重侵占。（2） 大多数民营上市公司存在严重违规、违法操作问题。由于中国的民营企业是在一种体制转换过程中的体制夹缝中成长起来的，所以民营企业普遍存在一种所谓的“原罪”的现象，即违规、违法现象严重。如近十几年来出现的“琼民源”事件，“银广厦”事件，“德隆系”事件、“托普系”事件及陕西的“达尔曼”事件等，都充分说明了这一点。股权结构原因由于股权分置，公司的控股权大多掌握在非流通的国有股或法人股股东手中，故导致了“一股独大现象。其结果是：①控股股东滥用控股权；中小股东（流通股股东）的权益被侵害；③过度圈钱而忽视企业及股票市场价值；④内部人控制，滥用公司资源和股东资产。3・ 资本市场原因（1）资本市场先天缺乏资源配置功能，更多地承担的是融资功能和为国有企业解困功能。证券市场只能单边运行，没有做空机制，没有股指期货等用于规避风险的金融衍生工具，没有成熟和完善的融资融券功能，对入市资金的合法性不能做出准确判断和界定。单一的证券市场结构。没有确立多层次证券的市场结构体系。无法满足多元市场主体进入资本市场的要求，如创业板市场至今仍未能推出。证券市场监管者行为极不成熟。在规范，稳定与发展之间监管者无法找到平衡点，监管者疲于扑火，并存在严重的政出多门，朝令夕改现象。证券市场缺少机构投资者，特别是长线投资者，市场投机气氛浓厚。市场的各方参与者，包括政府部门普遍缺乏诚信，市场的信任度低下。4. 公司内部治理原因没有建立科学、高效的公司内部治理机制，公司内部治理仍处于粗放、随意、任意状态。内部人控制和依靠关键人模式现象严重。内部决策与管理要么呈现家族企业特点，要么是政企不分。控制者个人违规、违法现象严重。如近来接连出现的“啤酒花”、“托普集团”、“达尔曼”法人代表失踪事件。董事诚信义务、勤勉尽责义务未能确立，家族控制，官员控制现象严重，未能建立职业经理人治理体系。减少政策及行政权力对市场的影响和支配作用，注重更多地发挥市场要素的调节作用；强化对上市公司的监管，不断提升上市公司的内在素质；对上市公司的分红作出适当的规定，将是否分红作为公司能否再行增资的一个条件。加速相关法律制定，改变法律缺位情况根据中国资本市场发展的实践，针对公司治理中存在的问题应加快相关法律制度的建立，建立有序化的市场规则体系。包括：(1)全面落实新《公司法》和新《证券法》的有关规定。并应加速清理与新《公司法》和新《证券法》相抵触和不相符合的有关法律性文件，并尽快建立与该两项基础性法律制度相配套的新的法律、法规体系。(2)制定针对公司信息欺诈方面的诉讼法律和界定赔偿责任的形式及范围。(3)通过立法建立起一套有效实现监管、自律及法律实施的法律救济体系。以保证已有规则能得到有效的适用和执行。加强对社会公众股东权益的保护针对中国资本市场上对中小股东权益(特别是流通股股东权益)保护严重不足的情况，可将对社会公众股东权益的保护作为一项特殊的制度加以建立。该制度的内容可包括：公司重大事项由社会公众股股东表决制度(分类表决制度)；独立董事制度；强化上市公司信息披露制度；鼓励上市公司实施积极的利润分配制度；上市公司及高管人员的监督制度；证券投资者保护基金制度等。应该看到新《公司法》和新《证券法》的颁布与实施已在公司治理的制度再造方面有了许多重大突破。如：新《证券法》将证券发行和证券上市审核程序进行分离，直接规定证券上市交易的申请应当由证券交易所依法审核同意。这意味着证券发行条件和上市条件可以有所不同，也意味着不同的证券市场形式可以确定不同的上市标准，这为今后多层次证券市场的建立提供了法律条件。另外，新《证券法》还为未来柜台交易、做市商制度，非现货交易，证券公司融资融券等新兴资本市场制度的建立预留了法律空间。(二)微观治理及相关立法1、强化股东大会作为公司权力机构的法律地位，保证公平对待所有股东，确保中小股东共益权的实现和行使。按照法定程序选举产生董事、董事长。不得委派、指定董事、董事长和总经理；不得对有关选举聘任决议履行批准手续；赋予股东对于股东大会的自行召集权和监事会的特别召集权规定股东大会可以由持有公司股份达到一定比例，并达一定期限的股东自行召集。对已具备召开临时股东大会条件的，如果董事会在两个月内未召开会议，占有一定比例股权的股东亦可自行召集。监事会认为必要并提出召开临时股东会提议后两个月内董事会仍不召开会议的，监事会可行使特别召集权。新《公司法》第102条规定：“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持”。确立确保股东大会如期召开的保障措施规定公司超过法定期限仍不召开股东大会的、法院或证券监管部门可根据任何董事或有表决权股东的请求，迅即责令公司举行会议，并可公开谴责有关责任人和对有关责任人科以罚款。完善议案提请制度，规定代表股份达一定比例以上股东提案应列入股东大会议程。对大股东的表决权做出合理限制，规定：公司合法持有的自身股份不能用于表决；公司预留的内部职工股(内部股)不能用于表决；当公司持有另一企业10%以上资产份额时，后者持有前者的股份不能用于表决；转换债行使转换权附新股认购权行使认购权的股份不能用于表决；建立投票征集及委托制度；确立中小股东的“股份收购请求权”，在公司作出转让营业、合并、分拆、重大关联交易等事项时，如中小股东表达异议并获通过，其可以行使“股份收购请求权”，即以一公正价格要求大股东实施股份收购。实行累积投票制度，特别是在董事、监事选举中应采取累积投票制度。（5） 规范控股股东与公司之间的关系控股股东与公司应实行资产、人员、财务“三分开”；控股股东的法人代表不得兼任公司的法人代表；公司的法人代表（董事长）须为专职，且董事会中专职董事不得少于一定比例；控股股东及其他关联方不得占用公司资产和资金，不得互相代为承担成本和其他支出；公司不得以任何方式将资金直接或间接给控股股东或其他关联方使用；公司不得在未履行法定审议程序下为其股东或股东的关联方提供担保；关联交易应体现公平、公正、公开原则，并应充分披露。有关关联交易的表决应实行回避制度。（6） 建立诉讼补救制度建立股东大会、董事会决议瑕疵的诉讼补求制度。可通过诉讼取消有关决议，确认决议无效或确认决议不存在。建立侵权赔偿制度。股东会、董事会决议或董事、监事，高级管理人员的行为构成违法、违规并给公司造成损害的，股东有权要求公司或责任人给予赔偿。2、强化董事的诚信与勤勉尽责义务，确保公司执行权科学有效行使。（1）通过立法明确规定公司与董事之间的委任（或信托）关系，确立董事应负有的基本义务。①忠实、尽职、勤勉义务，包括：a＞不得进行欺骗。如不得隐瞒公司的真实经营情况，不得篡改或编造虚假财务报告；不得披露虚假信息；不得制造假的法律性文件；不得从事欺骗性的暗中交易；不得以各种欺骗性的方法和手段逃避政府的监管等。b、 不得越权行事。如不得擅自更改公司法定文件；不得以个人行为代替董事会集体行为或董事长的法定代表人行为；不得用银行贷款或公司借款支付股利或以公司股本金支付股利；不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人；不得以公司的资产或资金为本公司的股东或其他人的债务提供担保等。c、 不得与公司的利益发生冲突。如不得利用职权为自己牟取私利；不得与公司的业务相竞争；不得篡夺公司的营业机会；不得将公司的资源以非市场化的方式让渡给他人；不得与公司进行交易；不得通过人为的降低或抬升公司价值的方式减持或增持公司的股份；不得为了部分股东谋利而使另一部分股东受损。②善良管理人注意义务，包括：a、 具有与自身职位及身份相适应的专业知识和经验；b、 熟悉公司业务，关注公司经营，了解公司现状；c、 积极参加董事会的各种决议活动，不得不作为；d、 确保公司的资产资金处于最佳的投资状态或使用状态；e、维护公司的正当权益，抵制损害公司的事件与行为。完善董事会的组织体系，建全董事会的功能。设立董事会的专门委员会。董事会应根据公司自身情况，通过公司章程规定设立诸如战略决策、投资决策、资金统筹、财务审计等专门委员会。其负责向董事会提交有关决策方案和决议事项，并具体负责监督相关事项的实施。建立新的独立董事制度。为了确保独立董事的独立性，应首先建立上市公司独立董事协会和独立董事基金，凡具备法定条件的有关人士均可成为独立董事协会的成员，享有被协会向有关公司推荐并经选举成为上市公司独立董事的资格。同时通过立法规定，上市公司必须在董事会构成中安排一定比例的独立董事，且应按有关规定按时交纳独立董事基金。独立董事的董事报酬应从原由公司支付改为由独立董事基金支付。新《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定％确立专职董事长和常务董事制度。应严格禁止大股东的法人代表任公司的法人代表。否则便无法解决关联交易中的双重代表问题和大股东滥用控股权问题。另外，鉴于以法人控股为主的公司普遍存在着兼职董事过多的现象，应建立相应的常务董事制度，规定公司的常务董事不得低于一定的比例。（3）建立针对董事的诉讼制度关于对董事违法、违规等行为提起的诉讼不应仅限于损害赔偿之诉，还可通过诉讼请求董事“为”或“不为”一定行为。对董事的诉讼可分为公司对董事的诉讼和股东对董事的诉讼。公司对董事的诉讼由股东大会作出决议，由董事会代表公司进行。股东对董事的诉讼，应由持有一定比例股份并达一定期限的股东申请监事会进行。如监事会在法定期间内不予进行，股东有权自行进行。新《公司法》第152条和153条分别规定了股东代位诉讼制度和股东直接诉讼制度，但诉讼仅限于损害赔偿之诉。3、通过立法确立起一种新的保障机制，保证公司监事会监察权的行使。（1）将现行立法中监事会的监督权重新定位为监察权，即监督权和检察权。并将监事会的监察权具体划分为以下几个权力：公司财务审核权。从维护公司资产安全降低公司财务经营风险出发,可定期或特殊情况下获得授权自行或委托专门审计机构审核公司的财务情况，并视情况向股东大会或有关部门作出专门报告。公司业务调查权。监事会可定期或授权对公司业务状况或重大业务事项，以及公司董事、高管人员尽职情况，进行调查和检査，并有权要求董事长、经理提出有关报告。监事会应就调查和检查事项向股东大会或有关部门作出专门报告。董事经理停止违法行为请求权。对执行业务的董事（董事长）公司高管人员，如监事会认为其执行业务的行为已违反法律、法规或公司章程，则有权要求其停止和予以纠正，并且有义务将其要求董事（董事长）公司高管人员的纠正情况以书面形式向董事会、股东会或有关部门作出报告。特殊情况下的公司代表权。当公司与股东发生诉讼，或公司需委托律师、会计师、审计师等中介构机对公司财务及业务状况进行专门监察时，监事会应享有公司的代表权。股东大会的特别召集权。新《公司法》改变了原《公司法》股东大会专属由董事会召集的规定，赋予了监事会对临时股东大会的特别召集权。即规定：“董事会不能履行或者不履行召开股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持”。但对监事会提议召开临时股东大会而董事会拒不召开的，立法未作出补救安排，在此种情况下仍需确立监事会的特别召集权，即规定，监事会认为必要并提出召开临时股东大会提议两个月后，如董事会仍不召开会议，监事会可行使特别召集权。将监事会的监察权延伸到股份公司设立之前。针对我国公司设立包括改制过程中普遍存在着的发起人虚假出资，