权利一词的功能与使用

权利一词的功能与使用

权利、特权和豁免上述规定不容易区分“权利”一词，而“权利”一词涵盖了特定情况下的特权、权力或中止权利，而不是最严格的权利。一些权威的例子也注意到使用规则的不严格。法官斯特朗(Strong)在Peoplev.Dikeman一案1中说:“权利”一词被词典编撰者定义为指称——除其他内容外——财产权、利益、权力、专有的权利、豁免权、特权。在法律上,它最常用来指限定意义的财产权,但它也常用来指权力,专有的权利和特权……法官杰肯(Jackon)在UnitedStatesv.Patrick一案2的用语中也意识到了此种模糊性:根据它们适用的上下文或语境,“权利”或者“特权”当然有很多种意思。如标准的词典编撰者所下的定义,包括“某人有合法资格主张从事的事情”、“法律权力”、“权限”、“有权机关给予的豁免权”、“职位、职衔或特别权力的授予”。法官斯尼德(Sneed)在Lonasv.State一案3中也有相同的看法:因此,国家不得制定或实施任何可能剥夺美国公民的特权或豁免权的法律。据说权利、特权和豁免权等词被肆意滥用,好像它们是同义词。权利一词是种属性的、普通的说法,包含所有可合法主张的东西。4有趣的是,在不少重要的宪法和法规条款中也可发现区分使用的倾向,起草者心目中的区别到底有多准确,当然很难说清楚。5既然我们认识到了,也必须认识到“权利”这个词被泛泛地、不加区分地使用,那么,在日常的法律用语中,我们发现一些什么可以将其限定于明确适当的意思的线索呢?该线索就在对应物“义务”之中,因为可以肯定,即使最宽泛地使用“权利”这个词和这个概念的人也习惯于将“义务”作为其不变的对应物来思考。就如LakeShore&M.S.R.Co.v.Kurtz案6中所说的:一项义务或法律义务指的是,一个人所应该做或不应该做的。“义务”和“权利”是相对应的术语。当权利被侵犯时,义务也被违反。7换句话说,如果X对Y有要求其不得进入前者土地的权利,对应的(也是对等的)就是,Y对X有不进入该地的义务。如果想要——似乎也应该——为权利的这个有限的和本来的意思寻找一个同义词的话,那“主张权”就是最好的选择。后者有一个好处,那就是它是个单音节词。8在此,沃森(Watson)勋爵在Studdv.Cook案9中的说法颇具启发意义:在动产转让中,任何词语只要苏格兰法律认定其足以创设一项支持执行者的权利或主张权……在针对苏格兰的土地使用时,就必须有效。法律权利的对应物—特权和“无权利”就像上述法律关系图显示的那样,特权是义务的相反物,是“无权利”的对应物。在刚才所举的例子中,X有权利或主张权:即另一个人,Y不得进入那片土地。他本人则有进入该土地的特权,这相当于说,X没有不进入的义务。进入的特权是对不进入的义务的否定。该例子提示我们在此应该小心,当我们说某项特权纯粹是义务的否定时,当然意味着这一义务的内容或主旨正好与该特权相反。这样,如果因为某个特别的原因,X和Y订立了合同规定X必须进入自己的土地,那就很明显,X对Y既有进入土地的特权又有进入土地的义务。特权和这种义务完全一致,因为后者与特权有着相同的内容或主旨。但仍然有理由说,对Y而言,X进入的特权恰恰是他不进入的义务的否定。与此类似,如果A没有和B订立合同约定自己要为后者干什么活,A不干此活的特权,恰恰是干此活的义务的否定。这里,对比之下,义务的内容或主旨又与特权正好相反。现在我们来看“对应物”。当然,我们必须牢记义务是被恰当地称作权利或主张权的法律关系的永恒的对应物。既如此,如果需要进一步的证据以识别权利(或主张权)与特权的根本的和重要的差别,那么,能够提供该种证据的事实就是,后种关系的对应物是“无权利”——一个没有单一的词适合表达的观念。因此,X要求Y不进入土地的权利的对应物是Y不进入的义务;但X本人进入的特权的对应物则显然是Y的“无权利”,即无权要求X不进入。鉴于一直强调的考虑,明确区分权利(或主张权)概念和特权概念的重要性显而易见;更重要的是,需要有一个单独的词语来指代后一关系。毫无疑问,就像已经指出的那样,“权利”通常被不加区别地使用,甚至当所指的关系实际上是特权关系时也是如此。10这种术语的同一化引起特定的演讲者或作者理念的混乱和模糊的现象实在屡见不鲜。甚至在根本意想不到的地方也能发现好的例子。霍兰德(Holland)教授在其法理学著作中谈到拉丁文的“Ius”、德文的“Recht”、意大利文的“Dirtto”和法文的“Droit”——这些术语“不仅用来指‘一项权利’,而且还指抽象意义的‘法’”——固有的一种与此不同的、广为人知的模糊性时,恰如其分地指出:如果用同一术语来表达差别甚大的理念只会导致拙劣的或显然不恰当的释义,那倒并无大害。不幸的是,术语的同一化似乎不可抗拒地使人联想起术语表达的理念的同一化。11很奇怪,就在上段引文出自的那一章——“论权利”一章——中,作者混同了权利、特权和权力,尽管博学的作者振振有词地说,“法律权利的对应物是法律义务”,“成双成对的术语表示每种情况下从相反双方看到的同一事实状态”。虽然要正确评价这样欠区别地使用术语的严重性就得读完整章,但只举一段也足以证明了:如果国家权力将保护他如此这般实现自己的愿望,并将为保障其如此这般实现愿望而强迫他人从事必要的作为或承担必要的负担的话,那么,他便有如此这般实现其愿望的“法律权利”。12这一段,开始说的是特权,中间说的是权利(或主张权),最后说的是特权。在格雷(Gray)教授论述法律的性质和渊源的睿智风趣的著作中也存在类似麻烦。在“法律权利和义务”一章中,这位杰出的作者认为,权利总以义务为对应物,13而他似乎又按狭义的“主张权”来定义前一种关系。一眼就可以看出,法律特权、权力和豁免权被忽略了,而且他给我们的印象是,所有的法律关系都可以在“权利”和“义务”的概念下得到理解。尽管我犹豫再三,敬畏有加,但我仍然要冒昧地指出,他所举的许多例子似乎表明了这种论述模式的不足,比如,他说:吃小虾沙拉是我的一个利益,如果我能付款,法律就会保护此种利益,因此,吃我已付款的小虾沙拉就是我的一项权利,尽管我知道它总使我腹痛。14这一段主要提出了两种关系:首先是当事人对抗于A、B、C、D及其他人来说的吃沙拉的特权,或者在对应的意义上即是A、B、C、D及其他人各自都不能要求当事人不吃沙拉的“无权利”;其次是当事人分别对抗于A、B、C、D及其他人,要求他们不干涉他吃沙拉的实际行为的权利(或主张权),或者在对应的意义上即是A、B、C、D及其他人各自不得干预的义务。这两组关系似乎截然不同。在特定的情形下,即使不存在权利,也仍可能存在特权。A、B、C、D如果都是沙拉的主人,他们可以对X说:“如果你愿意,你可以吃沙拉;我们许可你吃,但我们并没有同意不干预你。”这一例子中存在特权,因此如果X成功地吃到沙拉,他没有侵犯任何一方的权利;同样清楚的是,如果A死死拿着碟子以至于使X吃不到沙拉,A也没有侵犯X的任何权利。15也许此种区别的基本特征和重要性,可通过稍微改变一下事实而得以说明。假设X已经是沙拉的合法所有者,他和Y订立合同,约定他(X)永远不吃这一特定食物,而没有和A、B、C、D及其他人订立这样的合同。于是,X和Y之间现存的关系之一与X与A的关系就有根本的不同。对Y来说,X没有吃沙拉的特权;但对A或其他任何人来说,X就有这样的特权。还要附带地指明,X要求Y不吃沙拉的权利,即使在X本人吃沙拉的特权归于消灭的情况下,仍然存在。16基于上面强调的理由,林德利(Lindley)勋爵在Quinnv.Leathem这一重要案件17中所遵循的推理思路看来值得评论一番:原告具有英国国民的一般权利。只要他没有违反禁止他怎么做的特定法律,也没有侵犯他人的权利,他就可以自由地按照自己的方式谋生。这一自由包括和愿意与其交易的人进行交易的自由。这一自由是法律承认的权利,它的对应物就是每个人的普遍义务,即每个人都不得阻碍这种自由不受限制地行使,除非自己的行为自由能够证明这样做是正当的。除非其他人想和他交易就能自由地和他交易,否则一个人和他人交易的自由或权利就一文不值。对其他人与他交易的自由的任何干预都会影响到他本人。自由作为一种法律关系(或者是宽泛和种属意义上的“权利”),如果有任何确定内容的话,就必然意味着和特权完全相同的东西,18这当然是上引段落中前三次使用自由这个术语时的合理含义。正如前面已经表明的,同样清楚的是,即使不存在对抗第三方某种干预的特别的伴生权利,19这种依己之所愿与其他人交易的特权或自由依然可能存在。是否应有这样的伴生权利(或主张权),最终是一个正义和政策问题,应当根据是非曲直来考量。此种特权或自由逻辑上隐含的唯一的对应物就是“第三方”的“无权利”。但单纯从存在这些自由的前提,我们不能合乎逻辑地得出“第三方”负有不干预的义务或类似的结论。然而,在上引林德利勋爵那段意见中,在术语的使用上突然出现一个未经证明的转换。首先,正在被探讨的“自由”转变成了“权利”,然后,很可能受到后一个词的诱惑,他把“对应物”设定为“任何人不得干涉的普遍义务”,等等。鲍恩(Bowen)勋爵在MogulSteamshipCo.v.McGregor案中那个经常被引用的观点,可算是另一个有趣且颇有启发的例子。20在本案中,呈现在我们面前的是法律平等尊重的两种权利间表面的冲突或矛盾:一个是原告要求其合法的商业运作受到保护的权利,另一个是被告的只要不侵犯他人就可以按他们自认为最好的方式经营的权利。就像这个博学的法官说的,冲突和矛盾只是表面的,但在上述所引的文字中,因他在使用权利术语时意思极不确定且来回变换,这一事实被模糊了。把这一段作为一个整体来解释,那就很明白,与被告相关的“原告的权利”指的必然是严格意义上的法律权利或主张权,而与原告相关的“被告的权利”,指的是法律上的特权。既如此,该段开头提到的“两种权利”便分别是主张权和特权,两者不可能相互冲突。只要被告有特权,原告就“无权利”;相反,只要原告有权利,被告就没有特权[“无特权”等于相反内容的义务]。21至此,“特权”被认为是表示对义务的纯粹否定的最合适和最令人满意的术语。根据何在?迈科迪(Mackeldey)在《罗马法》22中说道:实在法要么包含体现在法律规则之中的一般原则……要么基于特殊的原因,它们确立某种不同于一般原则的东西。在第一种情况下,它包含普通法,在第二种情况下,它包含特别法。后者要么是有利的,要么是不利的,看它——与普通规则相对立——是扩大还是限制了该法为之而立的那些人的权利……在罗马法中,有利的特别法和它所确立的权利……被称为法律的受益或特权……23首先是特别法律,然后通过观念联络产生了一个该特别法律授予的特别利益。因为有这种先例,所以人们也就不难理解,甚至在当代,英语单词“privilege”也还总是被用来指要么属于某个人要么属于某集团的某种专门的或特殊的法律上的好处(不管是权利、特权、权力还是豁免权)。24不少司法意见也确实把它当作该术语的一个意思。25在普通的非专业性的用法中,这个词有更广泛的含义。这充分体现在这样的事实中,人们经常使用“特别特权”以区别于普通或一般特权。不仅如此,在大众话语中,这一术语首要的特有含义似乎更是对义务的否定。这一点明显体现在人们反复说的那个不太客气的短句中——“那是你的特权”,这里的意思当然是,“你没有义务去做相反的行为”。因为如此,所以毫不奇怪,通过广泛查阅司法先例,人们发现该术语主要的专业含义同样是对法律义务的否定。26有两个非常普通的例子,它们分别与诽谤法中的“特权通信”和证据法中的“不得自证其罪的特权”有关。就前者而言,其基本原则就是:如果存在一组特定的构成性事实,就存在特权;如果没有这样的事实,特权就不会被承认。27当然,同样清楚的是,即使上面设定的所有事实都存在,在所谓的“有条件的特权”的案件中,如果另外出现恶意的事实,就会使本应存在的特权消灭。还有一点也很明确,那就是,无论特权什么时候存在,它都不“特”在它来源于特别法律或它是授予特定个人的特殊好处。根据一般规则,同样的特权对处于类似条件下的任何人都存在。所以,在证据法中,不得自证其罪的特权表示的仅仅是对证明义务——在一般事情上证人负有的义务——的否定;而且,这种特权只要产生,就只能产生于普遍性的法律。28正如已经表明的那样,“特权”这一概念和术语在诽谤法和证据法中都有鲜明的例示,但作为司法用语,它们有更广泛的意义和效用。为了更清楚地说明这一点,现在我们来看一些性质不同的审判先例。在1583年判决的由柯克报告的Dowman案29中,法院将该术语适用于承租人对租屋的损毁:至于所说的免于租屋损毁之诉的特权不能没有租契约定等反对意见,对此已作如下回答和解决,倘若承认在这种情况下租契约定是必不可少的话,可是毫无疑问,所有限定租期的房产就会完好无损,但是不能不承认,涉及上述特权的条款会是无效的。在Allenv.Flood这一重要案件30中,法官霍金斯(Hawkins)的意见为眼下的目的提供了很有意义的一段话:针对我们基于合理和确实可能的理由真诚地认为有罪的人实施刑法是公共正义的需要……对此种公共正义的利益,每个人都有特权……然而,千万不能设想,检察官心中的敌意和恶意必然会毁灭该特权,因为这些敌意和恶意并非不可能有自然的和可宽恕的存在理由……缅因州最高法院的法官福斯特(Foster)在Pulitzerv.Lumgston一案中将该术语适用于财产权的话题,他说:31如果说存在任何悬置的资格、土地财产权或权力,通过长时期——超出活着的人的生命,又加21年及此后一段时间——的存在、运作或行使,一项财产的完全的、不受限制的享用权以及附属于所有权的全部的权利、特权和权力应当受到限制或阻止,那肯定违反法律的政策。作为该问题的最后一个例子,奥尔德森(Alderson)男爵在Hiltonv.Eckerley案32中的一席话值得注意:不言自明,一个自由国家中的商人,在所有不违背法律的事情上都有特权根据他的判断和选择来规制自己行事的方式。33法律“特权”最相近的同义词似乎就是法律“自由”。法官凯夫(Cave)在Allenv.Flood一案34中那段异常敏锐和富有启发性的意见充分地指明了这一点:我们最熟悉的人身权利包括:1.名誉权;2.身体的安全和自由权;3.财产权;或者说,与心灵、肉体和财产相关的权利……在接下来的评论中,我会尽可能在上述的意思上使用“权利”一词。现在更有必要坚持这一点,因为在贵法庭的辩论中,该词被频繁地在更广泛和更不确定的意义上使用。例如,有人说过一个人完全有开枪的权利,而真正的意思是说,只要不妨碍或侵犯任何其他人这样做的权利,他就有开枪的自由,这是与权利差别甚大的东西,对权利的侵犯或干扰可以通过法律程序来救济或阻止。35虽然在司法意见36中和在财产转让文件37中都有许多恰当使用自由这一术语的例子,但它绝不是一个像“特权”一词一样普遍或明确的词。前者更多地在身体或人身自由(也就是说,不存在身体约束)的意义上适用而区别于法律关系;它往往有一般的政治自由的含义而区别于两个确定的个体之间的特殊关系。此外,“特权”这一术语还有一个好处,它给我们提供了一个变型——形容词“特权的”。这样,我们常常顺口就说特权行为、特权交易、特权转让等。“许可”这一术语,有时被当作“特权”的同义词使用。严格地讲,这并不恰当。这是精神的和物质的事实与其所创立的法律关系经常被混淆的无数情况中的又一个例子。准确地使用,“许可”是个种属性术语,它指向一组为创设某特定特权所必需的构成性事实。当这个词被用在普通的短语“批准和许可”中时,这一点表现得非常清楚。法官亚当斯(Adams)在Cliffordv.O’Neill案38中的一段意见使这一点更为明确:许可不过是允许为某一行为,若非允许,为此行为就等于非法侵害的行为,……不管某人持续地享用这一被授予的特权经过了多长时间,该特权都不会因此而成熟为一种对土地的切实利益。39公共官员的权力是由法律授权而来前面的法律关系的图表表明,法律权力(当然区别于精神力量或者自然力量)是无资格的相反物和法律责任的对应物。但法律权力自身固有的本质是什么呢?对这一法律话语中经常使用的重要术语所代表的概念,是否可能予以分析?过分精密的分析只怕是玄而无用,因此下面的论述旨在为实际的目的提供一个大致充分的解释。特定法律关系的变更可能产生于:(1)事后出现的、一个人(或人们)的意志所不能控制的某一或某组事实;或者(2)事后出现的、一个人(或人们)的意志所能控制的某一或某组事实。在第二种情况下,可以说意志控制占主导地位的那个人(或那些人)便拥有问题所涉的实现法律关系的特定变化的(法律的)权力。现在需深入地分析第二类情况,即专门意义上的权力。在一般情况下,与它最相近的同义词似乎是(法律上的)“能力”,40后者明显是“无能力”或“无资格”的反义词。在这个语境中,由于被过于频繁和不严谨地使用,“权利”对我们的目的来说是个极不幸的术语,它的一个并不意外的结果导致了思想的混乱和表达的模糊。41“资能”这一术语也同样不幸,因为我们已经知道,细加辨别地使用时,该词表示一组特定的构成性事实而不是任何一类的法律关系。法律权力的例子,可以轻易地给出很多。例如,X作为一个“有形物”的普通个人财产权的所有者,有权力通过被称为抛弃的整组构成性事实,消灭他自己的法律利益(权利、权力、豁免权等),同时相对应地为他人创设与被抛弃物相关的特权和权力,比如,通过把该物占为己有而获得产权资格的权力。42相似的,X有权力将他的利益转让给Y,也就是消灭他自己的利益,同时为Y创设一个新的相应的利益。43X也有创设各种合同之债的权力。在这方面,代理案件也同样富有启示。通过采用一些隐喻性的表达,诸如拉丁文quifacitperalium,facitperse(通过他人做的行为,视同亲身做的行为),代理的真正本质非常频繁地被模糊了。代理关系的创设,除别的内容外,包括授予所谓的代理人以法律权力和对委托人本人创设相对应的责任。44也就是说,一方当事人P有权力为另一方当事人A创设代理权力,比如,转让P的财产的权力,对P课以(所谓的)合同之债的权力,清偿欠P的债务的权力,“接受”财产资格使其归属于P的权力,等等。另外,我们可以顺带说说,在代理案件中频繁使用的“权限”一词的含义非常模糊,难以捉摸。在当前的语境中,该词似乎是一个和具体的“授权”相对应的抽象的和定性的术语。授权包括委托人和代理人之间的一组特定的构成性事实。然而,权限这一术语的使用常常把这些构成性事实和因此而给代理人创设的权力和特权搅混在一起。45我认为仔细甄别这些细节大大有助于澄清代理法中的某些问题。46与代理人的权力基本相似的是与财产权利益相关的受托人任命遗赠财产继承人的权力。公共官员的权力从本质上考虑,也相当于代理人的权力,例如,县警长根据执行令状出售财产的权力。在一个考虑死因的赠与中,捐赠者撤销赠与的权力和剥夺受赠人资格的权力,是我们正在讨论的法律量的又一个明显例子;47同样的还有保证人法定的出售权力。48另一方面,有些问题所涉的真正性质可能从来没有被清楚地意识到。在动产的有条件出售的案件中,假设除了最后一笔款未支付外买方已全部履行协议,而支付的时间已到,这样买方对财产有什么利益呢?是否像通常设想的那样,他仅仅在完成最后支付后才有经卖方同意而将产权资格移转于他的债权?还是说,不管卖方同意与否,他都有剥夺后者产权资格从而为自己取得一个完整的产权资格的权力呢?尽管案件的用语通常不像应有的那么清楚,买方似乎真有那种权力。49从根本上看,在典型的由第三者保存契据或财产待条件完成后交付的交易中,条件的满足处于受让人的意志控制之下,它有点像动产的有条件出售。归结到最基本的术语,这个问题无疑可以用法律权力的话语得到解决。一旦形成第三者保存契据或财产待条件完成后交付的合同,转让人仍然拥有合法的产权资格,但受让人通过