论银行法上的信赖制度

论银行法上的信赖制度

信贷1是银行交易的基本组成，也是国与国银行法以外的主要问题之一。笔者在比较分析德国、韩国、日本、加拿大、新加坡等国和我国港台地区银行法规制的基础上,对《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)有关授信规制存在的问题及其完善作一探讨。一、关于国外银行法中约定的信贷监管方法的调查(一)单一主体的界定银行对单一主体的授信限制得到了境外银行法的普遍关注,它们在这一问题上的规制通常包括以下几方面:对单一主体的界定;对有关财务风险的具体限额;对财务风险合并计算的规范。1.同一人的征信限制标准对于单一主体的界定,法律规定既可能是某一独立的法人或自然人,也可以是从属于某一机构或自然人主体形成的集合。银行法对这种所谓单一主体授信的限制主要体现在其承担的财务风险不超过与银行机构资本的一定比率,也有的立法则授权监管机构制定规章来确定具体的限额。例如,我国香港特别行政区《银行业条例》(以下简称《香港银行业条例》)第81条规定:“除第4、4A、5及6款另有规定外,任何在香港成立为法团的认可机构对(a)任何一人;(b)两间或多于两间公司,而该等公司是同一间控股公司的附属公司,或其控权人是同一人(但不是公司);(c)任何控股公司以及其一间或多于一间附属公司;或(d)任何一人(但不是公司),以及该人为控权人的一间或多于一间公司,所承担的财务风险,不得超逾一笔相等于该机构的资本基础的25%的款额。”2《日本1981年银行业法》没有对“同一人”概念进行明确,也没有就具体的授信限额进行规范,而是授权内阁根据其确定的计算方式来具体规制。该法第13条第1段规定:“向同一人的信用授予(包括由内阁命令确定的有特别关系的当事人被视为同一人的信用授予),对于内阁规定的每一类,不得超过某一数额(在本条中称为‘信用授予限额’),该数额来自内阁规定的百分比乘以该银行资本和储备(指由内阁规定的那些视为储备的因素)之和。但需要注意的是,这些限制不适用于那些因接受信用的当事人由合并或者业务转移以及其他由内阁规定的不可避免事由引发的银行对同一人信用授予的突破,而他们已经获得了财政大臣授权。”《德国银行业法》则将金融机构区分为非交易账簿机构、交易账簿机构、机构集团和金融控股集团3等几类来分别规范。在立法用语上该法没有直接使用“授信”的概念,而是采用了“风险”(exposure)4的概念,并且使用了“大额风险”(largeexposures)的概念,但对单一借款人没有作出详尽的列举;在限额机制方面则借助了责任资本作为参照指标,并且建立了向监管机构及时报告的机制。该法第13条第(1)分条规定:“一家豁免受第2(11)条(交易账簿机构)有关规定的机构应该毫不迟延地通知德意志银行,如果其针对单一借款人的风险总额度达到或者超过其责任资本(大额风险)。有关第24(4)条第1句的条例可以规定日常摘要报告的可能性以替代前面第1句规定的立即报告。德意志银行应该将这些报告和有关评论提交给联邦金融监管局;后者可以放弃要求提交某些报告的权利。”我国台湾地区所谓的“银行法”第33-3条对同一人、同一关系人或同一关系企业的交易限制作了原则性规定——“主管机关对于银行就同一人、同一关系人或同一关系企业之授信或其他交易得予限制,其限额,由主管机关定之。”由此可见,这里没有涉及具体的限额规定,而是授权主管机关来规制。《新加坡银行业法》第29条从禁止性规范的角度对单一主体的授信限制作了规定,但该条对单一主体未作详细列举而是使用“任何人”或“任何人的集团”的概念。该条第(1)分条明确禁止“在任何人的控制或影响下准许或许可对任何人或任何人的集团未偿付地形成任何信贷融资,如果该信贷融资的总和超过了其资本金的25%或其他比率,该比率未超过金管局批准的其资本金的100%”。这里的限额是根据资本金的一定比率来确定的,或者是由获得授权的金融监管机构加以具体确定的。《新加坡银行业法》还对大额授信问题作了限制性规定,即该法第29条第2分条规定:禁止银行“给予的大额贷款5总和超过其总信贷融资的50%或者由金融监管局决定的其他比率”。2.对同一人信用授予的例外适用为确保对单一主体授信限制的有效实施,防止一些主体为规避法律而采取借助关联人机制的手法,银行法往往规定了一套合并计算财务风险的方法。例如,《香港银行业条例》第81条第2款规定:“为施行本条,任何认可机构对第1(a)、(b)、(c)或(d)款提及的任何人、公司或两者的组合而承担的财务风险,须合并下列各项计算:(a)给予该人、公司或两者的组合(视属何情况而定)的全部放款、贷款及信贷融通(包括信用证);(b)该机构所持有而由该人、公司或两者的组合(视属何情况而定)所发行的股份及债权证(《公司条例》(第32章)第2条中所指为股份及债权证者)以及其他债务证券的价值;(ba)在第(2A)款所指的公告中宣布为属本段范围内的、该机构对该人、公司或两者的组合(视属何情况而定)所承担的财务风险;及(c)将本金额乘以金融管理专员依据第(3)款就附表3的B表提述并与该机构有关的项目而指明的因数所得出的数额,而相对于该机构而言,该等项目的另一方是该人、公司或两者的组合(视属何情况而定)。”值得注意的是,有些立法在对财务风险合并计算的问题上赋予了监管机构一定的自由裁量权。例如,《香港银行业条例》第81条第2A款规定:“金融管理专员可藉宪报公告并在该公告指明的条件(如有的话)的规限下,宣布该公告指明的财务风险属第2(ba)款范围内的财务风险。”另外,《香港银行业条例》还对财务风险计算过程中的一些例外做了明确的排除,该条例第81条第6款还详细列举了应该排除的各种情形。《日本1981年银行法》在有关限额计算方法上没有类似《香港银行业条例》那样的详细规定,而是授权财政大臣作具体规范。该法第13条第5段规定:“除了前述段落规定的因素外,已付资本和储备的总和以及第1、2段规定的信用限额的数量的计算方法,以及其他有关这些规定适用的必要因素,应该由财政大臣的命令来规定。”同时,第13条第3款也设定了一定的例外条件,即有关同一人信用授予的限制性规则不适用于“国民政府及地方公共机构的信用授予,政府作担保的本金偿还和利息支付的信用授予,以及其他由内阁命令规定的相关的信用授予”。《韩国银行业法》第35条第1款对同一借款人的信用限额作出了明确规定:“金融机构不得向同一借款单位、公司和个人发放信用超出该金融机构股本25%的额度,前述借款人是基于总统令决定而与其分享信用风险的”。但是,根据第2款的规定,前述限制不适用于总统令决定的以下情形:“对于国民经济是必需的或者对于议价金融机构为促进其担保诉讼的有效性;以及一家金融机构超出本条意义上的限度源于其股本的改变或者同一借款人的改变,但是它还没有进一步发放信用”。该条第3款还进一步规定:“金融机构不得向同一个人或公司各别地发放信用超出其股本20%的额度,但是这不适用于前述第1款规定的情形。”可见,韩国立法也有例外规定,但其例外安排侧重于总统令决定。这样既考虑了公益性因素,也考虑了银行自身利益的需要。该条第4款也对大额信用授予的总和作了限制,但该法侧重同一主体的大额授信的限制:“如果一家金融机构向同一自然人、公司,或者同一借款人发放超过其股本10%以上额度的信用,这些大额信用的总和不得超过该金融机构股本的5倍;但是这不适用于第1款规定的情形”。3.违反单一授粉的法律责任《香港银行业条例》在违反单一主体授信限制规则的法律责任上,强调了对董事、行政总裁和经理的刑事责任追究。该条例第81条第9款规定:“任何认可机构违反第1款,其每名董事、每名行政总裁及每名经理均属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处第7级罚款及监禁2年,如属持续的罪行,可就罪行持续期间,另加每日第3级罚款;或一经循简易程序定罪,可处第5级罚款及监禁6个月,如属持续的罪行,可就罪行持续期间,另加每日第2级罚款。”《新加坡银行业法》对违反单一授信规定的法律责任作了规范,其责任主体是银行的董事,而且董事还应承担民事赔偿责任。该法第29条第(4)分条规定:“在新加坡的银行的所有董事应共同且各别地对银行赔偿在第(1)分条(d)下的任何无担保信贷融资或者任何信贷融资后变为无担保所导致的任何损失,无论该银行是否曾经违反有关规定”。但是,这里在责任追究上则限定于对因“无担保”所导致的损失。(二)第19条第2条规定了单一债务人的登记有些立法对大额贷款问题作了专门的规定,这与立法者关注大额贷款的风险管理有着密切的关系。《德国银行业法》对1500万欧元及其以上的贷款用专条——第14条——作了规制。其主要限制机制表现在如下几方面:1.报告义务。《德国银行业法》第14条第(1)分条规定:“信贷机构应该每季度向德意志银行的中央信贷注册人报告那些第19条第(1)分条涉及的借款规模等于或超出1500万欧元的借款人;报告的主要内容及期限由第22条有关条例规定。”2.对单一借款人的特别通知。《德国银行业法》第14条第(2)分条规定:“如果发现1500万欧元或以上的贷款已经被一家企业发放给单一借款人,德意志银行应该通知报告企业。”此外,《德国银行业法》第14条还就数个债务人被视为单一借款人的处理以及借款人数据跨国传递等问题作了规制。对于多国债务人被视为单一借款人的处理,该条第(3)分条指出:“如果第19条第(2)分条有关数个债务人被认为是单一借款人,则单个债务人的债务也应该写入第(1)分条有关报告中。单个债务人的债务应该仅限于通知给那些已经对这些债务人发生暴露的企业本身或者在第(1)分条第3、4句意义上的那些控制企业。”(三)对受影响人员的信任限制境外银行法对关联人的授信都有所规范,对董事和高级管理人员的授信更是作了详细规范。具而言之,这些规则的内容可以概括为以下几个方面。1.法人或非法人机构有些立法未明确提及关联人授信问题,而是从具体限制对哪些类型人员的授信作出规范;有的立法则明确从限制关联人授信的角度来规制。前者如《香港银行业条例》,后者如《加拿大银行业法》。从授信限制涉及的具体人员类型来看,《香港银行业条例》在第83条对董事、雇员及其亲属以及某些法人或非法人机构等的放款作了限制。该条规范的人员类型不仅有自然人(董事、银行机构的雇员,如高级管理人员和非高级管理人员的雇员,甚至及其亲属),还包括法人、非法人机构。根据该条例第83条第(4)款的规定,这些人员具体有以下8类:(1)该机构的任何董事;(2)任何该等董事的任何亲属;(3)该机构的任何雇员,而该雇员是以个人或以委员会成员身份负责批准贷款申请的;(4)任何该等雇员的任何亲属;(5)该机构(认可机构,或在香港以外成立为法团而并非认可机构但属金融管理专员为施行本段而批准的银行除外)的任何控权人或小股东控权人;(6)任何个别人士的亲属,而该个别人士是该机构控权人或小股东控权人;(7)该机构或其任何控权人、小股东控权人或董事,或其任何控权人、小股东控权人或董事的任何亲属,以董事、合伙人、经理或代理人的身份而有利害关系的任何商号、合伙或非上市公司(商号、合伙或非上市公司如是认可机构,或在香港以外成立为法团而并非认可机构但属金融管理专员为施行本段而批准的银行者除外);(8)该机构的任何控权人、小股东控权人或董事,或该控权人、小股东控权人或董事的任何亲属是担保人的任何个别人士、商号、合伙或非上市公司。《德国银行业法》也采取了详细的列举方式规范特殊具有利害关系的授信对象。《日本1981年银行业法》仅就董事的信用授予限制作了规范,未提及对董事以外的其他关联人的限制。《韩国银行业法》则规定了对大股东的授信限制。《加拿大银行业法》使用了“关系人”的概念,但在授信问题上侧重对全职高级管理人员及其近亲属的限制。2.德国的职业教育法有些国家或地区的银行法在特别主体授信的问题上区分有担保的授信和无担保的授信,有的银行法则不作这种具体区分;有的立法侧重对授信规模的限制,有的则侧重对授信条件和程序的规制。在区分有担保和无担保的授信体例上,立法往往限制对利害关系人的无担保授信。例如,我国台湾地区所谓的“银行法”第32条规定:“银行不得对其持有实收资本总额3%以上之企业,或本行负责人、职员、或主要股东,或对与本行负责人或办理授信之职员有利害关系者,为无担保授信。”值得注意的是,该“法”没有机械、绝对地禁止无担保授信,而是设定了一个例外,即“消费者贷款及对政府贷款不在此限。”这种例外机制颇具实际意义。而《商业银行法》正是由于忽视了这种例外,才使违法行为得不到处理的现象在实践中甚为普遍。对于利害关系人的担保授信,我国台湾地区所谓的“银行法”既允许但又有一定的限制。具而言之,该“法”没有规定具体的限额,而是灵活地规定了这种授信须经过一定的审议机制,至于限额及其计算方式则留给监管机构来规范。在未区分有无担保授信的规制体例上,有的立法侧重财务风险的评估方法及例外条件的设定。例如,《香港银行业条例》第83条规定:“对向第83条第4款指明的任何人或任何团体提供或代其提供第3款指明的任何融资,会导致该机构当其时向该等指明的人(一人或多于一人)或该等指明的团体(一个或多于一个)提供或代其提供的该等融资总额因此超过该机构的资本基础的10%,则该机构不得向前述的该人或该团体提供或代其提供任何该等融资。”同时,该条还进一步规定:“在符合第1及4A款的规定下,如向第4(a)、(b)、(c)、(d)、(e)或(f)款指明的任何属于个别人士的人提供或代其提供第3款指明的任何融资,会导致该机构当其时向该等指明的人(一人或多于一人)提供或代其提供的该等融资总额因此超逾该机构的资本基础的5%,该人提供或代其提供的该等融资总额因此超逾1000000港元,则该机构不得向前述的该人提供或代其提供任何该等融资。”《德国银行业法》对经理人等的授信限制,既有交易条件方面的原则性要求,也有审批程序的特别规定。该法第15条规定:“仅在通常的市场条件并有监事会明确批准下,或者在本条第(1)分条第12种情形下控制该机构的企业的监事会,只要通过该机构所有经理人一致决定便可授予;前述规定对于合伙企业应作为联合团体适用。”同时,该法还授权监管机构的个案决定权,即在个案情形下,联邦金融监管局可以规定授予经理人等的贷款上限;联邦金融监管局在一项贷款被发放后也有权颁令予以纠正。超过联邦金融监管局规定上限的给经理人等发放的贷款,应该在联邦金融监管局进一步命令发布后减少到规定的上限;同时,它们必须获得责任资本的支持。针对有限度的贷款数额等特殊情形,《德国银行业法》设定了例外条件,即该法第15条第(3)分条规定:“第(1)分条不适用于:(i)向授权持有人或者有权在业务各方面代表该机构的代理人,或者向他们的配偶、同性生活伴侣以及未成年子女发放贷款,如果该贷款未超过授权持有人或者有权在业务各方面代表该机构的代理人的年薪;(ii)向第(1)分条第一句第6-12项规定的人或企业发放贷款,如果该贷款数量少于该机构责任资本的1%或者少于5万欧元;以及(iii)贷款的增加没有超过第(1)分条第一句涉及的批准的数额。”值得注意的是,《德国银行业法》对于违反第15条第(1)或(4)分条的贷款发放规定了强制追回的机制,这意味着违反这两项规定的贷款的立即偿还获得了强制性法律保障。《日本1981年银行业法》对董事信用授予的限制主要强调了授信条件和授信程序的要求。该法第14条规定:“对于银行向其董事的信用授予,从该银行在信用授予方面的通常条件来看,其条件不应该发生对该银行无利可获的情形;在银行董事接受该银行信用授予的情形,董事会基于《商法典》第265条第1段规定必须经董事的2/3批准,且有董事的多数出席会议,尽管有第260条第(2)分条第1段规定(董事会决议的方法)。”《韩国银行业法》对大股东的授信问题给予了特别关注,该法第35条第(2)分条规定了对大股东授信的限额,且有一定的审议、报告和披露机制。《新加坡银行业法》则采取了绝对限额的限制机制,即规定对关联主体的信用发放不得超过某一具体的数额。该法第29条第(1)分条(d)规定:“禁止银行直接或间接地向董事等发放无担保的信贷融资之总和及余额,在任何时候超过总额5000新元。”同时,该法还对官员的信用发放限制与其年度薪水的数额挂钩,即第29条第(1)分条(e)进一步规定:银行不得“向其官员(董事除外)、雇员或者从该银行领取薪酬的其他人(除了任何因其职业服务而从银行获得报酬的人外)发放无担保信贷融资,其总和及余额在任何时候超过这些官员、雇员或人员一年的薪水”。《加拿大银行业法》也采用类似《新加坡银行业法》的机制,该法第496条第(3)分条规定:“涉及其在本条第(1)分条意义下的关系人——其全职的高级官员,一家银行发放、接受让渡或者购买一笔给关系人的贷款,仅当该银行及其子公司给关系人的所有余额贷款中的总的本金金额(theaggregateprincipalamount)不超过该关系人的总年薪两倍和100000加元中较大者”。这里的绝对限额是兼顾年薪与固定金额,而且其数额是“总年薪两倍”,比新加坡的要求相对宽松。该法在对关系人加以限制的同时,也赋予了适当优惠的授信机制,但要求经过一定的审核程序。3.不得创设适合该机构作出的规定,可采取外卡要求下的融资方式第2或第2款《香港银行业条例》第83条第(4)款规定:“金融管理专员可凭向认可机构发出的书面通知,在他认为于个别情况下恰当附加的条件的规限下,允许该机构不遵从第1或第2款而向第4款指明的任何人或团体(或他在通知书内指明的该等人或该等团体)批给,或代此等人或团体批给任何第3款指明的融资(或他在通知书内指明的该等融资);而该机构依据该通知书并按照该等条件向该等人或团体或代该等人或团体批给任何融资,并无因此违反第1或第2款。”4.执行力度的规定可分为7级罚、监禁2年、月《香港银行业条例》还就违反向董事等人放款的限制性规则规定了董事、行政总裁及经理的法律责任,而且强调了刑事责任的追究。该条例第83条第7款规定:“任何认可机构违反第1或第2款,其每名董事、每名行政总裁及每名经理均属犯罪:一经循公诉程序定罪,可处第7级罚款及监禁2年,如属持续的罪行,可就罪行持续期间,另加每日第3级罚款;或者一经循简易程序定罪,可处第5级罚款及监禁6个月,如属持续的罪行,可就罪行持续期间,另加每日第2级罚款。”值得注意的是,部分国家或地区的银行法还就一般关联人或利害关系人之外的具有特殊地位的机构和人的授信作了限制性规定。例如,我国台湾地区所谓的“银行法”禁止银行间主要人员相互授信,其第33-2条规定:“银行不得交互对其往来银行负责人、主要股东,或对该负责人为负责人之企业为无担保授信,其为担保授信应依第33条规定办理。”《韩国银行业法》第36条规定了对政府机构的贷款,为此类贷款设定了特别的条件,即“根据韩国银行法贷款给政府机构,仅当在政府担保其本金和利息得到偿还情形下可为之”。(四)限制性的担保从银行法的立法现状来看,不少国家或地区还对特别类型的担保,或者特别行业、特殊期限的授信作了专门的限制性规定。这种立法从其本意来看,主要在于监控银行对某些具有特别风险的授信。1.股份作担保与对外融资有些境外银行法对银行接受以其股份作担保的放款作了明确禁止或者限制。例如,《香港银行业条例》第80条就明确禁止基于以自身股份作保证对外放款,即认可机构不得以本身的股份所作的保证而批给任何放款、贷款或信贷融资(信用证),或给予任何财务担保,或招致任何其他债务。《新加坡银行业法》第29条第(3)分条也明确规定,禁止银行“给予的任何信贷融资是用其自身股份作担保的”。为了确保禁止银行接受以自身股份作担保而对外融资规定的法律效果,有的立法还进一步禁止接受银行机构的控股公司、附属公司或者银行机构任何控股公司的任何其他附属公司的股份作担保而对外融资或担保,除非获得金融监管机构的特别批准;同时,对违反前述限制性规定的有关责任人员将追究法律责任。62.政府有先充放电,先补提质物或抵押物有些境外银行法对以抵押物或质押物担保放款的机制作了限制性规定,这主要侧重对担保物放款值以及最高放款率进行限定。例如,我国台湾地区所谓的“银行法”第37条规定:“借款人所提质物或抵押物之放款值,由银行根据其时值、折旧率及销售性,核实决定。中央银行因调节信用,于必要时得选择若干种类之质物或抵押物,规定其最高放款率。”不过该规则也没有直接就相关的比率进行明确,而是授权主管机构来规制,这符合市场中各种物品价值会发生波动的规律。3.中国银行的投放方式行业性放款的限制性规范更多地体现在房地产开发与房产交易方面的贷款。这种限制有的表现在贷款期限方面,有的表现在贷款规模与结构性安排方面。我国台湾地区所谓的“银行法”第38条“购屋或建筑放款”规定:“银行对购买或建造住宅或企业用建筑,得办理中、长期放款,其最长期限不得超过30年。但对于无自用住宅者购买自用住宅之放款,不在此限。”其第39条还规定:“银行对个人购置耐久消费品得办理中期放款;或对买受人所签发经承销商背书之本票,办理贴现。”其第40条就第38、39条规定的放款方式作了进一步规范:“前二条放款,均得适用中、长期分期偿还放款方式;必要时,中央银行得就其付现条件及信用期限,予以规定并管理之。”另外,其第73条还对证券发行与买卖方面的融资进行了规范。《新加坡银行业法》对不动产行业的授信风险控制也给予了特别关注,尽管该法并没有具体的限制性规定,但它授权监管机构制定相关条例,而且还对条例的授权作了一定的规范。该法第35条明确规定:“(1)金融监管局基于需要或者适宜限制新加坡的银行直接或者间接在不动产方面的风险,可以制定条例来规范。”《加拿大银行业法》对住房抵押贷款也有限制性的规定。该法第418条第(1)分条规定:“一家在加拿大的银行不应为购买、更新或者改进该不动产而以居住不动产担保来发放一笔贷款或者再融资,如果该笔贷款的数量,加上任何就该不动产拥有同样或更优先请求权的任何抵押下的贷款数量,超过发放贷款时不动产价值的75%。”(五)贷款用于做商品或者证券期货有些境外银行法在禁止性业务的规范部分,明确列举了某些类型的贷款应该禁止。例如,《韩国银行业法》第38条禁止金融机构从事以下业务:“贷款资金用于做商品或者证券期货;贷款(除了贷款给总统令规定的那些企业主外,这些私营投资企业主是为了社会重要的基础设施而投资的)以该金融机构的股票或者其他股份公司已经发行股份20%的股票作担保;贷款目的在于购买金融机构的股票,无论是直接或间接的;贷款用于政治基金,无论直接或间接的;贷款给金融机构的官员或雇员(除了经金融监管委员会确定的小额贷款外)等。”(六)银行的基本参数资格为了确保授信限制规则的有效施行以及防止规则的局限性给银行或社会经济带来的负面效应,有的境外银行法在针对个别限制给予灵活性监管裁量权的同时,还专门对监管机构赋予了较为明确的一般性授权和豁免机制。《新加坡银行业法》为了确保金融监管局有权促成有关授信限制规定的施行,在第36条规定了金融监管局的以下几类权力:其一,收集和调查证据或相关信息的权力。该条第(1)分条规定:“任何一家在新加坡的银行应该通过提供金管局需要的某些证据或信息来证明其未违反第29、31、32、33、35条及本条的规定,以满足金管局的要求,如果金管局以书面方式要求其如此做。”其二,并表检查的权力。该条第(2)分条指出:“在不损害第10、23、29、31、32、33、35和42条规定的前提下,金管局为确保在并表基础上前述规定得到遵守之目的,可以不时地以书面通知要求任何银行按照通知规定的某种方式来合计其资产、负债、利润或者损失,以及(a)该银行的关联公司及(b)该银行拥有第32(7)条定义下的主要股份的公司的全部或者任何一家的资产、负债、利润或损失,如果有前述这些公司。”同时,该条第(3)分条还规定:“该银行应该在通知规定的时间内遵守第(2)分条所指的要求。”《新加坡银行业法》对第29、31、33条有关的限制性规定授权金融监管局有权豁免这些规则的全部或部分适用。二、《商业银行法》关于披露制度的现状及问题(一)贷款作贷款和其他业务的基本规则可以毫不夸张地说,《商业银行法》对银行的授信问题高度关注,并在第4章“贷款和其他业务的基本规则”中集中作了规范,条文数在该部分所占比例接近50%。《商业银行法》有关贷款的规制主要包括了以下几方面的内容。1.产业政策指导下的贷款业务《商业银行法》第34条规定:“商业银行根据国民经济和社会发展的需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务。”这反映了立法者对商业银行贷款业务在我国国民经济和国家政策调控中地位的高度关注。2.商业银行贷款担保一词,在司法实践上实行“审贷分离、分级审批、担保放《商业银行法》第35-37条的规定是有关办理贷款业务的基本规则,对该问题的规范体现了立法对银行内部经营管理基本规程的管制,表明立法者对银行内部基本的经营规范缺乏信心。这与《商业银行法》在1995年出台的背景有密切关系。这些基本准则包括:(1)贷款前对借款人信息的审查;7(2)在内部管理上实行“审贷分离、分级审批”的制度;7(3)贷款应有担保,特别情形例外。《商业银行法》第36条规定,商业银行在发放贷款时,应要求借款人提供担保;商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查;借款人只有经银行审查、评估,确认其资信良好,确能偿还贷款的,才可以不提供担保。3.它规定了确定贷款利率的机制《商业银行法》第38条规定:“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限,确定贷款利率。”4.拒绝任何单位和个人强令这些外部关系规则可以概括地分以下三类:(1)要求商业银行贷款必须以书面合约确立且其内容明确。7(2)授权银行自主选择借款人。《商业银行法》第41条一方面禁止任何单位和个人强令商业银行发放贷款或者提供担保,另一方面也授权银行可以拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。(3)对本息归还以及担保权的行使作了原则性规定。《商业银行法》第42条规定:“借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的,商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起2年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的,应当按照合同约定承担责任。”5.同一债权人的贷款数额与商业银行资本冲突的比例《商业银行法》第39条第1款第4项规定:“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%”。实际上,该条的其他内容也在一定程度上涉及了授信问题。6.违反征信有关规定的法律责任关系人贷款问题在《商业银行法》中得到了重视,该法专门设置第40条予以规制,其内容包括以下三个方面:(1)禁止向关系人发放信用贷款;(2)对关系人贷款的条件不得优惠;(3)用列举的方式规定了关系人的范围。关系人分为两类:一是商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;二是前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。《商业银行法》除了规定授信有关的上述规则外,还在第8章“法律责任”就银行违反授信有关规定的法律责任作了具体规定。其主要内容有:(1)违反利率规定或以不正当手段发放贷款。(2)违反关系人贷款规则,即向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件。《商业银行法》第74条对以上两种情形的处罚均作了明确规定。(3)未遵守同一借款人贷款比例规定。《商业银行法》第75条规定,该情形“由国务院银行业监督管理机构责令改正,并处20万元以上50万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。(4)违反关系人贷款规定。《商业银行法》第86条规定:“违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。”(5)未拒绝强令发放贷款造成损失的。《商业银行法》第88条第2款规定:“商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的,应当给予纪律处分;造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。”(二)关于“商业银行资本”的认定尽管《商业银行法》对贷款问题用了较多条文加以规定,但这种立法安排与各国或地区的有关立法比较来看,其局限性是明显的,这主要表现在以下几方面:1.《商业银行法》不宜直接规定商业银行对国家产业政策的顺应问题。我国商业银行既然已定位为商业公司,那么其对外授信应该立足商业目标。国家调控经济的目标不宜借助强制要求商业机构配合其产业政策的方式来达到。从境外银行法的立法实践来看,这种情况也不多见。其实,国家完全可以借助利率、存款准备金、税收等法定的调控机制来解决商业银行适应产业发展导向的问题,而不能缘木求鱼。2.仅仅考虑“贷款”而不兼顾其他具有授信意义的业务,无法有效发挥授信限制规则的真正作用。《商业银行法》将授信业务的限制局限于“贷款”,而立法也没有对“贷款”这一基本概念作出界定,这就使贷款以外的授信事项无法受到应有的相似限制。从各国或地区有关立法的经验来看,虽然有使用“贷款”概念的立法例,但多数立法例倾向于使用比“贷款”含义更为丰富的“授信”概念。实际上一些境外银行法尽管使用了“贷款”或“放款”的概念,但其含义也不限于贷款。例如,《香港银行业条例》的有关条文虽然使用了“放款”,但在具体条文中还是包括了对“全部放款、贷款及信贷融通(信用证)”的规范,其中“信贷融通”的概念则意义更为丰富。3.对贷款的内部管理及外部关系的规范事宜有画蛇添足之嫌。从前文有关内容来看,《商业银行法》有关贷款规制的内容多数条文均为商业银行内部管理和外部关系上的简单规制,这些条文主要有第35、36、37、41、42条。这些规则属于商业银行作为一个独立市场主体应遵循的最基本的规则,无需由《商业银行法》这种专门性的立法来规范。这样的立法虽然在市场经济初期有一定的合理性,但在社会主义市场经济体制已经初步建立的今天,则已经完全没有必要了。况且,《中华人民共和国合同法》对借贷协议的基本内容有了更为详尽的规定。值得注意的是,这种比较机械的规则,还给商业银行经营的灵活性和效率带来了不利影响,并且其中的个别规定也不尽合理。例如,《商业银行法》第36条第2款规定:“经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。”这里要求“确能偿还贷款”的表述就是对市场风险的简单化解读。如果银行经审查、评估的结果是借款人可能偿还贷款,而最终却发生的是借款人不能偿还贷款,这是否意味着银行违反了该法条的规定?由此是否可推定银行审查、评估有违法违规或不当之嫌?笔者认为,在20世纪90年代初期到中期——我国商业银行市场化的开始阶段,立法者采取这种立法安排是可以理解的;但是,到了今天,这种规则的局限性已经不言自明了。4.单一授信规则过于简单化。《商业银行法》仅用一句简单的表述就规范了复杂而丰富的单一授信——“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%”。详而言之,该条规定存在以下问题:(1)对“同一借款人”没有作明确界定。如果我们仅仅是狭义地去解读“同一借款人”,将导致借款人借助集团化、关联化的机制来规避法律的限制,以致国家控制银行经营风险的立法目标无法实现。(2)“贷款余额”含义模糊而又易于造成狭隘理解,没有将类似贷款的其他授信风险包括进来。(3)“商业银行资本余额”的含义不确定。《商业银行法》没有界定何谓“商业银行资本”,尽管该法使用了“注册资本”、“实缴资本”等概念。但是,这里的“商业银行资本”是否与“注册资本”相一致?不得而知。(4)其“不得”超过的限制,易于理解为机械、绝对的“禁止”,没有给商业银行适当的突破权限以及配以相应的突破后的审议、报告等约束机制。尤其是结合该法第75条有关法律责任的规定来看,这种限制是严格的禁止并且没有任何例外,甚至监管者也必须严格执法而不能自由裁量。(5)缺乏整体、合理的例外机制,尤其是没有将一些特殊类型的授信排除在外,不利于商业银行在有效控制风险的同时,尽可能减少风险控制成本,提高经营管理效率。(6)既未对监管机构的权力进行明确规定,也未授予监管机构相关的自由裁量权。此外,《商业银行法》也没有就单一授信有关的单笔大额授信的风险监管问题作出规范,不利于全面督促商业银行有效地防控经营授信的风险。5.关系人贷款规定存在明显缺陷。关系人贷款问题在《商业银行法》的规定中因其条文简单,基本概念缺乏严谨的界定,使得其缺陷愈发明显。这主要表现在如下几方面:(1)“关系人”的概念界定有明显缺陷。这表现在第一类关系人中对“管理人员”、“信贷业务人员”、“近亲属”等概念缺乏界定,这就给法律的施行带来不便。第二类关系人不仅因为第一类人员未作限定而难于确定,而且其中所谓的“投资”、“高级管理职务”等用语的含糊,将使监管机构的执法面临困难。由于对第一类关系人的“投资”没有任何比例限定,这进一步加强了此类“关系人”范围泛化的特点,不利于法律的实施。(2)禁止向关系人发放信用贷款之规定不合理。绝对禁止向关系人发放信用贷款的规定,大大妨碍了商业银行决策自主权的行使。我国商业银行的经营实践表明,以信用卡透支和小额消费贷款为代表的关系人信用贷款仍然颇为流行,监管机构对此也熟视无睹。从境外银行法的立法经验来看,其他国家或地区很少机械地禁止对关系人发放信用贷款,而往往是给一些数额不大或者监管机构认为风险可控制的信用贷款作出例外安排。(3)关系人担保贷款条件的绝对不优惠也有一定的不合理性。关系人因其与银行的特别联系而成为“关系人”。这种特别联系虽然在一定层面上可能成为侵蚀银行利益的消极因素,但也可在一定层面上成为控制相关授信风险的积极因素。实际上,只要借款的“关系人”不是本着损害银行利益而攫取私利,对其发放的授信就可以适度优于其他非“关系人”,而这并不会导致银行授信风险的增大。正因为如此,《加拿大银行业法》第496条第(4)分条赋予了部分关系人以适当的优惠。当然,这种优惠在一定层面上还有激励管理人员的作用。这种优惠往往是给以高级管理人员为代表的内部职员,而不是股东类的关系人。我国商业银行在信贷业务中,也有给内部职工适当优惠利率的住房贷款或者消费贷款的安排。可见,此类绝对禁止优惠的规定不太切合实际。(4)没有给关系人授信限制创设合理的一般性例外机制。从《商业银行法》有关关系人贷款的规定整体来看,其立法目标非常清楚,即要禁止信用贷款,不对担保贷款实行优惠政策。这种明显的限制性机制缺乏灵活性,既没有考虑“关系人”构成上的区别,也没有考虑在禁止或限制的同时设置适当的例外机制。这种立法安排势必导致法律的僵化,与境外银行法立法的惯例相悖。6.本该禁止或者限制的贷款和其他授信没有得到规范。综观境外银行法的立法经验,多数国家或地区的银行法对银行接受自身股份作担保发放授信作了禁止性规定,其中有些立法还禁止接受银行的控股公司、附属公司等的股份作担保发放授信。我国立法对此还未作考虑,笔者认为这不利于银行风险的控制,也不利于维护公众存款人的利益。7.没有对特殊行业尤其是房地产行业的授信风险进行适当限制。尽管我国监管机构对银行在房地产行业、证券交易中的授信给予了高度关注,但《商业银行法》却没有对该问题作出适当的规制。这不能说不是我国立法的缺憾。8.对违反授信限制规则行为科加的法律责任有明显的局限性。尽管《商业银行法》设置了一定的处罚条款,但由于这些处罚条款没有体现出对董事、高级管理人员的个人责任追究,因此有关违法风险很难得到有效控制。从《商业银行法》第74、75、86、88条的规定来看,其责任机制有以下几个特点:(1)强调对“银行自身”的处罚,这包括了罚款、没收违法所得,也包括了《商业银行法》第74条中“由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得……可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定。(2)民事责任仅限于关系人贷款领域,而未对单一授信规则的违反者追究此类责任。(3)在个人责任主体上未对单一授信的违反情形明确列出,对关系人贷款问题则是含糊地指称“违反规定……”而未指向任何具体的个人,更没有特别明确董事、高级管理人员的个人责任。这种含糊的责任机制尤其是未对董事、高级管理人员建立适当而明确的刑事、民事责任机制,大大影响了法律的执行效果。实际上到今天为止,监管机构在执法中也很少对违反单一授信、关系人贷款等限制性规定的有关当事人进行处罚。三、关于人信用授予鉴于《商业银行法》有关授信的法律规制存在诸多缺陷,笔者建议今后的立法应从如下几个方面予以完善:1.删除有关贷款业务适应经济和社会发展需要的基本原则以及有关办理贷款业务的内部管理规则和外部关系的规定。授信有关法律规制应侧重风险控制的监管,减少对民事主体之间关系的法律规制。2.采用广义的贷款概念来规制授信风险。笔者认为,可借鉴我国台湾地区所谓的“银行法”中的“授信”或者《德国银行业法》中“风险”的概念,然后再重构授信有关的限制性