船舶无负担保证中的负担与风险论二手船买卖下卖方的无负担保证义务

船舶无负担保证中的负担与风险论二手船买卖下卖方的无负担保证义务

在客运市场上，尤其是新船的销售，非常活用。通常，船舶销售经理参与了专业船舶销售，并使用了统一的采购协议标准格式。目前,二手船市场上流行的标准格式主要是挪威买卖格式(NorwegianSaleform,简称NSF)(1)。由于船舶买卖具有标的金额大、交易程序复杂、潜藏的风险较大等区别于其他货物买卖的特征,交易双方(尤其买方)须相当谨慎。在船舶买卖合同下,卖方除了对船舶负有品质担保义务之外,还负有权利担保义务。即保证对其出售的货物享有合法的权利,没有侵犯任何人的权利,并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。挪威买卖格式也有类似的卖方权利担保义务的规定,被称作为卖方无负担(encumbrances)保证。其通常规定,卖方保证船舶在交船时无任何负担、租约、抵押、海事优先权(maritimeliens)或任何其他债务。如果船舶遇到任何在交船前产生的索赔,卖方谨此担保赔偿买方因此种索赔而遭受的所有损失。但实践中,被出售的船舶往往存在上述负担。因此对买方而言,重要的是清楚哪些是属于卖方无负担保证中所指称的“负担”,以便在遇到船舶负担情形之前能及时采取防范措施。1对物诉讼:海事优先权的司法保护卖方出售船舶之前有时会有租约存在。按契约转让原理,船东可以转让租约的利益给买方,比如收取运费或租金,但租约下船东的义务不能转移给买方,除非买方和租家都同意。船东未经租家同意转让其义务,那就构成毁约。尤其在租船合同是一个人身合同时,必须由船东亲自履行。对买方的影响是,如果未收到船舶存在租约的通知,其毋需履行租约义务;然而,在买方收到通知的情形下,其被视为推定的卖方受托人,应履行租约下的义务。如果买方明知租约存在而无合理、正义的理由拒绝履行,那就干涉了租家对原船东享有的权利,构成了侵权。在实践中,附有租船合同的船舶在买卖时可能会引起许多意想不到的问题,尤其在租船市场发生较大变化时更是如此。谨慎的做法是签订买卖合同时,三方能签订一份租约转让协议,明确各方的权利义务及其生效的时间、风险费用的划分。海事优先权指海事请求人基于法定的担保债权,对产生海事请求的船舶具有优先受偿的权利。英国学者D.R.Thoma对海事优先权的基本法律特征作过以下描述:是一种依附于海上财产之上、因对该财产提供了服务或因该财产造成了他人损害等诉因事件发生之时形成,秘密地、无条件地随海上财产转移且通过对物诉讼来执行的特许请求权(privilegedclaim)或保证权(charge)。通常的海事优先权担保的债权有:船员的工资请求、人身伤亡的赔偿请求、海难救助的给付请求及船舶侵权的财产赔偿请求。在英美国家,海事优先权通过对物诉讼来执行。也就是说,优先权是对抗船舶的一种权利,并且秘密地无条件地随海上财产转移。有负担的买家将受制于这种优先权,即使其对优先权不知情也一样。在我国,海事优先权被称作为船舶优先权,英文均为“maritimelien”,其实两者性质一样。我国《海商法》尽管不承认对物诉讼,但《海商法》第26条规定,“船舶优先权不因所有权转让而消灭。”从中可以看出,船舶优先权具有与海事优先权相同的性质,因法律规定而产生,不必登记、占有,并随船舶所有权的转让而转移。这实际上仍是对物诉讼,或者说是对物诉讼的残余。不知情的买方在购买船舶时就面临着该船可能根据国内法或国外法的规定已产生的海事优先权的风险。在实践中,卖方往往同意买方的要求出具担保,承担在船舶所有权转移至买方以前的海事优先权可能使买方遭受损失。然而,这种担保的有效性在很大程度上取决于卖方在船舶买卖交易结束后是否依然存在,并是否依然有赔偿能力。从国际私法的角度看,买方对各国法院处理海事优先权案件时准据法适用的知悉程度非常重要。比如一种债权依行为地(lexlociactus)法可产生海事优先权,而依法院地法(lexfori)不会产生海事优先权。此时,法院对案件地准据法如何确定呢?在TheIoannisDaskalelis一案中,一艘希腊船在美国修理未支付报酬,船在加拿大某港被法院扣留并拍卖出售,但其拍卖款项不足以满足所有债权人的请求。法院面临的问题是,修理人的索赔是否应该被赋予海事优先权从而优先于抵押权人的债权。依债权发生地美国法,修理费会产生海事优先权;而依法院地加拿大法,不会产生海事优先权。初等法院作出了有利于抵押权人的判决,而高等法院改判,其承认并执行外国法下修理人的海事优先权。而另一个同类型案件TheHalcyonIsle却作出了相反的判决,英国船也在美国修理未支付报酬,船在新加坡被扣并出售,其拍卖款项同样不足以满足所有债权人的请求。新加坡法下修理费不会产生海事优先权,高等法院作出了支持抵押权人的判决,上议院改判,而枢密院依3∶2的比例维持了高等法院的判决。由于“海事优先权不因船舶所有权的转让而消灭”,也无需登记,这使得二手船买卖无法或很难进行。为了解决这一个问题,一些国家如法国、日本等专门为二手船买卖建立了海事优先权公示催告程序,法院可应当事人的申请,发出公告,限令所有对船舶享有海事优先权的人必须在一定期限内进行登记或行使其权利,否则,期限届满,以该船为标的的任何权利都将消灭。这种做法被引入到了我国,《海商法》第26条规定,“船舶转让时,船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使的除外。”不过这种做法目前只局限于少数国家,还不是国际上通行的做法,有些国家未必对他国公示催告程序的做法予以承认。因此,对船舶享有海事优先权的人在一个国家里其海事优先权可能已被消灭,而在另一个国家他仍然可以对船舶提出海事优先权申请。显然在二手船买卖中,海事优先权什么时候消灭,即船舶无海事优先权负担对买方非常重要。权利因一定法律事实出现而消灭,一般而言,除了上述催告程序外,海事优先权还因下列原因而消灭:(1)因担保的债权消灭而消灭。这是由它的从属性决定的。因而,导致债权消灭的诸原因也都是导致海事优先权消灭的原因。(2)因船舶灭失而消灭。海事优先权是一种以船舶为客体的担保物权。当作为担保物权的船舶灭失时,权利主体也就失去了实现其权利的对象,法律关系的内容也就失去了继续存在的意义。因此,一旦当事船灭失,船舶优先权即被灭失。然而,在认定船舶灭失的问题上,国际上存在不同的做法。有的国家如美国甚至认为即使船舶已拆成钢板,权利主体仍可对钢板行使其权利。而有的认为,《1967年关于统一船舶优先权及船舶抵押权若干问题规定的国际公约》、《1993年公约》以及我国《海商法》规定海事优先权的标的是船舶,当船舶已拆成钢板,无论如何也不能再构成还是海商法下的船舶,因而不能再把这些钢板当作海事优先权的标的。实际上,船舶灭失存在着事实上的灭失和法律上的灭失两个不同的概念。前者是指出现了船舶不能被有效地占有、使用、收益或处分的客观事实,如船舶沉没、毁损、失踪、拆解等;后者则指根据法律规定完成了注销登记,此时船舶也就不再构成海商法意义上的船舶,在法律上只能被当作一般财产对待,并由民法调整。显然,事实上的灭失并不构成法律上的灭失。因为,船舶沉没还有可能被起浮,而毁损仍有可能被修复,失踪仍有可能再出现,而拆解表现为一个过程。显然,船舶事实上灭失的时间常常很难确定。由于各海运国家的国内法及有关的国际公约对船舶登记的注销有着明确的规定,如我国《船舶登记条例》第四十条规定,“船舶灭失(含船舶拆解、船舶沉没)和船舶失踪,船舶所有人应当自船舶灭失(含船舶拆解、船舶沉没)或者船舶失踪之日起3个月内持船舶所有权登记证书、船舶国籍证书和有关船舶灭失(含船舶拆解、船舶沉没)、船舶失踪的证明文件,到船籍港船舶登记机关办理注销登记。经审查核实,船籍港船舶登记机关应当注销该船舶在船舶登记簿上的登记,收回有关登记证书,并向船舶所有人出具船舶登记注销证明书。可见,船舶登记的注销是受法律规范的,而且登记注销时间在实践中也是非常容易确定的。(3)因时效届满而消灭。债权本身有一定的时效,为保护第三者(比如买方)的利益,各国法律无一例外地给海事优先权本身规定了一定的时效,一般为一年。有的国家还给担保的个别债权的海事优先权规定了6个月的时效。英美法系国家则采用“懈怠原则”(DoctrineofLaches)来确定海事优先权的有效日期。即权利人在“合理的期限”内未行使其权利,则认定其权利已被消灭。至于什么是“合理的期限”,是一个事实问题,需要根据具体情况区别对待。(4)因法院拍卖而消灭。法院拍卖,在英美法系国家被称为司法拍卖或强制拍卖。“为了找到一个买方,就必须确保船舶清洁地转移,而不能附带任何已存在的权利。如抵押权、优先权、留置权等。否则,如存在以前产生的权利仍可对该船主张的风险,就不会有人愿意以市场价购买该船舶。”因此,法院拍卖船舶必须具有使购买者取得所谓“清洁物权”的效力。否则,作为海事优先权的客体的船舶,就无法转换成为可用以清偿海事请求权的财产形式。这就决定必须赋予法院拍卖具有消灭海事优先权的效力。为此,法律就必须规定,船舶一经法院拍卖,以该船为客体的包括海事优先权的一切权利均随之消灭。船舶抵押是国际航运实践中船东筹措资金使用的主要担保手段,很少有船舶抵押担保的船舶融资。船舶抵押权在英国法中属于一种特殊的法定优先权,受偿次序高于其他法定优先权。在美国,法定抵押权即为依联邦法设定的船舶抵押都可享受海事优先权。在我国在海事请求次序上,船舶优先权先于船舶留置权(船厂未收到船价时对船舶的留置)受偿,船舶抵押权优先于船舶留置权受偿。船舶抵押分登记和不登记两种,是否登记不影响抵押合同的效力,但影响抵押对第三人的对抗效力。也就是说,未经登记的船舶抵押依然有效,但是经过登记的船舶抵押权才能对抗第三人,在法理上这被称登记对抗主义。因此,在买卖合同订立时,买方应去登记机关查看船舶是否有登记的抵押存在。一旦发现没有登记的抵押存在,买方就可以对船舶享有绝对的所有权,没有进行抵押登记的抵押权人不得向买方主张权利。2扣船后法上的无负担保证目前,世界上存在三个合作性地区港口国控制协议,分别是巴黎备忘录协议(16个西欧主要海运国家组成)、比尼亚得尔马协议(9个南美洲主要海运国家组成)和东京备忘录协议(包括中国在内的13个亚洲、澳洲主要海运国家,外加俄罗斯),此外,美国也有自己的检查和执行体系。港口国控制的主要目的是保证进入参与国港口的商船能遵守国际统一的设计标准、保养和营运,从而杜绝低于标准的商船从事航运。其内容主要是港口国检查员发现有缺陷的船舶必须进行维修,检查员一旦认为船舶对生命安全、健康和环境构成危险就可以扣留或滞留船舶直到缺陷修复。港口国扣留或滞留船舶的频率很高,1993年,进入巴黎备忘录协议参与国港口的船舶为11252艘,被扣留或滞留的船舶达到1105艘。这些情形是否受卖方无负担保证条款的保护,目前不是很清楚。买方为了保险起见,应在无负担保证条款中明确写入港口国的控制是一种船舶负担,以便日后可以向卖方提起索赔。挪威买卖格式中船舶无负担包括任何其他债务(debtswhatsoever)。从字面上理解,“whatsoever”这个词外延非常大,可以包含发生在船舶上的任何债务,甚至是导致买卖船被扣的卖方因其他船舶欠下的债务。不过,其在司法实践中仍有很大的分歧。在Barenbels一案中,被告将Barenbels轮售于原告,双方的买卖合同采用挪威标准格式。1980年12月,船舶交至原告手中。1982年2月,该船停靠卡塔尔的乌姆莎达港,卖方曾于当地因其他船舶拖欠代理一笔款项,虽然该笔款和Barenbels轮无关,代理仍通过当地法院扣押了Barenbels轮。根据卡塔尔法律的规定,债权人有权扣留债务产生时债务人拥有的船舶,即使该船的所有权在被扣留时已经转移,债权人仍然可以扣船。买方在伦敦提起仲裁,要求卖方赔偿损失。仲裁庭认为,卖方不承担责任。买方向法院提起诉讼,法院认为,卖方因其他船舶欠下的债务属于船舶负担,卖方应赔偿损失。卖方提起上诉,上诉法院认为,卡塔尔代理的请求权既不属于“负担”,也不是“任何其他债务”,卖方之所以应承担责任是因为第9条第二句的规定“如果船舶遇到任何在交船前产生的索赔,卖方谨此承担赔偿买方损失的责任”。从中可以看出,法院在卖方因其他船舶欠下的债务是否属于船舶负担这一点上意见并不一致。买方在订立合同时最好明确这一点。3对卖方的启示虽然卖方有义务赔偿买方因发生在交船前的索赔而使买方遭受的任何损失,但买方仍面临相当不利的处境。首先,买方在整个仲裁或诉讼过程须花费相当的精力和财力;其次,当今卖方往往是在方便旗国家注册成立的单船公司,船舶是此类公司的全部财产。一旦船舶被出售,这类公司也就无任何资产可去执行。它在买卖合同中作出的各种担保和承诺,包括提供船舶原登记注销证书的承诺都将成为一句空话。因此,除非卖方能提供有资信的银行作担保(单船公司一般很难做到这一点),买方将无法获得实在的保障。鉴于此,对买方而言,稳妥的做法是在买卖合同订立前查明卖方提供的船舶有无负担,通常有以下做法:(1)对船舶抵押登记或其他已登记的负担进行调查,但此调查将不会查明船舶有无海事优先权或任何可执行的索赔。