网上仲裁的争议问题研究

网上仲裁的争议问题研究

德国思想家马克韦伯斯特（马克韦伯斯特）曾这样隐喻。现代法官是一种自动商机，起诉和投诉，并吐出判决和理由。1虽然他这一带有讽刺意味的比喻用来形容法院的司法过程显得有些夸张,但是用在网上仲裁这样一种网上争议解决机制(OnlineDisputeResolution,以下简称ODR)上,却一点也不过分。当事人通过电脑在因特网上将争议提交网上仲裁,最后又从网上获得裁决。美国仲裁协会主席兼CEOWilliamK.SlateⅡ指出,ODR对仲裁领域来说就如同ATM卡之于银行和金融业,技术上的突破使人们无论什么时候在世界的什么地方都可以获得服务。2网上仲裁以其与生俱来的方便快捷等优点,自问世之初就受到了广泛关注,学者对它从理论上进行了不少探讨。但是在现实中,这种新生的争议解决方式又面临着一系列难以解决的问题,因而受到了冷落。本文对网上仲裁的概念、性质等进行了探讨,对其发展现状进行了分析,提出了解决网上仲裁所面临的问题的构想,以期能构筑真正适合解决网上争议的网上仲裁模式。一、在线仲裁的概念和性质(一)纠纷解决机制网上仲裁是在电子商务的发展浪潮中,随着网上争议的激增,为适应有效地解决网上争议的需要而产生的。网络无国界,因特网是一个全球性、开放性的体系,是一个虚拟空间,独立于任何一个国家的国境而存在。网上争议给传统的法院诉讼带来了极大的挑战,使人们不得不考虑传统管辖权基础和法律适用原则对网上争议案件的可适用性。法院系统没有专门的知识和资源用来处理涉及大量令人苦恼的问题的众多网上争议。而法院诉讼耗时长、费用高等缺点也是阻止当事人将网上争议提交法院的因素。传统仲裁虽然在解决争议中具有一些诉讼根本不可能有的弹性,但是其制度化趋势却越来越明显。机构仲裁特别是国际常设仲裁机构的仲裁越来越具有诉讼的一些弊端,如耗时长、费用高等,被有些学者称为是诉讼阴影下的仲裁。这也不可避免地成为网上争议当事人在考虑选择用传统仲裁来解决争议时的顾虑。人们在网上进行商务活动,也期望能在网上解决争议。网络本身在为人们提供了交易手段的同时,也为人们提供了解决争议的媒介。网上争议解决方式(ODR)应运而生,在网络上进行仲裁也由设想进入了实践。由网上仲裁产生的背景可以发现,网上仲裁这种争议解决方式本身仍处于不断变化发展之中,一些相关法律问题仍有待解决,可以认为该争议解决模式并未定型,先给它设定一个定义,反而可能使理论脱离将来的现实。但是,我们可以从形式上对“网上仲裁(OnlineArbitration)”这一网上争议解决方法进行界定。首先,该程序应在网上通过网络技术来进行,这是与传统“线下仲裁(offlinearbtration)”的最明显区别。其次,该程序具有仲裁的形式,即网上仲裁程序在形式上和传统仲裁相似,3否则也不能被冠以“仲裁”。有学者提出,“网上仲裁意味着向仲裁庭提出仲裁申请(包括仲裁协议的订立),以及所有的仲裁程序(如审理、裁决的作出)都通过电子邮件、交谈组(chatgroups)、视频或音频会议系统来进行。”4这一定义可以采用,但是囿于技术发展及立法方面的一些限制,不排除有的网上仲裁程序在目前及将来的一段时间内暂时结合使用一些书面有形文本文件。5从总体上来说,我们认为,对网上仲裁这一概念的把握,目前只能侧重这种形式上的考量,对于一些实质问题还有待于根据实践的进一步发展而继续探讨。(二)统一的网上仲裁程序如前文所述,网上仲裁和传统仲裁的最大相同点就是程序的形式大致相同,都是由第三者“仲裁员”居中评断是非并作出裁决,该裁决对双方当事人都具有不同程度的拘束力。二者的程序都要经过申请和受理、组成仲裁庭、审理和作出裁决等几个阶段。可以认为传统仲裁程序为网上仲裁程序提供了基本形式。但是借鉴了传统仲裁程序的网上仲裁却具有了不同于前者的一些特征。二者的不同主要有如下几个方面:1.网上仲裁的所有程序都通过因特网来进行,而传统仲裁程序不通过或基本不通过网络来进行。因特网技术对传统的仲裁机构都有所影响,如国际商会、伦敦国际仲裁委员会、美国仲裁协会等都设立了自己的网站,有的仲裁机构还利用因特网技术来处理仲裁中某阶段的程序,如美国NationalArbitrationForum使用一种网上立案系统来处理(非域名争议的)仲裁申请的受理,6但是我们认为这些都不足以使上述机构的现有仲裁程序被称为网上仲裁。VirtualMagistrate项目是第一个进行网上仲裁的尝试,它利用电子邮件和邮寄名单服务程序(listserv)作为网上交流的方式。在网上仲裁领域有代表性的三个例子是:ResolutionForumInc.、WEB和国际互联网名址分配公司(ICANN)授权的域名争议解决机构的域名争议仲裁(以下简称“ICANN域名争议仲裁”)。ResolutionForumInc.是一个以南德克萨斯法学院法律责任中心为基础的非盈利性组织。它采用一种CAN_WIN会议系统来进行仲裁和调解程序,该系统可以让在不同地点的当事人完全在网上进行仲裁审理或调解会谈。而WEB和ICANN域名争议仲裁在仲裁程序中仅仅使用电子邮件。72.传统仲裁排除当事人向法院起诉的权利,而网上仲裁程序的参与人是否还能将争议诉诸于法院,实践中并不统一。例如在世界知识产权组织(WIPO)的网上仲裁程序中,当事人即使在仲裁员作出裁决之后都仍然保有向其本国法院起诉的权利。ICANN的统一域名争议解决政策(ICANNUniformDomainNameDisputeResolutionPolicy以下简称“UDRP”)规定,当事人的网上争议解决程序不是排他的(exclusive),不禁止当事人在开始仲裁程序之后或作出裁决后另行向法院起诉。另外,根据UDRP的规定,只有当事人同意裁决具有终局性,该裁决结果才具有终局性。8否则在该网上仲裁模式中,当事人可以就仲裁员已作出裁决的争议在有管辖权的法院再起诉。9WIPO甚至建议不服裁决的一方当事人可以自由地在其本国法院要求对该项裁决进行审查,假如有管辖权的法院所作出的判决和仲裁员的裁决相反,则应以国内法院的判决为准,ICANN或其授权的域名管理机构将执行该国内法院的判决。VirtualMagistrate也规定其网上仲裁程序并不试图代替司法救济,该程序的使用者仍可寻求其他救济方式。10但是就传统仲裁来说,在大多数国家,法院不对仲裁裁决进行实体审查是一项基本原则。大多数国家的仲裁立法都确认仲裁员作出的仲裁裁决是有拘束力的,法院只对法律规定的特定情况如涉及仲裁庭管辖权与程序是否公正的问题进行审查。当然,也有的网上仲裁服务提供者如SquareTrade认为自己的网上程序就是将传统仲裁搬到网络上来进行,理论上来说应和传统仲裁一样可以排除法院对该争议的管辖权。另外,加拿大蒙特利尔法学院发起成立的CyberTribual的网上仲裁规则也曾规定,仲裁裁决一经作出,即为终局。11但是当事人自网上仲裁庭获得的裁决能否被法院认为是仲裁裁决而得到承认与执行,却仍然是个未知数。3.传统仲裁中将案件提交仲裁应出于当事人的自愿选择。但是网上仲裁却并不一定如此,有些程序甚至带有强制性质。这种强制性的程序为ICANN所授权的几个域名争议解决机构在域名争议仲裁中所采用。如WIPO的域名争议仲裁,它受理域名争议的根据就是,ICANN的UDRP要求域名申请者在接受《域名注册协议》中的条件时就自动地同意服从于网上仲裁庭的管辖权。该注册协议还要求域名申请人在第三人主张其知识产权被侵犯时必须参与网上仲裁程序。12这样一个强制性程序显然不同于传统仲裁的自愿性质。《域名注册协议》所采用的“或者接受,或者不加入(take_it_or_leave_it)”的模式没能给申请者以平等协商的权利。(三)仲裁的终局性sqiect所谓网上仲裁的性质是指网上仲裁是否属于传统仲裁的范围。13从上文对网上仲裁和传统仲裁的比较来看,就目前而言,一些网上仲裁服务机构提供的网上仲裁,虽然具有仲裁的形式,但是在一些方面却不同于多数国家的传统仲裁。这些网上仲裁与传统仲裁的不同,并不仅仅限于进行程序所采用的手段不同了。在上述有关网上仲裁庭的管辖权与法院管辖权的关系、裁决的终局性、程序的自愿性问题上,网上仲裁都与多数国家的传统仲裁有了性质上的不同。正如有学者在讨论关于域名争议解决程序的法律属性时指出,由域名管理机构确定的域名争议仲裁“只能是在司法与仲裁等传统争议解决机制之外存在的一种‘选择性(Alternative)’解决办法”。14这是为了适应网上争议的特点而对传统仲裁进行的修正(modification),以适应网上实践的需要。传统的仲裁如果不加以改造就难以适应网上争议的解决。因为传统仲裁的优点(快捷、更符合当事人意思而非默认的法律原则的裁决、终局性)是基于两个前提特点:首先,仲裁中的当事人已经同意简化或减少外部监督;其次,仲裁员的裁决只影响当事人,在阐述主要的标准或规则方面如果说其裁决有什么价值的话,其价值也是有限的。无论是当事人(由于其同意)还是社会(因为仲裁只影响争议当事人)都不能反对削弱外部监督机制。但网上争议解决中不存在上述特点。相反,网上域名争议的当事人是陌生人,仲裁协议的达成带有强制性,并不是基于当事人真正的合意(仅具有形式上的合意);而且如果网上裁决是要创设标准或规范,那么就必须引入传统司法程序中的某些监督机制。这些是UDRP规定仲裁庭与法院享有“共有管辖权”(mutualjurisdiction),裁决非终局的主要原因。15再次,有学者认为,WIPO域名争议仲裁更确切地说是类似仲裁(near_arbitration)或者说是一种管理程序(adminstrativeprocedure),因此不应排除当事人向法院再起诉的权利。如果把这样一种新生的争议解决方式仍认为是传统仲裁可能是不妥当的,因为这些网上仲裁已经不是我们以前一直以来所认为的仲裁。可以有这样一个比喻,正如南橘北枳,仲裁这一争议解决机制被“移植”到网上,为了适应网上活动这样一个大环境,产生了网上仲裁这样一个传统仲裁的“变种”。当然既然也有网上仲裁机构规定自己的仲裁裁决具有终局性,这就产生了一个复杂而有趣的问题,即冠有“仲裁”之名的网上仲裁机构的规则宣称其管辖权不具有排他性、其裁决的终局效力可由当事人选择,那么这样一种性质的仲裁是否仍受有关国家仲裁法(规定了仲裁庭管辖权的排他性、仲裁裁决具有终局性)或国际公约的调整?16而有些网上仲裁机构规则规定自己的仲裁裁决具有终局性,那么它是否就具有终局性,从而受到与传统仲裁庭作出的裁决一样的待遇呢?至少美国法院已经明确指出,它们将不受网上仲裁裁决(有学者有意使用了panelfindings而非arbitralawards)的约束。这清楚地表明了它们将不把网上仲裁裁决视为仲裁裁决(arbitralawards)。因此,国内法院是否有权审查网上仲裁庭滥用权力也令人生疑。17而接下来的一个具有重要意义的问题是,未来网上仲裁究竟应该向哪个方向发展,是保持其“变种”的仲裁特征,还是尽量将其纳入传统仲裁的发展轨道,使其受调整传统仲裁的仲裁法的调整?对于UDRP规定的“共有管辖权”及非终局性也有学者提出了批判意见。由此可见,由于网上仲裁的实践尚处于初期发展阶段,对于孰是谁非似乎不宜操之过急地下结论。但我们认为应坚持一个基本原则,即设计网上争议解决机制不必非要生搬硬套某种现有机制,而是要充分考虑到网上争议的自身特点。因此,从目前来看,理论上,力图适应网上域名争议解决特点的UDRP的规定更符合解决网上争议的需要,而实践中,与一些网上争议解决的实验项目不同,WIPO仲裁与调解中心等机构根据UDRP进行的域名争议仲裁也是比较成功的,这其中的原因之一或许是得益于UDRP的规定。二、在线仲裁现状(一)“网上调解”、“仲裁”及评判制度自网上仲裁第一个实验项目VirtualMagistrate于1996年设立之初,各界就对网上仲裁给予了极大的关注,学者们也从理论上进行了一些探讨。但是,自其问世至今已有数年,网上仲裁的发展现状又如何呢?虽然在媒体上往往可以见到关于“网上仲裁”的新闻报道,但是它们所称的“网上仲裁”十之八九不是网上仲裁,而是网上争议解决方式的代名词,实际上造成了网上仲裁的虚假繁荣。从实践来看,网上仲裁仍处于试验、摸索阶段,在网上争议的解决中利用率并不高。除了ICANN的域名争议解决机制以外,大部分现行的ODR都是以调解为主要程序,而不是仲裁。181996年开始运行的三个最早的网上调解、网上仲裁服务项目为:VirtualMagistrate、OnlineOmbuds、CyberTribunal。VirtualMagistrate专门进行系统管理商和其用户之间的网络争议的仲裁,采用其自己的规则和美国仲裁协会的规则来工作。19至今仅解决了一件案子,20而该案还是由VirtualMagistrate本身的消费者欺诈问题的一名法律顾问所提出,并因此而备受争议。OnlineOmbudsOffice(由马萨诸塞大学信息技术及争议解决中心管理)项目更为成功一些,该项目对网上争议进行调解,至2001年调解了约100件案子。后改成商业运作,成立SquareTrade公司,该公司同时提供调解和仲裁的服务。为了案源的原因,该争议解决机构和网上商城进行合作。2000年8月全球知名拍卖网站eBay宣布和SquareTrade签订了一份合同,由后者为其消费者提供调解服务,每次调解费15美元。而SquareTrade的网上仲裁服务只提供给Bridgepath和Guru两个网上商城的用户,这两个网上商城的用户如果未能在网上调解程序中解决争议则SquareTrade可以为他们提供网上仲裁服务。21SquareTrade和eBay之间的网上调解合作较为成功,但是网上仲裁服务却无人问津。CyberTribunal(由蒙特利尔大学法学院发起成立)它曾提供免费的调解和仲裁服务。CyberTribunal的仲裁裁决不可上诉。3年的运营之后,实际情况是投诉人都仅仅要求调解(约100件案子)却没有一件案子曾提交仲裁。222000年,该试验项目宣布关闭,并成立eResolution公司。该公司为ICANN域名争议解决机构之一,现在仅仅处理商业域名争议,但打算提供解决与电子商务有关的任何争议。在网上仲裁领域唯一可以称得上成功的例子就是WIPO仲裁与调解中心等机构进行的域名争议仲裁。23(二)对传统仲裁的影响相对网上调解领域欣欣向荣的状况,网上仲裁领域明显萧条。网上仲裁这种争议解决方式之所以受到冷遇,其原因可以从如下几个方面来分析:1.网上争议中难以达成仲裁协议除ICANN域名争议仲裁外,网上仲裁进行的一个前提就是争议双方必须同意仲裁,即达成仲裁协议,如Webdispute的网上仲裁规则要求争议双方事先须就仲裁意愿和仲裁地点达成一致并签署一个“参与誓约”。24在实践中,争议发生后,如果双方当事人都还希望保持一种持续的关系,那么他们之间可能会比较容易达成仲裁协议。但是因特网的发展时间不够长,并未能使当事人之间建立一种长期的商业关系。争议发生后,除非双方当事人事先订立了仲裁协议,否则当事人之间很难达成仲裁协议。电子商务中的商人、原料供应商和消费者往往处在不同的管辖权区域。当争议产生时,除非争议事项有足够的重要性要到对方当事人的管辖权区域去进行诉讼,争议当事人往往就当作“积累经验”而将其一笔勾销,或仅仅是“坐观其变”等待事态的发展,但实际情况往往是不再有下文。252.网上仲裁受到网络技术发展程度的限制网上调解机构Internetneutral的创建人曾抱怨,很多商人都仍不习惯电脑、因特网,特别是网上交流技术如交谈屋、即时信息发送、视频会议系统等,因而至2000年世界都仍未完全接受完全在网上进行的ADR方式。他进而指出在因特网上进行ADR显然过于超前了。26可以想见,这一制约所有ODR形式发展的物质因素,对网上仲裁有很大的影响,可能导致不仅线下争议而且不少网上争议都会求助于传统仲裁。这也是传统仲裁在很长时间内仍然会繁荣的原因之一。另外,在网上仲裁程序中,虽然可以在网上提交和交换仲裁文书和文件材料,但是在网上仍不能令人满意地完成证据的检查。现在网络技术的发展并不能满足仲裁程序的这一技术要求。自2000年成立以来,ICANN域名争议仲裁机构已经解决的域名争议案中,所有的程序都在网上进行,这之所以可能,是因为那些仲裁员所要处理的问题十分有限,并且基本上只要求文件证据。例如以WIPO域名争议仲裁为例,根据ICANN的UDRP规定,象WIPO仲裁中心这样的网上仲裁机构仅仅需要考察如下三个问题:(1)是否存在一个与程序申请人的注册商标相同的域名?(2)被申请人对于该域名是否有合法利益?(3)被申请人注册该域名时是否存在恶意?由WIPO等域名争议解决机构管理的ICANN域名争议仲裁程序仅仅用于解决抢注域名的案件,而其他网上仲裁庭如“Cyberarbitration”等都只在试验阶段。27所有现行的网上ADR也似乎只注重解决相对小额的、案情比较清楚的网上争议等这些网上ADR本身所适合解决的争议,这些争议除基本的文件证据和陈述之外不必再要求其他证据。现在网上仲裁中运用的技术形式有:会议系统(conferencingsystems)、自动化程序(automatedsoftware)、密码保护交谈屋(passwordprotectedchatroom)、邮寄名单服务程序(listserv)及电子邮件。这些技术形式使仲裁员和当事人之间、当事人相互之间不能见面。仲裁员失去了观察当事人谈话、直接向当事人提问、了解他们的身体上或感情上的一些信息的机会。所有这些很难把握的事情,都可以影响到仲裁员对当事人的“可信任度”的判断。即使是有经验的仲裁员也会发现在虚拟空间对相关信息进行评价和引导当事人进行交谈是一件具有挑战性的事。28而当事人和仲裁员缺少一些象传统仲裁中那样的交流,也难免会使当事人无法确信仲裁员的公正性和权威性。目前,难以期望涉及数百万美元的复杂的投资案件的当事人会将他们的争议提交一个他们不能见面的网上仲裁庭。因而网上仲裁会仅限于解决网上交易争议及相对较小的权利主张。29为了体现这些传统仲裁中值得吸收的人性化成分,让当事人真切地感受到案件的审理,在网络技术上仍需不断努力。3.网上仲裁裁决的执行困难网上仲裁裁决作出之后,当然最好是败诉方当事人能自觉履行裁决。但在实践中,情况却不尽如此。网上仲裁裁决的执行可能要求助于司法权力。特别在双方当事人处在不同国家或地区时,即使在仲裁中获胜,当事人依然会担心该仲裁裁决的执行,因为他可能不得不另行求助于另一方当事人的财产所在地或住所地国的强制法律权力。从理论上来说,网上仲裁裁决经过一定的处理之后,完全可以同传统仲裁裁决一样,根据《纽约公约》在公约成员国申请承认与执行。30但是,在实践中网上仲裁裁决的执行具有一些和传统仲裁裁决不同的情况。除非象通过ICANN的域名争议解决机制可获得的救济那样,在程序结束之后裁决就可以自动执行,否则对不情愿的对方当事人执行裁决是要花费时间和金钱的。因而,如果当事人在eBay进行了价值200美元的交易,并因此而发生争议,进行了网上仲裁,则对网上仲裁中胜诉的当事人而言,仅仅为了去申请执行裁决,就要到另一个国家去,是十分不经济的。所以即使网上仲裁裁决是有拘束力的且在别的国家也是可执行的,但对于很多网上争议的当事人来说仍然是几乎没有用处。31更何况,网上仲裁裁决可以像传统仲裁裁决一样根据《纽约公约》来承认与执行,也只是一种先验主义的主观臆断。传统仲裁之所以可以在各国都具有承认与执行的可能性,是和传统仲裁经过多年的发展,进而具有了很强的制度化特征分不开的。各国法院对传统仲裁裁决都依相对一致的标准进行审查监督,所以也可以依该标准进行承认与执行。但是,至今为止,网上仲裁都未建立某种统一的程序标准。尽管很多机构自己制定有程序标准,但是,各机构制定的标准和程序设计却并不一定满足传统仲裁程序标准的要求,如VirtualMagistrate项目的设计可能并未满足《纽约公约》或美国联邦仲裁法对仲裁的所有要求,因而其决定并不具有与传统的仲裁裁决一样的排他性效力。32各国对这些网上争议解决机制的态度仍然还停留在讨论是否需要对其进行法律规制的阶段。而现在的现实情况是,世界上任何人只要拥有一个网址都可以宣布成为网上仲裁服务提供者。在传统仲裁中,为了保证通过该程序作出的裁决在法院的执行力,整个仲裁程序都应精确、谨慎地进行。有学者指出,至今为止没有一件仲裁真正在网上进行(就传统仲裁的意义上来说,WIPO的程序应排除在外),因为没有个人或公司敢于冒有关的风险。33至于国内法院承认与执行网上仲裁裁决,就笔者目前掌握的资料来看,似乎实践中还未发现有相关案例。与其他争议解决方式包括诉讼相比,仲裁裁决的承认与执行因为《纽约公约》而更有保障,这一点可以说是仲裁具有吸引力的一个重要方面。可是网上仲裁虽然可能比传统仲裁更快捷、方便,但是如果程序的结果是拿到一份无法获得执行的裁决,那这种快捷方便还有什么意义呢?4.对网上仲裁的公正性与权威性的怀疑争议当事人之所以愿意将争议提交居中的第三者来裁判,很大程度上就是出于对该第三者的公正性与权威性的信任。而网上仲裁这种争议解决形式却在这方面受到了怀疑。人们认为难以找到合格的网上仲裁员,对仲裁机构的公正性产生怀疑,使网上仲裁的吸引力大减。网上仲裁机构相对于传统仲裁机构来说,都是新成立不久的,一些还是试验性的机构,缺少象传统仲裁的常设仲裁机构那样的具有良好声誉的网上仲裁机构。人们对网上仲裁这种争议解决方式的不了解必然会使争议当事人对网上仲裁员的能力产生怀疑。各国也未建立起对担任网上仲裁员的要求的统一标准。在进行网上仲裁之前,当事人不得不考虑,谁提供仲裁员?那些仲裁员是否合格?在传统仲裁中合格的仲裁员,在网上仲裁中却不一定能够胜任。可以说传统的仲裁只涉及三方参与者,而网上仲裁涉及四方参与者,“第四方”就是电脑技术。这个“第四方”不会取代第三方的地位,但是会改变第三方,即要求他需要有新的技术、知识、和对策来很好地有效完成其工作。34因而这些仲裁员应具有法律、商业、技术方面的背景以及仲裁方面的经验。仲裁机构还应该对其组织的网上仲裁员进行将网络技术运用于争议解决程序的培训。由于网上交易的数量多,由此产生的纠纷数量也多,因而应有足够多的公正的合格的仲裁员来满足实际需要。另外,在网上消费者争议中,商家作为从事电子商务的老手在拟订要求将争议提交仲裁的条款时,他们往往指定一个特定的网上仲裁机构。这一点引起了对网上仲裁机构中立性和公正性的质疑。网上仲裁机构也需要案源,因而尽管该网上仲裁提供机构与拟订仲裁条款的一方当事人没有关系(除了它们之间或许地理位置相近之外),但是很显然对于商业化运作的非免费网上仲裁机构来说,该仲裁条款拟订者是一个很大的“客户”。在如此情况下,网上仲裁服务提供者如果总是作出不利于该商家的裁决,则必然会疏远该商家,其结果就是该仲裁条款拟订者不再指定由该网上仲裁机构解决它与其消费者之间的争议。因此网上仲裁服务提供者可能往往感到有压力,尽管可能只是潜意识这样觉得,从而该仲裁者往往可能会听从于或偏向于为它们提供案源的商家。355.网上仲裁的费用对于小额网上交易当事人来说过于昂贵6.网上仲裁不利于消费者保护网上争议的很大一部分就是B2C交易产生的争议。据欧洲委员会统计,每年约有15%的网上B2C交易将需要求助于某种替代争议解决模式。36在这些争议的解决中一个很重要的问题就是消费者保护。而网上仲裁被认为不利于消费者保护。在网上B2C交易中,有些网上商家可能和其消费者在交易合同中签订网上仲裁条款,但是仲裁这种有约束力的争端解决形式,是否适用于消费者交易一直受到质疑。美国允许在消费者交易中使用有约束力的仲裁条款,而欧洲国家并不这样做。37很多学者认为,仲裁不适合消费者争议的解决,虽然它可能有助于B2B争议解决。每天都在因特网上从事交易的商家,其商品或服务的瑕疵可能使他们面临在它们从事交易的每个地区都可能被诉的境地,潜在地处于一种不得不遵守各国法律的境况之下。通过明确约定限制消费者向其本国法院起诉的权利,这样的境况就可能会避免。有约束力的仲裁条款可以将所有的纠纷都集中在一个地区进行解决,并且可以避免消费者集体诉讼的情况。网上商家通过规定仲裁条款可以减少其交易的风险性和成本。将有约束力的仲裁条款强加于消费者的三种主要方式有:(1)在消费者或用户要想加入就必须同意受其约束的“使用条件”中规定;(2)将该条件和产品一起发送给消费者,这样消费者在收到已付款商品时就面对该条件;(3)将该条款放在于交易进行之前弹出的对话框中。商家将仲裁条款“埋藏”在条件网页中,很难保证消费者在完全知情的状态下作出决定。在这样的情况下,消费者往往很难认识到仲裁条款的重要性,认识到通过仲裁条款他们所放弃的权利和救济。订立这种仲裁条款的商家也知道只有很少一部分人在每件交易中都仔细阅读那些条款,当在买一本20美元的书时,显然一般人都不会花半个小时来阅读那些条款。消费者往往是点击一下鼠标就被迫接受有拘束力的仲裁条款。但是消费者寻求法院救济的权利不能仅仅因为卖方拟订的“优先使用ADR”或“有约束力仲裁”条款而被剥夺,如果要使消费者受传统法院诉讼以外的争议解决机制的约束,应以消费者被告知并表示同意为条件。38在网上仲裁程序进行中,消费者也可能处在一种不利的地位。消费者往往自己起草其申请书,表述往往不十分清楚或有说服力。作为法律外行人士的消费者往往陈述一些他们认为重要而实际从法律角度来看不重要的事实,而省略掉了真正有法律意义的事实。总之,消费者准备的材料不如被申请人的答辩清楚和雄辩,作为被申请人的商家可能因多次参加类似仲裁程序而有了经验,且得到律师的建议。在所有的网上仲裁程序中,特别是申请人没有代理人的情况下,与仲裁人或调解人的交流一般都通过文本而非直接面谈来进行,这样,对那些能清楚、有说服力地进行陈述的商家更有利,这样对消费者而言似乎有失公平。但是,为这些简单的网上消费者案件中的消费者提供律师或法律帮助又不太现实,往往在更复杂一些的案件中才会提供这些援助。39不过,我们认为,尽管网上仲裁的发展在现阶段在很大程度上受到了许多因素包括法律与物质方面的制约,但毋庸质疑在解决网上争议方面其自身的优势不容否定。值得一提的是,与其他网上仲裁服务提供者的境遇不同,1999年12月9日,一个商标持有人提起了第一个UDRP申请,由一个独任仲裁员于2002年1月14日作出了裁决。在UDRP出台后的21个月中,经ICANN授权的争议解决提供者赞助支持下的仲裁庭(panels)淹没在大量的案件中。到2001年9月,提交的仲裁申请已逾4300件,其中对3500多项发布了决定。在国际争议解决的历史上UDRP已被证明为是一个引人注目的成功发展。40所以我们相信,网上仲裁在解决网上争议方面将会发挥越来越重要的而传统的诉讼与仲裁所无法取代的独特的作用,尽管这可能假以时日。三、可视会议系统网上仲裁所受到的技术方面的限制,有待于网络技术的普及和发展。网上仲裁要完全发挥作用,必须要求可视会议系统运用十分普遍。解决物理空间中的当事人和仲裁员之间的互动作用的缺失的一个方式就是使用可视会议系统,通过这个系统可以让仲裁员看到当事人,当事人之间也可以互相看见,从而使网上仲裁程序的参与者之间的交流更加充分,增加网上仲裁程序的人性化成分。另外还要达到以下几个技术条件:电脑里配有摄像机和麦克风;电脑里都有可视会议系统软件;电脑的调制解调器速度要够快从而为可视会议提供支持。而对上述其他问题的解决则需要法学界予以探讨。(一)跨国承认和执行非国内化裁决从仲裁的角度出发来考虑网上仲裁,其出发点是网上仲裁就是传统仲裁在网上进行,网上仲裁和一般的传统仲裁没有什么区别。因而,有学者试图将网上仲裁完全纳入传统仲裁的制度框架之中,从多方面论述《纽约公约》对网上仲裁的可适用性。41他们认为现有的有关仲裁的国际法律制度,起源自这样一种理念:一项仲裁或多或少都应和它进行的地点相联系。仲裁地的法院在整个仲裁国际法律制度中起着一种举足轻重的地位。但是网上无国界,地点的概念被否定。虽然当事人可以对仲裁地点进行约定,使仲裁裁决具有国籍,从而可以根据《纽约公约》申请承认与执行。但是仲裁地法院对仲裁进行司法监督,仲裁裁决具有某国国籍的理论基础是仲裁地法院对在其境内进行的仲裁具有管辖权。而网上仲裁和当事人假定的仲裁地之间已经不具有这种属地管辖权的联系,因而将完全在虚拟空间进行的网上仲裁和某个特定国家的法律制度联系起来的上述理念的基础已经不复存在,网上仲裁当事人约定仲裁地可能只是当事人为了仲裁裁决执行的考虑而作出的变通处理。也许“非国内化仲裁”理论更适合运用到网上仲裁领域,它所主张的仲裁“非国内化”和网络的“无国界”不谋而合。42依据该理论,网上仲裁裁决不必再假定其仲裁地,而可以直接要求有关国家的法院承认与执行。在实践中,已经存在着依《纽约公约》承认和执行非国内化裁决的实践,43随着时间的推移,接受“非国内化”的立法、司法及仲裁的实践在增多,尽管接受的程度有所不同。44非国内化仲裁理论的接受将在很大程度上解决网上仲裁中因仲裁地无法确定而引起的一些问题。网上仲裁将成为非国内化的,裁决也成为非国内裁决,有可能根据《纽约公约》在有关的缔约国得到承认和执行。但是,不容否认,国际争议当事人在网上获得的裁决却要跨越国界到外国去承认与执行,且不说有时不够经济,这种状况也和网上仲裁的方便快捷的特点不符。可以想见,值得通过这种需要跨国承认与执行裁决的网上仲裁所解决的网上争议的数量,目前在所有网上争议中应该只占很小的比例。4546或许有一天,也可以在外国的网上法庭上提出申请承认与执行网上仲裁裁决。(二)仲裁解决“网上争议”的作用把网上仲裁放在整个ODR发展的大背景下来考虑,根据网上争议的实际特点,借鉴一些实践中已经成功的其他ODR方式的做法,可能比从传统仲裁理论出发来考虑问题更为实际一些。网上争议包括两种类型:合同争议和非合同争议。合同争议又包括B2B合同争议和B2C合同争议两种。而非合同争议包括版权、信息保护、表达自由、竞争法等方面的争议。但是并非所有的网上争议都适合以网上仲裁这种方式解决,在实践中可能求助于网上仲裁的通常是非合同争议尤其是域名争议以及网上B2C争议。在这些争议的解决中不乏一些成功的例子,如WIPO域名争议仲裁和SquareTrade的网上争议解决模式。从这些成功的模式中,我们可以发现网络社区自治所起的作用。让网上发生的争议也在网上解决这一促成网上仲裁产生的理念本身就具有网络自治的色彩。由于网络的全球化,网上仲裁也需要从国际合作的层面上来设计理想的国际网上仲裁模式。该模式的核心就是,各国应通过合作,制定一个国际公约,建立一个国际性的网上仲裁管理机构,该机构行使多重职能,负责该公约各成员国的网上仲裁机构进行的网上仲裁的监督和裁决的执行等。1.建立一种网上仲裁的程序标准“信誉标记”(trustmark,seal)或“网站证明”(sitecertification)在美国和欧洲的电子商务中十分流行,拥有信誉标记和其他认证标志的网站数量激增。网站证明是一种程序,通过它网站被授予一个类似商标的“信誉标记”,这种信誉标记是一种认证标志,表示该网站符合商业实践标准、隐私保护或其他相关行为指南。信誉标记还包含标记拥有者保证使用某种ADR形式来解决有关争端的承诺。信誉标记还向消费者提供一种有用的过滤机制,以帮助他们根据网站信誉标记发布者或网站自己制定的标准来判断这些网站的可信度。47如前文所述,eBay就是SquareTrade的信誉标记的拥有者之一。而根据国际公约成立的该网上仲裁管理机构通过把一种全球性的信誉标记(Trustmark)运用在商家和网上仲裁服务提供者的网站上,将帮助建立一种统一的网上仲裁的程序标准。该信誉标记将作为一种一致的标记出现在经过评估,符合网上仲裁管理机构制定的程序标准的网上仲裁服务提供者的网站上。网上商家如果符合一定的相关行为指南,也可以获得该信誉标记。获得该信誉标记的商家应将它和消费者之间的争议提交获得该信誉标记的网上仲裁机构来处理。因此,网络商家可以以该信誉标记为标准来寻找网上仲裁服务提供者进行合作。而消费者也可以以该标志为标准来考虑购买承诺用拥有信誉标记的网上仲裁服务来解决与网上商家的产品或服务纠纷。同时,该机构在网上提供一个投诉和反馈的中心场所,用反馈机制来执行它的统一程序标准。网上仲裁的统一标准和该标准的实施对于鼓励公众对电子商务的信任异常重要。网络商家和消费者都可以向该网上仲裁管理机构针对某一网上仲裁服务提供者进行投诉。如果拥有该信誉标记的网上仲裁服务提供者未能很好地按该标准行事,则该机构有权取消它的信誉标记。该信誉标记的实施可以改变现有网上仲裁服务提供者良莠不齐的状况,打消人们对网上仲裁机构的网上仲裁能力和公正性的怀疑,有助于建立起一些网上仲裁机构的权威性。在制定网上仲裁的标准时,裁判的正当程序的基本理念可以为这一标准的建立提供一个适当的出发点。48另外,该网上仲裁管理机构还可以制定统一的仲裁员评价标准,进而更加保障网上仲裁的质量。该网上仲裁管理机构在制定网上仲裁标准时,应考虑到对消费者保护的问题。在B2C交易方面,各国都认为应在程序上对消费者进行保护,美国和日本以及欧盟都正在积极研究B2C电子商务交易,并试图建立一种跨国标准。该网上仲裁管理机构应作为一体化的、独立的监督机构对网上仲裁进行监督。在这方面该网上仲裁管理机构应和消费者保护组织进行合作。2.提供更方便的争议解决服务对于网上小额交易争议来说,现有网上仲裁的费用过于昂贵,网上仲裁提供者有两种方式解决该问题:(1)由商家来承担一部分费用,这是信誉标记模式下的解决方式,拥有信誉标记的商家事先支付了费用以使它和消费者之间有争议发生时,消费者可以享受到“免费”的或低价的争议解决服务;(2)网上仲裁机构提供批量的标准化、高效的服务,从理论上来说,将案子集中起来,一次处理多件争议,可以节省每件争议的成本。49网上仲裁不能象传统仲裁那样,仅仅只由那些能承受其费用的人使用。方便、费用低廉应作为网上仲裁相对于传统仲裁的一大优点而加以保持和发扬。在信誉标记模式下,拥有信誉标记的商家承担更多的争议解决的费用,可以认为是商家在从事网上交易时所应付出的成本。这样一种降低网上仲裁费用的做法,实际上会达到一种双赢的结果。正如SquareTrade所倡导的那样:“让卖方在消费者中建立信任,让买方获得交易安全。”50小额交易的消费者往往愿意选择那些承诺用免费的或费用很低的ADR方式解决争议的商家。3.册机构的执行网上仲裁裁决的执行不同于传统仲裁裁决的执行,向法院申请承认与执行裁决并不是最佳选择。网上仲裁的所有程序都在网上进行,免去了当事人的奔波之苦。如果获得有利的裁决之后却可能要跨越国界,向外国法院申请承认与执行裁决,还要承担该裁决并不一定能获得执行的风险,那么最大的可能就是,大部分当事人特别是小额争议的当事人会放弃申请承认与执行裁决的权利,并且不再选择网上仲裁作为争议解决的方式。ICANN域名争议网上仲裁之所以成功,和它的网上仲裁裁决直接由域名注册机构执行是分不开的。所以,应由各国签订国际公约成立的网上仲裁管理机构负责处理网上仲裁裁决的执行。该机构应充分发挥网上社区自治的作用,尽量通过网上方式来解决网上仲裁裁决的执行问题。它可以针对任何不遵守裁决的当事人执行裁决。所采用的方式可以是通过对当事人威胁短期或永久取消信誉标记认证或短期或永久剥夺其在网上从事交易的权利,直到该当事人遵守网上仲裁裁决。在美国,对不遵守包含有关经济义务的裁决的当事人,可以使用信用卡付款返还机制,因为绝大部分的网上商业活动都是通过信用卡来作为付款中介。51根据美国有关法律,当消费者就某一笔帐目向信用卡公司投诉并要求公司停止划拨该笔款项,则“chargeback”程序开始。该笔有争议的款项被返回消费者的信用卡上,直到公司的调查结束。大多数信用卡公司都使用这种chargeback系统来解决国际争议,这种系统看起来似乎能够使商家和消费者都能满意。52此外iLevel的做法也值得借鉴。“iLevel"是一个私人性的调解网站,网站给予当事人30天时间和至少两次和解的机会。如果某个商家不参加调解,或当事人仍不能和解,则网站将把它所得到的关于该案的所有信息公布在它的“社区陈列室”里,让该网络社区都知道这件案子的情况。iLevel认为它的权力来自于消费者“社区”,从而从某种程度上迫使商家诚实履行它对消费者的义务。因而,该网上仲裁管理机构也应在网上提供一个投诉和反馈的中心场所,监督网上仲裁裁决的执行情况。除上述方式之外,如果可能的话,该实体还可以和政府机构及法律执行机构进行国际合作以增强网上仲裁裁决的执行。4.争议解决模式普遍认为,ODR程序应保持灵活性,没有哪一种ODR形式能适应所有的网上争议的解决。53所以学者建议,一种适应电子商务特殊要求的争议解决模式应为一种多层次的、灵活的模式。54各层次的救济方式之间应是一种由简易救济方式到正式救济方式的递进关系。在实践中,SquareTrade采用的就是一种类似的模式。根据该机构的模式,所有该信誉标记的成员都保证使用它所提供的ODR方式解决争议。当一方当事人将争议提交SquareTrade之后,对方当事人将会得到通知并有作出回答的机会,如果该对方当事人对该案作出回应,则该案自动进入“直接协商”(DirectNegotiation)阶段,在这一阶段中,没有第三人参与当事人的会谈。据说有80%的案件可以在直接协商阶段获得解决。55在直接协商阶段中的任何时候,提起争议的当事人都可以要求调解员的介入。如果直接协商阶段未能解决争议时,任何一方当事人均可要求调解。如果另一方当事人也同意调解,则争议进入网上调解阶段。最后对于有关Bridgepath和Guru这两个拥有SquareTrade信誉标记的商家的争议,如果调解仍然不能解决争议,则可以根据当事人的意愿提供网上仲裁服务。从网上争议所能采用的所有争议解决方式来看,网上争议解决模式的层次应为:第一层次为网上协商、调解,第二层次为网上仲裁,第三层次为传统仲裁和法院诉讼。当事人可以选择从上述任何一个层次的救济方式开始来寻求纠纷的解决,只要当事人认为值