论破产法上破产管理人制度的确立

论破产法上破产管理人制度的确立

破产经理是规定破产资产管理、惩罚和清算事务的一个特别机构。对此,各国破产法或商法典中均有规定,但称谓各不相同。大陆法系国家一般称为“破产财产管理人”、“破产管财人”,英美法系国家一般称其为“破产受托人”、“破产接管人”。我国旧破产法将之称为“破产清算组”,2006年8月27日颁布、2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称新《破产法》)则以“破产管理人”取代了“破产清算组”。一、破产管理人的法律地位破产管理人的法律地位问题在破产法学界一直存在着激烈的争论,各理论著述不仅在其结论上各持己见,在各学说的介绍和分类上也是各行其是。国外理论界主要可以归纳为以下几种观点:21.代理说。代理说将民法上的代理人理论引入破产管理人之中,认为破产管理人实质上是代表被代理人的利益,以被代理人的名义参与破产事务的代理人。代理说的主要依据是,破产程序性质上属于清偿程序,重在破产人与债权人之间的私人清偿关系。破产管理人虽依法被选任或由法院指定,但仍然不失其为私法上之代理人地位。2.职务说。该说认为,破产程序在法律上为全体债权人对破产人所进行的强制执行程序,重视国家强制执行机关对破产人与破产债权人之间的公法关系,因而破产管理人类似于执行机关的公务员,其行为是一种公务行为。3.破产财团代表说。该说起源于德国。它认为,债务人财产因破产宣告而成为以破产清算为目的独立存在的财产,这些财产整体人格化则形成破产财团,破产管理人是这种人格化财产的代表机关,在破产人之外取得独立的地位,以破产财团所有权人的名义管理、变价和分配破产财产。我国学者对于破产管理人的法律地位有以下几种观点。1.特殊机构说。其根据是现行破产法规定清算组系接管破产企业并对破产财产进行清算的特殊机构。2.破产企业法定代表人说。认为破产企业在清算过程中法人人格尚存续,仍可成为权利主体,其法定代表人就是破产管理人,破产管理人的行为效力和诉讼结果均归属于破产企业。3.清算法人机关说。认为企业宣告破产后。可以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人机关。4.双重地位说。这一学说以我国现行破产法的规定为依据,认为破产清算组兼有“清算执行组织”和“独立民事主体”双重性质。5.破产财团代表说。即上述国外第三种学说的移植,其理论基础是虚拟的财团人格化,客体主体化。持此观点的学者主张,我国破产法应采用“破产财团”的概念,相应地赋予其独立的人格,破产清算组成为破产财团的代表人。以上观点虽有不少合理之处,但对科学地界定破产管理人的法律地位尚有距离。笔者认为,为了准确把握破产管理人的法律地位,有必要讨论一下破产管理人的民事主体地位问题,即破产管理人是否具有独立的民事主体资格。这个问题是研究破产管理人法律地位的核心问题,它不仅影响到破产管理人与相关层次关系的定位与处理,而且也决定着破产程序进行中损害后果发生时破产管理人是否承担责任及责任承担的方式等。二、破产管理人是破产企业笔者认为,应该赋予破产管理人独立的民事主体资格。理由是:1.破产管理人“中立性”的法律特征,要求其应当具有民事主体资格,能够独立地进行民事活动。破产法的价值目标经历了一个从“以债权人为中心的单面保护”到“债权人与债务人利益双重保护”再到“债权人、债务人、社会公共利益多重利益之兼顾”的过程。现代破产法学理论对破产法的价值目标达成了一致认识,即破产法的本质是一种救济,是一种对债权人、债务人利益与社会公共利益的平衡。为了平衡破产程序中的各种利益冲突,使破产程序公正进行,必然要求在该程序中处于中心的破产管理人保持中立地位。这种中立性,一是指利益归结上的无关性,即破产管理人的得失必须不受破产程序中各法律主体实体利益变化的影响,其既不能是债权人的代表,也不能是国家机关(包括法院)的代表,更不能是债务人的代表,而只能是中立性组织。二是指职责来源上的法定性,即破产管理人处理破产事务时所享有的职权,不能基于法院或是某一主体的授权,而只能基于法律的规定;其要负的责任,是对法律负责,而不应是对法院或是其它当事人负责。建立了破产管理人具有独立的民事主体资格这一概念,在与破产企业关系的处理上,需要明确坚持两点:一是破产管理人与破产企业本身之间,不存在人格上的依附关系,二者是彼此独立的主体,破产管理人既不是破产企业的代理人或代表人,双方之间也不存在共同的利益;二是破产管理人与破产企业的内部机构之间互相独立,二者之间不能够等同或取代,即不能将破产管理人视为破产企业的内部机关。根据以上两点不难看出,破产企业法定代表人说和清算法人机关说存在着相似点,那就是都不承认破产管理人的民事主体地位,而视其为破产企业或清算法人的内部机关,这是有悖于破产管理人“中立性”的法律特征的。2.破产管理人的职责、行为性质表明了其具有独立的意志,是确立破产管理人民事主体资格的实际要求。破产管理人在破产程序中,除了决定解除或继续履行双务合同外,在对破产企业财产进行管理、估价、处理等过程中,也需要实施大量的民事行为,如订立《委托拍卖合同》、《保管合同》、《委托评估合同》等。可见,法律已经赋予了破产管理人一定的民事权利能力和民事行为能力。在破产管理人的行为职责中,有一项重要的权利——破产否认权,又称撤销权、追回权。新《破产法》第31-34条对此做了详细规定,其核心内容是指破产企业在破产宣告前的一定期限内,实施了侵害债权人合法利益的法律所禁止的民事行为,而破产管理人请求人民法院加以否认并撤销该行为,从而使该行为所流失的财产或利益追回为破产财产,以便全体债权人公平受偿的权利。破产否认权的享有,表明了破产管理人与破产企业意志的非同一性,反过来又印证了破产管理人的中立性和独立性。破产管理人独立的意思表示,不受破产企业、破产企业内部机关的意思所左右。根据我国民法学的一般观点,企业进入破产程序以后,至注销登记以前,其法人资格依然存在,只是其民事权利能力和行为能力受到一定限制,不再是完全民事行为能力人,与破产企业有关的一切事务,都移交给了破产管理人,由破产管理人根据自己的独立意思实施相关的行为。三、管理人的选任民事主体是民事法律关系的参与者,是民事法律关系的必要因素之一。哪些社会存在可以成为民事主体?这是一个立法选择的问题,也是一个理论指导实践的问题。新《破产法》第24条规定,“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”“人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”对于自然人的民事主体资格问题毋须讨论,但当破产管理人为其他社会中介机构时,是否具有独立的民事主体资格呢?笔者认为,破产管理人在我国民事主体地位的确立,需要一定的理论基础和现实条件。1.民事权利能力与民事行为能力的冲突从理论上看,现代民法学“民事主体制度”的发展,为破产管理人成为独立的民事主体提供了理论基础。民事主体全称为民事法律关系主体,是指参加民事法律关系、享有民事权利并承担民事义务的人,是参加民事生活所必须具备的法律资格。根据民法的发展史,民事主体经历了从一元主体到二元主体的演变过程。罗马法以其理性的思维和抽象的方法,确立了民事主体的一元结构,而到了德国民法典,法人最终也被赋予了主体地位。我国民法通则对民事主体的规定采用的是大陆法系传统的二元结构制,即仅仅将民事主体限于自然人和法人。这种稳定的法律结构,已不能适应现代民法的发展趋势,在理论和实践中产生了一系列的矛盾。主要表现在:首先,与某些民事特别法确认了其他组织民事主体地位的做法不相一致。随着社会发展的需要,我国现行的法律法规实际已经赋予了其他组织的民事主体资格。如《合同法》第2条规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在这里,既非自然人又非法人的“其他组织”,显然可以成为民事法律关系的主体。而按照民法通则的推理,这个“其他组织”应当包括个人独资企业、合伙企业、分支机构等。另外,《合同法》第9条规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”结合第2条的规定,似乎可以反推出这样一个结论,即“其他组织”具有相应的民事权利能力和民事行为能力。否则,不承认其他组织的民事权利能力和行为能力,却又允许其成为合同的当事人,不就成了一个矛盾?《合同法》在事实上推翻了传统民事主体理论中强调的独立财产、独立承担民事责任的要件。另外,《企业法人登记管理条例》也表达了同样的理念,认为企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构,在核准登记的经营范围内从事经营活动。《个人独资企业法》、《合伙企业法》等都有类似的规定。其次,出现了民事主体与诉讼主体相悖离的局面。《中华人民共和国民事诉讼法》第3条规定:人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。第49条规定:公民、法人和其它组织可以作为民事诉讼的当事人。从上述规定可以看出,我国民事诉讼法已经确认了“其他组织”的诉讼主体资格,即“其他组织”具有诉讼权利能力。而根据民事权利能力与民事诉讼权利能力的相关理论,一般情况下民事权利能力与民事诉讼权利能力是一致的:有民事权利能力的人,一般都具有民事诉讼权利能力;没有民事权利能力的人,因其本身不具有民事主体资格,不能参与民事法律关系,因此无所谓民事权益受到侵犯或与他人产生纠纷等情况的发生,也就不能作为诉讼主体参与诉讼。我国《民法通则》虽然没有确认“非法人团体”的民事主体资格,但民事诉讼法却已经确认了“非法人团体”的诉讼主体资格,显然民事主体与诉讼主体在这里已经悖离了。这不仅造成了实体法与程序法相悖的局面,而且形成了民事权利能力与诉讼权利能力相分离的状况。同样,如果不承认破产管理人的民事主体资格,而法律又认可其参与诉讼的权利,这种矛盾的局面便无法得到改变。最后,民事主体二元结构制不能适应民事主体结构的开放性要求。从对民事主体法律史的考察可以看出,民事主体结构是开放性的,其中的原动力是社会现实的需要。由此看来,传统衡量民事主体构成要件的某些因素并不是不可动摇的。一些社会存在要对社会的发展和进步发挥功能作用,就必须通过参与一定的民事法律关系才能实现。此种情况下,法律就有必要赋予某些社会存在民事主体地位。正如台湾学者史尚宽所言:“为权利之主体,第一须于享有权利之社会存在。第二须经法律的承认。”同理,任何一项社会存在,当它只有参加民事法律关系才能更好地发挥和体现自己的社会功能时,法律就应该赋予其民事主体地位。现代社会中,经济活动日益频繁,“其他组织”大多已成为独立的市场主体。因此,对于这种在实践中已成为市场主体的“非法人团体”,应从法律上赋予其民事主体地位。这对于保护市场主体的利益,维护交易安全,促进经济有序发展,都具有重大的现实意义。用以上观点来审视破产管理人,法律也应用开放的、发展的眼光接纳之。在我国目前的法律规定中,最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条是这样定义“其他组织”的:其他组织是指合法成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。在社会中介机构担任破产管理人时,其独立性为其参加民事法律关系提供了可能,而其特殊性又使其明显区别于其他组织。在破产程序进行中,破产管理人以其独立的思想意志参与一系列的民事活动,这是破产程序顺利开展的保障,也是管理人充分发挥和体现自己社会功能的需要。总而言之,作为市场经济体系的一部重要法律,破产法应当适应市场主体发展的需要,承认破产管理人作为第三民事主体的法律地位,使其与自然人、法人一样具有独立、平等的法律人格。2.破产管理人的任职资格除了一定的理论基础外,管理人独立民事主体地位的实现还需要相应的现实条件,这就是管理人的长期独立性。尽管民事主体制度是一个开放性的体系,但无论何种民事主体,它们都有一个共同点——长期独立性。唯有如此,才能保证管理人的存在性与社会功能的发挥。一个组织如果只是简单的临时拼凑,朝存夕改,则根本不具备自己独立的特征,无法与其他民事主体平等而论,因而也不具有独立的民事权利能力,更谈不上社会功能的发挥了。缺乏长期独立性,再完善的机构也不能成为民法意义上的民事主体。破产管理人的职业化是解决其长期独立性的途径。所谓破产管理人职业化,是指企业破产程序中的破产管理人,应当由市场上专门从事这项工作的破产服务组织来担任,破产服务组织提供有偿的破产管理和清算服务。管理人的职业化是其长期独立性的要求,是其专业化特征的外部体现,也是实现其民事主体资格的现实条件。目前已有部分学者开始构建管理人职业化的框架,该想法在我国的实践,主要的困难还是来自于相关制度的缺乏和支持,其中最主要的是市场准入法律制度和资格管理法律制度的明确。市场准入法律制度是破产管理人从业的基本条件。对准入条件的确定,就是要明确具体地规定必须具备什么样的条件才能成为职业破产管理人,包括执业资质许可、最低注册资本、办公营业场所、专业设施设备等。破产服务组织必须经依法登记注册取得执业资格;破产服务组织在处理破产事务过程中依法行使职权,并对自己的过失承担责任,其合法权益受法律保护。在组织形式的选择上,笔者倾向于采用破产事务所的形式。因为我国的破产管理人尚在发展之初,职业破产管理人相对较少,可以在各律师事务所、会计事务所和审计事务中实行破产业务资质限期达标管理,如期达标的可先赋予破产管理人执业资格,然后再逐步规范,最终再向公司的方向发展。资格管理法律制度主要包括两个方面,即从业资格的规定和监管制度的完善。从业资格是破产服务公司工作人员从业资格的取得、授予及任职资格的一般法律制度。在从业资格的取得、授予上,本人认为可以参照我国律师、会计师的资格取得方式,实行统一的资格考试制度,并规定相应的任职资格和条件。对此,各国都有相应的规定。英国破产法规定了破产管理人任职资格的积极和消极条件,指出:未清偿债务责任的破产人无任职资格,是为消极条件;管理人任职的积极条件为参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部颁发的个人执业许可。法国的管理人只能由法院从全国委员会制定的名单上指定,法院得依职权或依申请调换管理人。在日本,由于(管财人)必须是能适当履行管财事务的人,限制行为能力的人等被排除在外,并且,在实际中,因需要法律知识的理由存在,以经验年数为基准,从律师中选任破产管财人。不过,即使能满足一般性资格要件,与事件有利害关系的人,容易被人怀疑能否公平地执行职务的人,不应选任之。新《破产法》改变了现行破产法中的清算组制度,强调破产管理人的专业性和市场性。根据第24条规定,除了清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构之外,也可以指定具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的,应当参加执业责任保险。该规定大大改变了现行破产法由政府部门派出清算组的规定,使得破产管理人在专业化、职业化程度上迈出了一大步。除了规定了管理人的积极资格外,第24条还规定了不得担任管理人的情形:(1)因故意犯罪受过刑事处罚的;(2)曾被吊销相关专业执业证书的;(3)与本案有利害关系的;(4)法院认为不宜担任管理人的。这是对破产管理人任职资格的消极条件的规定。监管制度是对破产服务公司及其从业人员的日常监管法律制度,这是督促破产管理人及从业人员尽职尽责、推进破产程序顺利进行所必需的。无论是资格的审查还是日常的监督,都要求有相应的监督管理主体。笔者认为有两种途径可供选择:一是建立专门的行政管理机构,统一负责日常管理工作;二是利用现有资源,将这一职能赋予现行体制下的某一行政管理部门。事实上,我国上海、武汉等地已成立多家破产清算服务机构。破产管理人职业化,理应成为我国建立合理的破产管理人制度的必然选择。四、破产管理人是独立机构,其实现方案即—破产管理人应视为专门的独立机构通过对破产管理人法律特征的分析以及职业化的构想,在其法律地位问题上,我国现有的理论学说均难以从逻辑上得到疏通。综合以上分析,笔者认为,将破产管理人视为一种专门的独立机构更为妥当。专门的独立机构是指管理人既不是政府机构,也不是债权人或债务人的代理人,而是依据破产法的规定在破产宣告后成立,负责执行破产财产管理、变价、分配等清算事务的、独立的专门主体。破产管理人作为专门的独立机构,更能公平地维护全体利益关系人的利益,并以超脱于有关当事人的利益身份而介入破产事务。1.将破产管理人视为专门的独立机构,是其专业性、中立性和独立性的法律特征的要求。现有的各种学说,均只能在破产管理人法律特征的某一方面做出界定。如“破产财团代表说”以赋予破产财团独立的法律人格为逻辑基点?,以信托制度为依托得出破产管理人具有独立地处理破产事务的属性,但说明不了它的中立性地位;“代理说”注意到了破产管理人与破产人、债权人的利益密切相联,进而认为是他们的代理人,实标上是从根本上否认了它的中立性地位;“职务说”虽揭示了破产管理人的中立性地位,却失之于不能说明它的独立性地位。以专门的独立机构来衡量破产管理人,能够充分体现其法律特征:清算工作如对各类资产的评估,对不动产、无形资产、有价证券的转让,以破产企业为债权人或债务人的法律诉讼等,都需要专业人员运用专业能力来妥善解决和处理问题。作为专门从事这项工作的破产服务组织,当然具有专业性;在破产程序进行中,破产管理人超越利害关系的制约,公正地进行清算、管理和分配,与破产财产、破产企业没有直接的利害关系,体现了其中立性;作为专门的独立机构,其不是任何一方的代理人,既独立于债权人和债务人,又独立于法院。2.将