中国国际商会-竞争政策如何成为气候行动阻碍白皮书：当气候变暖遭受寒意

——竞争政策如何成为气候行动阻碍白皮书——竞争政策如何成为气候行动阻碍白皮书01国际商会长期呼吁各国政府及其竞争主管部门，在本国法律体系内尽量减少或消除竞争政策法规对应对气候变化的约束。为了实现对气候变化目标所做承诺，部分国家政府需要修改现行法律法规；部分国家需要制定更有力的指导方针；另有部分国家则需要修改举证责任和（或）推定责任。•工商界有能力、有必要、有意愿携手为应对气候变化而采取行动•当前竞争政策阻碍了气候变化行动•竞争主管部门和立法者需要制定降低阻碍气候变化的举措和指南•现行竞争法框架内可以实现部分上述举措和指南，部分领域则需调整法律框架•工商界需要向竞争主管部门反馈商业实践中面临的阻碍1在气候变化危机的驱动下，全球工商界积极践行可持续发展目标。当前时常出现的情况是：在监管机构无法及时推进改革时，私营机构会率先采取行动。公众社会不断加大对可持续问当前，企业高管及决策者面临的双重挑战是：既要成为践行气候行动的先行者，又要为股东创造丰厚业绩。是否践行气候行动的确不会对企业成功的经营造成影响，而且确实先行者往往不一定就能获取什么优势，因为基于可持续发展目标的创新变革并不代表企业在初期就能获得经营收益。而事实情况可能恰恰相反：企业为践行可持续发展目标而进行了短期投入、随之提高运营成本，但这些成本通常无法转嫁给客户，有时企业会因采用了更高标准而影响了消费者的切身因此短期来看，率先践行气候行动可能会同时对股东和客户的利益造成影响，而这类企业很容易成为同类企业的竞争目标。大多数时候，企业会通过竞合行为解决该问题。但当所有或多数竞争对手同时针对某一家企业时，问题的性质就发生了变化。如果此变化有利于社会和环境，而代价是暂时减少竞争行为，那么需要考虑的问题是，我们该如何处理两者关系，以及在多大程度上能接受减少竞争。通常该问题的答案不取决于集体竞争，而是将对竞争本身产生影响，通常情况下，私营机构做出的单方面承诺只能通过并购实现。例如碳中和的目标要求企业在短期内大幅提升回收利用能力，这对于很多企业来说很难实现甚至根本无法实现。在此情况下，企业是否可通过收2竞争法与可持续的相互作用已成为各国竞争主管部门需要面临的现实问题，各界需要其对反对或支持两者相互作用表明立场。但事实是大多数竞争主管部门对此采取中立态度，并在两者之间寻求平衡。部分机构支持将可持续要素纳入反垄断评估；另一部分机构认为这是非正统的经济分析，对于为实现可持续目标而提出改革反垄断规则的意图持怀疑态度，认为这种观点的真实目的是限制竞争；此外，还有一部分机构，积极鼓励私营机构向竞争主管部门反工商界认为，当前反垄断规则既不明确也难以实施，且抑制其在行业倡议背景下的可持续努力。一般来说，工商界在参与环境、社会和公司治理（ESG）倡议，尤其是可持续发展倡议时可能会有挫败感，因为他们需要确保履行可持续发展倡议时不会被视为触犯反垄断规则，而目前的国际反垄断框架无法保证这种确定性。•工商界认为，各国政府、竞争主管部门、法院有责任对此阐明立场。•令工商界沮丧的是，尽管在部分但企业仍要承担举证责任和商业风险，并提出实践案例，用以证明集体倡议带来的可持续收益将超过对竞争环境的影响。•特别是企业认为，全球竞争主管部门缺乏行动共识（例如国际竞争网络，ICN这意味着如要实施全球可持续措施，需要处理好举措与众多竞争监管规章制度的关系，包括举措预审制度（此举可能需要投入大量的时间和资金成本）。此外，当企业无法确定反垄断规则实施情况时，企业经常会咨询私人法律顾问对于以更有利于经济可持续发展的方式使消费者和社会获益、但会影响公平竞争时，竞争主管机构会作何反应。竞争主管部门审查、特别是跨地区审查通常冗长、成本高昂、难以预测，特别是评估可能不利于竞争协议的复杂问题。因此企业通常不愿向反垄断机构提交案件。当企业在其项另外，可能基于上述原因，当企业未能提交所需的审查的案例、指导请求、并购申请等实情•无论企业的理由是缺乏经验、未认识到问题的严重性、担心漂绿2，很多竞争主管部门未能针对支撑企业应对气候变化而采取有效措施；•由于企业对竞争法存在恐惧心理，通常不愿与竞争对手合作，并不愿与竞争主管部门沟通对可持续发展的看法，以致企业无法获得相应的协助或指引。本文后半部分通过两段正文和一个附件来进 2以前竞争主管机构似乎更愿意容易接受为实现环境效益而采取的行动。比较有代表性的案例是欧盟委员会关于CECED批准洗衣机制造商之间关于提高洗衣机能效的协议决定。尽管预期价格会上涨，但欧委会认为此举对社会3第二部分将通过真实商业案例，说明企业积极应对气候变化所采取的可持续行动，但因企业对竞争法持有恐惧心理而瞻前顾后的情形。企业有时咨询私人法律顾问，有时向竞争主管部第三部分呼吁竞争主管部门向企业提供更实际的帮助，包括一般实践指导，以及企业负担过重前提下提供的指导或协助。如果竞争主管部门认为有必要防范漂绿行为，就必须尽力平衡这个全球性问题。我们呼吁竞争主管部门及时开展跨地区协作。如果能在企业并购方面实现，那么应对气候变化协议就比较容易推进。当我们面对动态市场行为时，不能低估多重监管流程带来的阻碍，这些监管流程可能会导致项目重大延误，以附件列举在竞争法背景下出现问题概率较低的合作类型（符合所有规定或符合特定豁免/安全港规定以及主管部门决策时可适当考虑与可持续相关的观点。此外，附件还简要地提及在合作或协议方面容易出现的问题，呼吁竞争主管部门帮助企业解决这些问题，有效应对气候变化方面（例如逐步淘汰化石燃料）。期望本文能帮助有意参与应对气候变化行动的企业，同时为缺少相关经验的竞争主管部门提供参考。国际商会竞争委员会于2022年6月成立了竞争政策与可持续发展工作组，该工作组联合组长由来自欧洲的西蒙·福尔摩斯、以及来自南美洲的宝拉·普格利泽担任，旨在阐述来自20个工作组的成员律师已收集了企业在可持续发展倡议方面的大量法律案例。尽管企业已寻求法律建议作为指导，且通常抗辩称此类案例旨在集体改变市场行为，对消费者的益处大于对竞争环境影响，但显然企业仍担心竞争主管机构对某些行业行为准则进行处罚可能面临的执法本节列举了国际商会成员企业的真实商业案例，在这些案例中，企业通过合作为应对气候变化作出重大贡献，但均对竞争法表现出了担忧。本节提供的案例均为真实案例，为保护企业•某贸易协会要求供应商将与森林采伐（或其他非可持续/不道德行为）相关商品移出销售•任何针对森林采伐而对供应商作出的单方面抵制行为都难以改变供应商的商业行为。因4•该贸易协会邀请会员与第三方分享供应链尽职调查报告，从而确定哪些供应商参与了森•与其他污染较大的技术相比，该技术目前尚需更高成本，因此采购价格可能更高（可能会转嫁给消费者）。•任何企业的单方面行动都难以改变供应商行为，因为采用污染技术的企业会找到替代买•该贸易协会成员一致同意不再购买从使用污染技术的产品制造供应商，从而使其失去潜•这将在短期内增加制造商成本，并且各制造商都可以自由决定是否以及如何转嫁这部分成本。•业内计划支持大规模采用可持续农业技术，从而减少化肥需求、防止土壤侵蚀、实现碳•许多竞争者同意通过提供经济•但竞争者不会就如何增加的成本转嫁给客户而达成协议，而且在非必要情况下，也不会•工业制造是产生温室气体的主要原因。为减少温室气体排放，必须研发出替代性生产工5•为克服此困境，与竞争者共同研发生产设施可能有助于工业绿色转型，例如研发如何从•此外，与竞争者进行相应信息交流对规划转型过程至关重要。将生产力转移到与竞争者•如果竞争者之间能达成网络共享协议，即可通过数量更少的设备和网络传输相同流量，•随着大数据和人工智能越来越多地应用于系统性能优化，现实中需要最大化实现网络的•通过智能仪表传输的数据被用来有针对性地实施节能方案，例如在流量降低时采取待机•数据中心、云服务、连接通常•在竞争者之间达成共享B2B数据、基础设施协议、创建大数据分析和机器学习的大型数•任何单独行动的金融机构的都不会产生预期效果，原因是他们不能确保同意接受供应链•但如果采取集体行动，各银行都不会获取任何额外利润或收益，反而会促使肉类加工商•某家金属加工业高能耗制造商行业协会拥有50多家企业。其目标是在2050年实现碳中和。该协会会员企业提供的数据可用于测算碳足迹。该测算工具能够计算单个产品碳足6•企业需要输入产品、生产、供应链等竞争相关敏感数据。交换这类数据可能被认为对企•废弃物回收企业认为，一国仅需要一个负责废弃回收的总运营商即可满足整个国家的需•这些企业希望仅由其中一家作为全国网络总运营商，负责处理所各类废弃物，其他运营•这种协议可避免网络重复配置，因为重复配置会提高废弃物回收成本、降低回收效率、•供应商可通过轻量化或去除不必要包装等措施大幅减少产品的环境足迹。这将有效限制温室气体排放、减少过量包装、减少单位产品碳排量，还可在运输和回收等后续阶段实•能迅速打破这种僵局的方法是在包装行业中采取集体行动，即同意减少不必要的包装或尽量降低使用比重。集体行动可更快地减少温室气体排•这种集体行动将大大改善整个行业的环境足迹，但也需要竞争者之间对潜在竞争范围达在所有这些案例中，个体行动都无法解决问题，而需采取集体行动。这些案例都正当且合理这些案例只是冰山一角，许多情况下，可持续发展方案还未实施即已失败。国际商会成员需要整理针对应对气候变化采取集体行动的情形，但在竞争法暂未明确的情况下，这类集体行4参见联合利华公司就欧委会《横向准则准则（草案）》反馈意见。[/sustainliving/ourapproach-to-reporting/7包括净零资产所有者联盟（NZAOA）、净零保险联盟（NZIA）、格拉斯哥净零排放金融联盟（GFANZ）。这些倡议与联合国“奔向零碳”倡议相一致，侧重于实施衡量投资组合、投联合国“奔向零碳”倡议制定了系列标准，最新版标准指南要求成员接受立即停止建设新燃煤电厂、经合组织成员国在2030年之前逐步淘汰燃煤发电、非经合组前逐步淘汰燃煤发电并不再开发新油气田。5上述联盟的成员若在运营方面接受该标准，则事实上承诺不支持任何新煤炭企业或油气田，支持在特定期限内逐步淘汰燃煤发电。这些要求截至目前，仅部分资产所有者、金融机构、保险企业参与了这些倡议。如果更多企业参与其中，且联盟成员一致同意不再与高排放企业开展合作，则可能会对高排放企业产生影响。这但从竞争法角度看，根据不同司法辖区规定，企业如一致同意不与特定市场主体进行交易，可能会被视为集体抵制，且足以扰乱市场竞争（例如当前大量燃煤发电市场）。尽管可持续发展益处可能被认为远远超过这种抵制对竞争造成的损害，但这种益处可能很复杂。不同法事实在这种情况下，“奔向零碳”倡议修改了解释指南，不再要求成员组织明确停止开展新最近宣布取消成员参与联合国“奔向零碳”倡议的尽管联合国“奔向零碳”等倡议推动企业为以实现各国政府履行《巴黎协定》目标8，但竞争主管机构的作为或不作为可能直接影响企业行动。因此实现更一致、更清晰的指南是当务之我们呼吁各国政府和竞争主管机构在其法律体系内采取一切可能的措施，从而应对气候变化5/race-to-zero-toughens-up-membership-criteria-with-6./news/articles/2022-10-08/wall-street-banks-wi8请参阅下文：“竞争管理机构：企业需要什8与竞争政策之间的分歧。某些情况下，这意味着修订法律（如奥地利其他情况下，这意尽管在上述情况下，企业通过采取引入防火墙、限制协议范围等特定措施似乎可能减轻竞争•企业由于担心潜在反垄断风险拒绝参加行业倡议而单方面选择开展可持续工作，即使•确保最小化开展可持续计划和宣传，从而避免由向同行释放潜在信号引发的反垄断风•对即使是为满足市场透明度要求所报告的碳足迹等数据心存顾虑，担心可能会被当做根据多个司法辖区判例和竞争管理机构（例如欧盟委员会竞争总司、荷兰竞争管理局）发布的指南/草案，上述顾虑似乎不合理。但如果防止欧盟法律/政策成为应对气候变化的阻碍，尽管如此，企业因对处罚的严重性心存顾虑，因此对竞争法非常谨慎。虽然通过寻求法律建议往往能起到很好的作用，但如果竞争主管部门对反垄断规则没有进行更明确的说明，多数企业不愿采取针对全行业的气候危机应对措施。通常有关部门需要采取严厉的处罚措施以阻止企业从事会带来巨额个人收益、但损害消费者利益或公共利益的行为。当权衡潜在的利益和风险时，必须确保反垄断风险大于收益，才能产生威慑作用。事实是在推进可持续目标的过程中，大多企业并未采取暴露反垄断风险以获得直接实质性收益的方法。他们显然最终会从中受益，但并非立即且单独受益，因为结果需企业通常能提出充分的法律论据来说明协议可能不会对竞争环境造成影响，或者为何这些协•竞争主管部门通常对企业洗绿宣传攻势持怀疑态度；•部分司法辖区实行的预审批程序增加了与企业沟通的成本和延误风险，或是较活跃的决定[IP/21/3581]）。9有意配合的企业可向竞争主管部门寻求批准或保证，以表明自身采取措施益处可能大于产生的竞争损害。这种情况大多发生在澳大利亚、巴西等需要实施协议预审批制度的国家。但受公司治理限制，企业在实施前仍希望向全球各国竞争主管部门寻求保证，尤其是对违反竞争多数情况下，为证明效率或消费者利益的法律标准都较为严格，极少出现证明利益大于反竞争效果的先例。另外此种情况通常要求当事人承担举证责任，比如可能要求计算在竞争减损发生的市场中消费者所获具体经济利益。全球有近15因此，联合国“奔向零碳”等倡议的有效性取决于成员企业是否确保其实施的气候行动不会引起竞争法问题，以及这些措施是否可在无需高昂成本和繁琐程序，以及与多竞争主管部门部分竞争管理机构发布的指南明确表示，不限制竞争的可持续发展协议不应引起竞争执法机构的关注（参见欧盟委员会《横向合作协议指南（草案）》但应说明如何权衡可持续发展协议的效力和限制性影响。如果各国制定不同的检验方法，还将增加法律不确定性，进而1.明确的指引。说明在支持绿色经济发展背景下，要构成安全港的情形和执法机构所能2.案例法。通过个案评估为企业明确划定法律允许与3.激励机制的统一。推动企业向明确方向发展，避免多目标冲突。4.全球竞争执法机构协同。在对市场行为进行动态调整的背景下，重视多重监管程序所定为产生效益超过了对竞争的影响11。6.重新审视可能产生反竞争效果的协议预审批程序。防止真正的可持续行动需要复杂的预审批程序，这将造成时间延误、成本增加、阻碍集体行动等影响。或至少应提升审批速度及Wettbewerbsrechtsanderungsgese关于第6点，设立能进行经营者集中申报的全功能机构，可在短期内接受监管机构审查，并但目前设立能达到各司法辖区经营者集中申报标准的合营企业较为困难。在这种安排下，企在任何形式的合作中，企业都需要详细讨论相应时间点能够实现的目标，这可能需要交换部分商业敏感信息。此外，企业对清洁团队的概念和信息处理方式的不同理解，可能会显著减可持续协议的“可为”与“不可为”我们列举了下列可能构成企业间协议的安排或条）；我们希望有助于希望参与应对气候变化行动的企业，同时也能帮助对此问题经验不足的竞争虽然我们简要地指出了合作等安排中更有可能出现竞争问题的情形，但我们仍呼吁竞争管理机构在应对气候变化潜在效果非常显著时（例如企业逐步淘汰化石燃料）帮助企业解决这些以下提供部分基于国际商会成员和竞争律师经验，以及各竞争管机构指南，以及主要司法辖区相关指标。一些机构已经提供了详尽的指导，这些指导不仅可直接适用于特定司法辖区，也在其他地方具有指导意义12。•这些问题可能与具体的背景或事实密切相关。例如，虽然转嫁可持续的生产或采购方式所产生的额外成本的协议通常不太可能被竞争主管机构接受，但在某些情况下此举可能合•如果某项协议可能受到竞争法的规制且不确定是否满足特定准则，但其对气候的潜在益处巨大，我们呼吁企业和竞争管理机构共同研究，既能符合竞争法又可确保实现这些益处1.不存在竞争关系的企业在可持续方面开展合作较少会出现问题。较典型的例子是供应链上下游企业达成协议（如供应商与客户）16，或互车片的供应商之间关于减少排放有害颗粒的协议）。2.竞争者之间的可持续合作协议在大多数情况下也可能符合竞争3.证明竞争者之间合作的必要性很重要，如果没有这种合作，可持续利益将从根本上无法实现，或无法达到必要规模，或无法在合理时间范围内实现，因此合作能够有效解决环境•暂未过渡到可持续产品或生产方式；18•当需要推动整个行业朝可持续方向发展时，尽管供应商竞相努力，但可持续产品的销）；数量、质量、选择、创新等竞争参数未任何重大影响。195.合作确实与竞争参数（如成本或价格）有关，但影响可能微乎其微。例如企业在原材料或人工费等方面合作仍占生产成本较低（低于10%）。6.仅交换为实现可持续目标所必需的信息。207.合作应限于可获得可持续利益的产品或过程，例如如果致力于使一种投入更加可持续8.同样，合作应限于实现可持续利益所必需的商业方面。例如如果同意只在可持续基9.纯粹"附属于"可持续协议（本身符合竞争法）的限制，也不属于竞争法范畴。2110.竞争者之间为遵守某些最低可持续标准而达成的协议，通常可不受竞争法约束（例如只使用符合某些最低客观标准的原材料）。近年来，部分竞争主管机构已在这方面提供了20与其他合作类似，应遵守竞争合规计划中通常包含的保障措施（例如交换数据是历史性、汇总性、或通过第三方传递的）。指导。最重要的考虑因素在于标准应该是透明的，应确保所有相关方都能够参与标准制定，11.可持续利益越大（而且越能得到证实或证明协议引发竞争问题的可能性就越小。23这显然与某协议受到竞争法规制【如TFEU第101(1)条】但可以获得豁免【如第101(3)条】的情况有关。24然而在实践中，这也可能与协议最初是否受到竞争法约束有关（例如上面第3点中探讨的合作必要性）以及该安排是否有可能受到竞争管理机构的12.许多可持续协议只涉及购买符合某些可持续标准的产品（或只从符合这些标准的供应商处购买）。例如只购买可持续采购的鱼、大豆、木材。如果产品或经批准的供应商的标准客观且透明并由独立的第三方制定，或者如果由市场参与者制定，则所有相关竞争者和供应不太可能出现竞争问题。13.越能证明合作协议的益处惠及消费者，该协议获