论企业破产破产与破产逃废债务的防范

论企业破产破产与破产逃废债务的防范

近年来，公司以破产、重组和重组的名义逃避债务的现象越来越明显。这是金融和金融运作的一个不容忽视的问题。企业大量逃废悬空债务,不仅严重危害了银行债权的安全,而且严重破坏了社会信用秩序,削弱了人们的“信用”观念和“法治”观念,社会危害性很大。因此,如何防范逃废银行债务,对保全银行资产、提高资产质量具有重大意义。防范企业逃废银行债务,需要采取多方面的措施和手段,其中法律防范即是重要手段之—。一、法律避免使用破产来逃避责任的银行债务(一)对原企业的破产利用破产逃废债务的方式、手段很多,主要有:(1)逃债企业在实施破产之前,总是先通过各种方式抽逃、转移资产,将原企业的有效资产划转到其他企业或新的企业,而将债务留在原企业,然后对原企业实施破产,即所谓的“金蝉脱壳”、“先分立、后破产”的逃债方式。(2)搞假破产。有些破产企业人为地加大破产费用,压低破产财产的评估价格,想方设法悬空金融债权,这样的企业再由其他相关企业以极低的价格接收后,更换一个名称后又利用原有的厂房和设备重新组织生产和经营。(3)有些企业破产,明目张胆地违背《破产法》、《担保法》等法律规定,将金融机构的抵押、质押等担保认定无效,将这些已担保财产一并纳入破产财产进行分配,由于金融债权作为普通债权分配时位次靠后,所以几乎得不到破产财产,偿债率往往低于1%。(二)破产企业应当依法履行破产决定的权利,司法监督和服务大权1.注意行使申诉权。《企业破产法》和《民事诉讼法》中均未规定债权人对破产案件的裁定可以向上一级法院申诉。因此,从程序上看,破产案件审理中对债权人的保护不力。最高人民法院于2002年9月1日施行的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中对此有了新的规定。该规定第38条:“破产宣告后,债权人或者债务人对破产宣告有异议的,可以在人民法院宣告企业破产之日起十日内向上一级人民法院申诉。上一级人民法院应当组成合议庭进行审理,并在三十日内做出裁定”。所以,如果认为破产企业不够破产条件,或者搞假破产,有逃废债务现象,或者发现债务人有巨额财产下落不明且债务人不能合理解释财产去向的,或者先行剥离企业有效资产另组企业,而后申请破产等,则我们首先应当向受理破产案件的法院说明不应宣告破产。即使受理案件的法院裁定宣告破产,我们应在10日内及时向上一级人民法院申诉,来纠正下级法院确有错误的宣告企业破产裁定。2.注意行使撤销权。《合同法》赋予债权人保全债权的重要手段之一即是撤销权。在破产案件中要注意行使这一权利。对于破产企业有下列情形之一的,债权人有权申请依法予以撤销:(1)隐匿、私分或者无偿转让财产;(2)压价出售财产;(3)对未到期债务提前清偿;(4)放弃债权;(5)对原来没有财产担保的债务提供财产担保等。3.及时申报债权。在申报债权时应严格依法律规定进行。要注意:债权申报的时间:(1)我国《企业破产法》、《民事诉讼法》都规定,收到通知的债权人,自收到通知后1个月内;未收到通知的债权人,自破产公告之日起3个月内,申报债权。逾期未申报的,视为放弃债权。(2)如未在法定期间内申报债权,但有《民事诉讼法》第76条规定情形的,在破产财产分配前可向清算组申报债权。4.依法行使别除权。别除权是指债权人就破产人的特定财产设置了担保权的,不依破产程序而优先就担保标的物受偿的权利。我国《破产法》未使用“别除权”这一术语,而是使用“有财产担保的债权”。《破产法》第32条规定:“破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权,其数额超过担保物的价款的,未受清偿的部分,作为破产债权,依照破产程序受偿。”根据上述规定,如果债权是有财产担保的,对该担保物应优先受偿。5.对于内贸、外贸企业的破产,注意其破产是否经过有关的批准程序。国家经贸委、中国人民银行《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》(国经贸492号)中第8条规定:内贸、外贸企业确需破产的,由省、自治区、直辖市经贸委牵头,充分征求主要债权人意见,经省内贸、外贸主管部门、财政厅(局)、中国人民银行分行等审核,报国家经贸委和中国人民银行审批同意后,债务人方可依法申请破产。最高人民法院在2001年8月发布的《紧急通知》中又明确规定:“对于内贸、外贸企业的破产申请,应当严格按照国经贸492号文件的批准程序规定,从严把握,审慎受理”。因此,内贸、外贸企业如果不按上述程序申请破产的,银行可以请求法院裁定驳回其破产申请。6.向保证人追偿。根据最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》、《<企业破产法>若干问题的意见》等规定,债务人破产时,债权人既可以参加破产程序,申报全部债权并参加分配,然后就未受清偿的部分,仍向保证人追索;也可以在得知债务人破产后,通知保证人:一是向保证人主张权利,要求其承担保证责任;二是告知其债务人申请破产,法院已受理,而且要以书面形式通知,并且最好再书面致函受理破产案件的法院。二、法律适用的防止：通过公司重组逃避债务(一)要从立法上明确我国的内涵,主要有以下三种1.改制合同(协议)的效力问题。法院确认合同效力时,一是适用《民法通则》、《合同法》、《公司法》等民商事法律规范;二是适用改制行为发生时国家有关国企改制的政策、部门规章及规范性文件。对违反法律、法规及国务院有关政策的地方性改制文件,尤其是具有地方保护色彩的“土政策”,不能作为确认合同效力的依据。因此,对于违反国家法律、政策、国务院有关主管部门的规章及规范性文件的强制性规定的改制行为,可以请求法院认定改制合同无效。2.改制企业债务承担问题。对此法律、法规已有明确规定的,按法律、法规的规定处理;对于某些改制方式法律没有明确规定的,按以下原则处理:(1)尊重当事人约定原则。对于改制企业遗留债务,当事人之间约定了新的债务承担人,并经债权人同意的,只要不违反法律强制性规定和禁止性规定,当事人之间的约定有效。(2)债务随企业资产变动原则。在当事人对企业遗留债务的承担没有约定或虽有约定但没有经债权人同意,损害国家利益和善意第三人利益的情况下,因企业资产负有对企业债务的一般担保义务,应当依照债务随企业资产变动原则,根据不同情况由受让方承担相应的责任。3.银行主动参与企业改制问题。国务院《关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》(国发明电4号)中规定:“企业在改制过程中,不论采取何种形式进行改制,都必须充分尊重金融机构保全金融债权的意见,依法落实金融债务。金融债权未落实的企业不得进行改制,有关部门不得为其办理有关改制审批和登记手续,也不得颁发新的营业执照。”同时中国人民银行、国家经贸委、财政部、国家税务总局、国家工商局《关于认真落实<国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知>的通知》(银发578号)中规定:“企业办理产权变动登记必须提供金融机构出具的金融债权保全文件,否则各级财政(含国有资产行政管理部门)不予登记”;“改制企业办理开业、变更和注销登记时,要提交经中国人民银行或其派出机构认可的债权金融机构出具的金融债权保全证明文件,未提交上述证明文件的,各级工商行政管理机构不得为其办理有关登记注册手续和颁发新的营业执照。”根据以上通知,企业不管采取哪种形式进行改制,都要落实好债务。银行要主动参与企业改制工作,依法维护金融债权的安全。对有逃废银行债务行为的,债权银行要及时提出纠正和处理意见,并向人民银行、国有资产管理局、工商行政管理局、税务局等部门反映,力争以非诉讼形式保全金融债权。(二)企业分立前的债务承担问题我国法律、行政法规及有关司法解释中对企业(公司)分立中债权人利益的保护有一系列的规定。这些规定是银行进行债权保护的法律依据。《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《全民所有制工业企业法》等都明确规定,企业分立前的债务由分立后的企业承担。最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》进一步作了明确规定:“企业分立时对原企业的债务承担有约定的,按照当事人的约定处理;企业分立时对原企业债务承担没有约定或约定不明,或者虽然有约定但债权人不予认可的,分离后的企业应当承担连带责任”。应注意的是,对企业(公司)分立涉及已设定抵押财产的,银行应与分立后的企业重新签订抵押合同,并办理变更登记。(三)关于被兼并企业的权利和债务利用兼并(合并)、出售逃废银行债务主要包括以下几种形式:(1)“金蝉脱壳”“剥离经营”。企业将有效资产转移到另一个实体中,债务留在老企业,由兼并方对接收资产的实体进行兼并。(2)高价低估,悬空债务。利用低估资产价值,兼并方只按评估价承担银行债务。(3)故意隐瞒、遗漏债务。兼并企业只接受被兼并企业的资产,而不接受其债务等。我国法律法规对兼并、出售中债权的保护问题,一般规定原企业的权利义务由变更、合并或兼并后的企业享有或承担。最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》则明确规定:(1)企业吸收合并、新设合并后,被兼并企业的债务由兼并方、新设合并后的企业法人承担。(2)如债权人在公告期内未申报过该笔债权,则兼并方不承担民事责任。因此,债权人要注意申报债权。(3)以收购方式实现对企业控股的,被控股企业的债务,仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务,致被控股企业无力偿还债务的,被控股企业的债务则由控股企业承担。(4)企业售出后,买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的,所购企业的债务,由买受人承担。对被兼并企业以财产作为抵押、质押的,在兼并完成之后,银行应与兼并方重新签订抵押、质押合同,要及时到登记部门办理登记或变更登记。有保证人的,及时通知保证人,并征得其书面同意。(四)关于原企业债务的承担企业公司制改造就是指企业按照我国《公司法》的有关规定,将其改造成为有限责任公司或股份有限责任公司,这属于企业组织形式的变更,是企业改制的重要方式之一。但是有些企业在公司制改造中,采取抽走原企业资产另组建新公司或以其优质资产与他人组建新公司,而将债务仍由原企业承担等手段,逃废金融债务。对于企业公司制改造中,原企业债务的承担,除《民法通则》、《合同法》中的相关规定外,最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》对此作了更加明确具体的规定。(1)如果企业依《公司法》整体改造或通过增资扩股、转让部分产权将企业改造为有限责任公司或者股份有限公司的,原企业债务由改造后的新设公司承担。这一规定符合“债权债务承继原则”。(2)如果企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司,对所转移的债务债权人认可的,由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或虽通知债权人,而债权人不予认可的,由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务,新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。(3)如果企业以其优质财产与他人组建新公司,而将债务留在原企业,新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。三、金融机构的防范这类企业一般是将自身的优良资产全部承包给自己的关联企业,租期往往较长,由承租者雇用原企业的职工,租赁原企业的厂房、设备,每年仅向原企业缴纳少量的租赁费发放离退休人员的工资。企业的承包租赁行为是一种经营行为,正常的承包租赁行为不改变企业的主体资格,从法律上来看,企业的债务仍应由企业自己承担。但是如果借承包租赁之名,不偿还银行债务,则属于变相逃废银行债务的行为。而我国法律上对此缺乏相应的保护措施。因此,金融机构对这种逃债方式更应引起足够的重视。如何防范企业通过承包租赁方式逃废债务呢?一是银行在与企业签订借款合同时,应当细化双方的权利义务,有针对性地订立一些限制性条款。比如:在借贷关系存续期间,未经借款人同意,不得对外租赁或承包给其他企业(或个人),同时限制借款人对外租赁的资产余额、种类等内容。同时加强对企业经营行为的监督,一旦发现存在违反以上约定的行为,应立即采取解除合同、停止发放贷款、提前收回贷款等措施。二是与出租方、承租方签订偿债协议。银发578号文件规定:“对实行租赁或承包的企业,出租、发包方和承租、承包方要与原债权金融机构签订偿还贷款本息的协议,并在原主办金融机构开立基本结算户。”因此,对于实行承包租赁的,银行可与出租、发包方及承租、承包方签订三方协议,落实金融债务的承担问题。三是主张“承包租赁合同”无效。对于债务企业与承包租赁方恶意串通,以明显不合理的低价进行承包租赁,以达到逃废银行债务的目的,给债权银行造成实际损害的,债权银行可以请求法院确认债务企业与承包租赁方的协议无效。《民法通则》第58条、《合同法》第52条都有规定,“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的”,该民事行为、合同均无效。四是通过主张租赁合同无效,让债务企业以公平合理的价格重新出租,并与承租方、债务企业签订三方协议,以全部或部分租赁费偿还借款,并由承租方直接将款项支付给债权银行。四、关于公司关闭或关闭商标后的债务，应由公司清算(一)关于企业分离目的,清算组的诉讼主体应当被指1.企业歇业后的诉讼主体。根据我国《民法通则》第40条的规定,法人终止应当依法进行清理。企业歇业是法人终止的一种情形,歇业后应依法进行清算。因此,负有清算企业之责的主体如果不尽清算之责,债权人可以起诉该清算主体。所以,企业歇业后的诉讼可分以下几种情况:(1)企业歇业后,如企业成立清算组负责清理债权债务的,清算组为诉讼主体,可以起诉应诉。债权人起诉歇业企业应以清算组为被告。(2)企业歇业后,被登记主管部门注销登记,但无清算组负责清理债权债务的,负有清算之责的主体为诉讼主体。债权人起诉歇业企业应以清算主体为被告。(3)企业歇业后未注销登记,也无清算组负责清理债权债务的,债权人可以企业和清算主体为共同被告。2.企业撤销后的诉讼主体。根据最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第51条之规定,企业法人未经清算即被撤销的,如果已经成立相应的清算组,可以清算组为诉讼主体;如果没有成立清算组,则可以清算主体为诉讼主体。3.企业被吊销营业执照后的诉讼主体。登记主管机关吊销企业法人营业执照的行为属于对企业的行政处罚行为。《企业法人登记管理条例》第38条的规定:“企业法人被吊销企业法人营业执照,登记主管机关应当收缴其公章,并将注销登记情况告知其开户银行,其债权债务主管部门或者清算组负责清理。”因此,被吊销营业执照