由德先诉索尼案引发的思考

由德先诉索尼案引发的思考

德洛伊木马事件被认为是中国第一座非法垄断事件。根据现有的报道来看,案件的基本事实是:作为数码摄像机、数码照相机生产商的索尼公司同时也生产自有品牌的、供数码产品使用的可充电锂电池。为了阻止其他品牌的电池用于索尼的数码产品,索尼公司开发了索尼数码摄像机和数码相机等数码产品对电池附加的智能密钥识别系统,即“智能识别技术”。通过这一系统,每一块电池都只有附加密码才能为索尼的数码产品所识别并使用。其他品牌的电池在未解码的情况下,无法应用到索尼数码摄像机、照相机上;而一旦私自解码,则又会侵犯索尼公司的专利权。四川德先科技公司(以下简称“德先公司”)是国内的电池生产商。2004年11月,德先公司在上海市中级人民法院起诉索尼公司,以索尼公司的搭售行为是非法垄断为由,要求索尼公司在中国立即停止使用“索尼”牌锂电池的智能识别技术,同时要求索尼公司停止生产数码摄像机和数码照相机时使用智能识别技术。德先公司诉索尼案被披露之后,或许是因为索尼公司“跨国巨头”、“世界500强”的形象太过于深入人心,往往在案件讨论之初就被先入为主地认定为具有市场支配地位。同时,因为其专利技术在使用上具有排除国内厂商的效果,更被进一步认定为是支配地位滥用。然而,索尼公司在数码设备这一相关市场上真的具有市场支配地位吗?索尼公司在销售数码相机时利用专利技术排除非索尼制造的电池直接构成了搭售吗?索尼公司的行为会直接损害消费者的利益吗?索尼公司采用这一策略的根本原因何在?这一系列的问题的回答有待于我们深入而细致地分析这一具有样本性质的案件。一、市场支配地位的认定1984年颁布的美国《司法部并购指南》将市场支配地位1界定为:“一个或多个公司将价格在一个显著的时间段里维持在竞争水平之上的能力。”2兰德斯和波斯纳也认为,市场支配地位是指“一个公司(或者公司团体的联合行为)将价格维持在竞争水平之上,并不因此在短期内失去很多的销售量,而导致虽然价格增加却无利可图。”阿瑞达和特纳则将市场支配地位界定为“限制产出提高价格的能力。”德国《反对限制竞争法》第19条第2款规定:“一个企业,如作为某种商品或服务的供应者或需求者符合下列要求,即具有市场支配地位:1.没有竞争者或没有实质上的竞争,或者2.相对于其他竞争者具有突出的市场地位;在此,特别要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制、住所设在本法适用范围之内或之外的企业的事实上的限制、将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性。两个或两个以上企业之间就某种商品或服务不存在实质上的竞争,并且这些企业在总体上符合本款第1条的要件的,则该两个或两个以上企业具有支配市场地位。”3这些界定虽然在表述上有一定的不同,但核心意思都是表明企业对于市场价格的控制能力。由于市场价格控制能力的来源有多种,因此,在具体测量市场支配地位上需要从多个方面来判断,例如市场份额、知识产权、最小规模经济、产品差异程度等。当然,最为直接、也最为各国反垄断法执法机构所常用的是市场份额。这是因为市场份额具有一定的经济特性,可以成为信息不充分的现实市场环境中相对直观和容易获得的信息,以此为基础再综合考虑其他因素比较容易评判市场支配地位是否成立。也正是因此,我国《反垄断法》对于市场支配地位的规定是:“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”该法第19条规定:“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。”从市场支配地位滥用本身的逻辑关系出发,要认定索尼公司滥用市场支配地位,首先要认定索尼公司具有了市场支配地位。那么,索尼公司是否具有市场支配地位呢4?表1和表2分别是2004年第1季度和2005中国数码相机市场的市场份额统计5。对比两组数据可以发现,从2004年第1季度到2005年,数码相机市场中排名靠前的品牌的市场份额都呈现下降的趋势,而且三星公司的第5位置还让渡给了尼康公司。如果用前4位厂商的集中度系数(concentrationratio)来测算的话,2004年第1季度CR4=76.3%,2005年的C=63.6%,可以看出,整个市场的集中度下降了12.7%,下降的幅度非常之大。单就索尼公司而言,索尼公司的市场份额从24.2%下降到19.4%,下降了4.8%。这些数据都说明整个数码相机市场竞争非常激烈,市场进入障碍较低,索尼公司在数码相机市场上不具有市场支配地位。在不具有市场支配地位的前提之下,市场支配地位“滥用”也就无从说起。二、公司的搭售标准搭售(tyingarrangement,tie-in),在日常经济生活中是很常见的现象。波斯纳认为,搭售可以理解为出售产品的一种条件,卖主要求买主向他购买另一种产品。在一般意义上,搭售并不都是违法的,而仅在搭售的实施者具有市场支配地位,同时搭售的效果会造成排除竞争对手的效果时才会构成反垄断法规制的搭售。因此,按照前文的分析,索尼公司在数码相机市场上并不具有市场支配地位,也就无法构成直接的非法搭售。但是,退一步讲,即便索尼公司在数码相机市场上具有市场支配地位,索尼是否又构成对数码相机和电池直接的搭售呢?从搭售的定义出发,构成搭售需要两个或者两个以上的产品在一起销售。也就是说,在认定搭售的时候,首先是判断销售者是否在消费者购买一个产品时,要求他同时购买“另一个”产品。这个前提往往被忽略。在反垄断法领域,判断出售者所出售的产品是一个,还是两个或两个以上产品的结合被称为“单一产品问题”。这一问题貌似简单,但其实非常复杂。因为从极端来说,几乎所有产品都可以分为两个或两个以上的单独部分。矿泉水可以分为水本身和瓶子;商店里出售的衣服是包装盒、备用扣子等的组合;一部汽车则包含了音响、座椅、窗帘、空调等可以单独使用的产品等等。并且,在认定单一产品上还不能简单地以物理上的分离为标准。如,一双鞋包含了两个明显分离的部分,但并不认为是两个产品。从以往的搭售案件中(主要是美国法院的判例),对于单一产品的判断标准主要有:(1)一起销售是否可以节省成本;(2)结合物的各个部分是否保持了一致或不同;(3)集合体的功能;(4)结合物中的两个部分是否显著不同;(5)两个部分是否在单独的市场中出售;(6)销售者是否对两个部分单独定价;(7)销售者是否曾经单独出售两个部分;(8)两个部分是否可以在实际中单独出售。可以说,单从案例的经验积累来说,判断的标准不是太少而是太多,但又缺乏一个基本的分析框架。综合以往学者们对单一产品的观点和法院的判例,现在比较统一的认识是:单一产品判断应当以需求特征为主,并辅以交易习惯和交易性质。1.规范搭售行为所要解决的问题在搭售问题的处理上,个别产品的区分不仅是事实认定问题,同时也是一个法律规范的评价问题,从竞争法的角度来看,规范搭售行为所要解决的主要是对被搭售品市场竞争的影响。如果被搭售品是附属于主要产品的一部分,就没有个别产品存在,也没有市场支配地位延伸(leverage)问题。而一个产品之所以成为交易客体,是因为存在市场需求,如果市场上对该物品并无足够需求存在,则交易无法发生,或者无足轻重,反垄断法就没有规制的必要。2.索尼公司的搭售状况被搭售品的市场需求程度有时并不容易知晓,这个时候就可以通过交易习惯来判断。例如左右脚的鞋子通常都是一起销售,西装与纽扣也通常是一起搭配出卖,西装上衣与裤子的整套出售,都不成立搭售。此外,交易性质也可以作为辅助性判断的工具,如果被搭售的物品在外观、性质、结构、成分上是主给付品的附属物或重要成分时,是主要给付完整性所必需的,就不是独立的物权客体,无单独的交易价值,从而不足以构成充分的市场需求。例如在内容和情节上具有连贯性的一部小说的数册,或时按字母或笔画排序的百科全书,或是一部影片的上下集,虽然在外观上有可分性,但彼此之间的关联程度很高,互为不可或缺的部分,因此在法律上应视为一个产品,而和搭售无关。因此,按照比较一致认可的观点,从维护竞争自由与公平的角度来看,在产品区分上采用的主要标准是“需求特征理论”,交易习惯与交易性质可作为判断的辅助工具。那么,回到德先诉索尼案,我们其实可以发现,在消费者购买数码相机的时候是不存在搭售的。因为消费者在购买数码相机的时候,消费对象是“包含电池”在内的数码相机,而对于电池,以及相机的存储卡、镜头等部件都没有单独的需求,此时,电池和相机不应当被视为两个独立的产品,而应该作为一个产品。在作为一个产品处理后,搭售缺乏基本的构成要件根本就不成立。因此,索尼公司在出售相机时并不存在对电池的搭售。而且,从交易习惯来看结论也是一致的。因为通常出售的相机都包含了电池——不管是目前占据行业领先的索尼、佳能,还是处于市场份额上升中的尼康,还是才进入数码相机市场不久的国产新军,都是以同样的方式销售数码相机产品。因此,既然在销售中只有一个产品存在,那么搭售就是虚无的。但是,尽管索尼在最初出售给消费者数码相机的时候不存在直接的搭售,并不意味着其在售后服务市场上不存在搭售。当消费者已经购买了数码相机之后,单独的需求就出现了。他可以根据自己的爱好更换镜头、换容量更大的存储卡、续航时间更久的电池、更漂亮时尚的外壳等配件。同时,当消费者的相机出现问题之后,他在维修过程中需要购买零部件,这些需求中可能包含了电池。而此时,索尼通过技术措施让消费者在单独购买零部件时无法选择其他公司的产品,则构成了搭售。因为此时有单独的产品需求存在而构成了两个独立的产品。这里的区分非常细微,但并非没有意义。首先,从理论上讲,认定非法行为的构成必须准确。笼统地说索尼进行了搭售或者没有进行搭售都是不妥当的,因为消费需求的不同阶段所对应的行为的性质并不相同。在最初的销售阶段,不管是按照消费者需求的角度,还是交易习惯,数码相机和电池属于一个产品的不同部分,就如同镜头、肩带、存储卡、快门等与数码相机的关系。而真正构成搭售的,是在产品销售之后,消费者对于售后服务和零部件有了单独的需求,搭售才得以成立。例如,一个消费者在购买索尼的相机之后,直至相机因为性能逐渐落后被淘汰出市场,他一直使用购买相机之初随机配备的电池,没有进行任何的零部件维修,则没有任何搭售的存在。因此,索尼所实施的搭售,并非在销售数码相机的时候发生,而是对售后的零配件服务进行的搭售。其次是,即便直接认定索尼公司实施了搭售,而索尼公司在数码相机市场上的市场份额和市场的竞争状况又表明索尼公司不具备市场支配地位,那么索尼公司的搭售也就不构成“非法”的搭售,则德先公司的诉讼就失去了依据。在进行了这种区分之后,我们可以认为,尽管在设备市场上索尼公司因为不具有市场支配地位,设备销售中不构成搭售,但是在售后市场上构成搭售,至于是否构成反垄断法意义上的非法的搭售,则需要进一步分析索尼公司在售后市场上的市场支配地位以及其行为是否正当。而这一认定的基础是设备市场和售后市场之间的关联性。三、设备市场和服务市场之间的关系(一)现实困境:损害信息的充分和低效率要理解和分析索尼案,必须认识到这一类型的案件的特点在于如何处理设备市场(Equipmentmarket)和售后市场(Aftermarket)这两个关联性非常大的市场之间的关系。在反垄断法理论中涉及的“市场”往往是以相关市场的形式表现出来,如相关产品市场、地理市场和时间市场。但是,相关市场通常只是用于表明相互替代的产品的范围,而产品主、从属性往往无法在相关市场的界定中得到很好地体现。但现实的经济中,产品之间的主、从关系却可能直接影响到企业的市场策略,进而影响到市场的竞争效果。商品,特别是耐用商品在出售后通常都会因为商品使用而发生维修、升级服务,以及购买配件等后续问题,从而形成产品的后续市场,也就是售后市场6。在美国柯达案(EastmanKodakCo.v.ImageTechnicalServices,Inc.7)发生以前,人们通常更为关注设备市场的竞争状况,而不在意这种竞争对于售后市场8的影响。柯达案的出现使得人们必须要考虑设备市场和售后市场之间的关系。在进一步讨论索尼案之间,可以先看看和索尼非常类似的柯达案带给我们的启示。柯达案中的被告柯达公司是影印和胶卷设备的生产商,并同时为设备提供维修服务。1980年代初期,作为独立服务商的原告(简称ISOs)开始进入维修服务。1985年,柯达改变售后市场营销策略,使得ISOs无法获得柯达设备的维修零件。同时,柯达要求消费者在购买其零件时必须同时购买柯达的维修服务,而其他品牌零件由于无法兼容柯达的机器,使得ISOs的业绩大减,有些甚至被迫退出了市场。因此,ISOs向法院起诉,主张柯达的搭售行为违反了《谢尔曼法》第1条和第2条的规定。美国最高法院以六比三判决柯达败诉。在该案的审理中,法院透过信息成本和转换成本的概念,认为在市场不完全的情况下,买受人无法在购买机器设备时即对产品使用期间内所有可能发生的成本作完整的评估。必须的信息包括:价格、质量、用来操作、升级和改进设备的产品的供应、维护和修理费用,包括对故障频率的估计,修理的性质,服务和零件的价格,停工的长短和停工期造成的损失等。这些信息对一般用户而言很难获得。与此同时,已经购买产品的消费者还需要考虑转而使用另一种产品的成本。如果转换成本很高,已购买设备并由此被“套牢”的用户,将不得不在更换设备品牌前容忍服务价格一定程度的提高。在这种情况下,如果转换成本相对高于服务价格的增加,而且被套牢的用户数量相对高于新购买者数量,销售者将在后续市场上保持高于竞争水平价格的情况下仍然获利。按照法院的观点,之所以要对柯达的行为进行规制,是因为由于市场不完备造成信息不充分,使得设备市场的竞争效果无法有效地传递到售后市场,从而使得消费者在选择产品时无法进行很好地比较,设备市场的竞争不能克服售后市场上的垄断剥削。也就是说,按照柯达案中法院的观点,相关市场被界定在了一个非常狭窄的范围内,即柯达公司专有的零件市场,而对于这一市场,柯达公司拥有100%的份额。实际上,德先诉索尼案中索尼公司也面临类似的困局:按照柯达案分析推导的逻辑,索尼公司虽然不是直接拒绝对独立的售后服务提供商停止供应零件,但利用消费者信息不充分和专利识别技术也必然成为其数码相机电池售后市场100%份额的占有者,在此基础上再认定索尼公司非法搭售则水到渠成。但是,需要说明的是,市场的信息不充分是一个常态,不仅消费者在购买柯达的产品的时候会遇到如此问题,即便是在购买其他的涉及到售后服务的产品时也都会遇到同样的问题,而只要设备销售商在售后市场上实施了一定的排他行为都必然构成支配地位滥用,这在一定程度上将问题推向了一个极致,并将问题的关键放置在了信息是否充分上。从生活经验上讲,绝大部分消费者都知道名牌产品的配件和售后服务是比较贵的,但仍然有很多人购买,这其中除了一部分是对价格不敏感的消费者外,还有相当部分消费者是认定名牌产品的质量更为可靠,尽管贵,但可能在产品被完全淘汰出市场之前都不会损坏,并愿意为这一风险承担成本。因此,从更为贴合现实生活的角度来看,真实市场的信息不充分在现今这样一个信息流动快速,信息获取便捷的世界中是相对而言的。有些信息永远不充分,例如产品的生命周期、特定产品故障出现的频率等,而有些信息完全可以通过一定的方式和生活经验获得,例如柯达公司和索尼公司的配件相对于德先公司的产品价格更高。特别是在购买相对比较昂贵的产品时,正常的消费者都会利用各种途径和方式去了解产品信息。所以说,尽管信息是不充分的,但是不充分的信息对于案件的具体影响程度并不一定,如果仅就零配件的价格要贵过国产配件而言,这一信息不充分的认定显得比较牵强9。因此,从生活实际来看,设备市场的竞争对售后市场价格的影响的关键可能还并不在于信息是否充分上,因为设备市场价格和售后服务的价格仍然在通常的信息状态下存在关联性。要理解和把握设备市场和售后市场之间的关联,其实还可以换一个角度进行思考。从索尼公司的角度出发,它为什么要通过技术的方式来实施这一搭售呢?或者说实施这一策略对它可能的好处如何体现?对此的分析或许可以帮助我们认识两个市场之间的互动效果,并进一步确认反垄断法是否需要对索尼公司的行为进行规制。为了使得分析简便、易行,结论更具有说服力,我们可以从柯达案预设的前提的相反方面做出假设:假定消费者掌握充分的信息,知道当前的价格并且能够运用信息来评估他们交易的产品(包括设备和售后产品)的整个成本。同时,按照理性人的假设,假定每一个公司的行为都是为了最大化当前和未来的公司利益,因此要考虑他在现在的行为对公司以后所有利润的影响。(二)第二,持续的竞争会导致价格的提高和企业的利益被“锁定”对于索尼和柯达等实施售后服务搭售的公司而言,从根本上讲是希望通过搭售获得更大的利润10。而从利润来源上讲,企业可以从设备的直接销售中获利,也可以从售后产品的销售中获利。也就是说,企业还需要平衡从已经购买设备的消费者那里获利和从潜在消费者那里获利,从而最终决定自己的市场策略11。在市场中,同时销售设备和相关的售后产品的公司随时都面临着一种平衡:将产品销售给消费者后,更高的售后市场价格会让生产商从售后产品、服务的销售中获得更多的利润;同时,面对潜在的消费者,更高的售后市场价格会减少设备的销售,因为潜在的购买者会考虑这一成本,并因为价格的提高减少设备的购买,而设备销售数量下降会进一步减少售后产品、服务的销售。正是因为存在这样的利益平衡,销售商可能采用的整体价格策略是一个复杂的组合。具体来说,如果设备市场和售后市场都处于竞争状况下(售后市场不存在市场支配地位),针对新的消费者生产商通常无法获得超竞争水平的利润。因为如果提高设备价格,每一单位的设备所需要的售后产品在竞争水平价格下是保持不变的,而设备因为提高价格必然减少销售,从而使得整体的收入下降。但需要注意的是,这里的情况是“通常的”情况,因为仍然存在提高设备的价格所多获得的利润,要比产量下降所失去的利润来得多的情况。例如,设备的竞争价格为100(成本为90),售后的竞争价格为10(成本为9)。在设备以竞争价格标定时可以出售10个,并同时产生10个单位的售后产品销售,则此时生产商的总利润为110。如果将设备价格提高到102,设备的销售因此变为9,那么总利润变为117,比原来更多。因此,利益最大化的公司所面临的是将价格提高到售后市场的边际成本上。如果售后产品是专有的,那么售后市场就是一个垄断市场,从已经购买设备的消费者那里通过提高售后价格来获得利润就更为容易和现实——虽然设备市场的竞争仍然会发挥一定作用。总体来说,对已购买设备的消费者小幅度地提高售后价格会增加每一售后产品的利润;而在售后产品销售给新的消费者时会在总体上降低利润。类似的技术上的观点表明,将售后市场价格小幅度地提高到边际成本之上,并对新购买者通过降低设备的价格会增加总的利润。到底制造商能够通过提高售后价格来获得多少利润依赖于市场特性和消费者的需求。竞争仅仅能保证公司不会获得整体的超额的利润。因为公司在提高售后价格的同时会降低设备市场价格直到整体的超额利润为零。但是,需要注意的是,所有的时间内都存在被“锁定”的消费者。在售后产品专有的情况下,针对被“锁定”的消费者大幅度地提高价格(但不超过重新购买设备的成本),厂商在理论上是可以获得大量利润的。把两种情况汇集到一起可以发现,实际上,即便信息充分,设备市场的竞争水平很少或者几乎不影响专有售后市场价格的提高。因为公司有两个变量来最大化利润:设备价格和售后价格。设备价格影响到公司对新购买者的吸引,这和已经购买设备、而仅仅是消费售后产品的购买者关联不大——虽然它影响到潜在购买者的购买意向和已经购买者的利益。因此,公司会用售后价格来达到对已经购买设备的购买者以及新购买者之间的最佳平衡。它会随着设备制造商之间竞争程度的变化而将设备价格调高或调低。初始设备市场竞争的加剧会降低设备价格,但却并不会影响公司在专有售后产品上所面临的平衡。公司甚至可能将设备降低到成本之下来“购买”市场份额,而从售后价格的提高上获得利益。因此,在设备市场的竞争降低设备价格和利润时,并不会必然地将售后产品的价格拉到竞争水平上,这也是“品牌”企业能够持续对售后产品收取高价格的原因。(三)对公司的影响声誉的建立实际上是克服信息的不充分而进行信息传递的方式,也是厂商如何对待已经购买了设备的消费者的方式。当一个企业建立了质量优异的声誉时,例如当年日本产品在中国所获得的良好口碑,这种声誉会促使消费者消费特定品牌的产品而不管这种产品是否仍然如传说的那样好。但是,声誉的建立需要花费相当的成本(如广告),并且,公司声誉的建立和它所预期的设备销售密切相关。如果设备的预期销售前景不错,企业保护它的声誉的动力就比较大,因为公司会期望从将来的设备销售中获利。类似地,如果认为竞争使得未来设备销售的边际收益很小,那么建立和保护声誉就会让位于当前的利润最大化。这在发展迅速的行业中尤其如此。例如在高速发展的计算机领域,由于创新带来的产品更替速度极快,很多公司在短期内就退出了市场。对这些公司而言,为较低的硬件服务价格保持良好声誉或许根本没有价值。如果一个公司选择在低的售后价格上建立声誉,那么每一个建立声誉的时期都是公司放弃从已经购买其设备的消费者那里获得超竞争利润的时期12。当公司建立和维持低售后价格的声誉时,如果已经有很多的消费者购买了设备,那么公司实际上就放弃了很多的利润。一个成功的设备公司将持续面临维持低售后价格的机会成本,因为一个成功的制造商会有更大数量的已经购买设备的消费者。因此,即便消费者相信现在的低售后价格会一直持续下去,设备市场不断降低的利润或者大量的设备拥有者会最终引诱利益最大化的公司打破自己的承诺。对制造商来说,为了从已经购买设备的消费者那里获得利润的而制定高售后价格,以及为了增加未来设备销售而制定低售后价格之间需要一种平衡。如果制造商发现产品在未来的收益比不过当下的利润,公司会因此更倾向于制定高的售后价格并从设备的拥有者那里获得更多的利润,即便牺牲声誉和未来的销售。低售后价格的声誉策略会减少未来利润的现在价值——虽然会增加未来销售,但每一个未来的销售的贴现13价值会低于现在销售的价值。极端情况下,公司会完全将未来的价值贴现,通过以垄断价格销售售后产品来最大化当前价值。高贴现比例的效果在衰退的市场中经常发生。而在一个成长性的市场中,声誉的贴现价值将变得很小,厂商对已经购买设备的消费者的剥夺会在一定程度上减轻。因此,声誉的极端效果可以解释为:如果一个公司可能很快退出市场,那么它会从售后市场中尽可能地赚取最大的利润,设备市场的销售对它没有任何的制约。但是,对于声誉建立的代价和收益的平衡在一个稳定的市场中同样存在,仅仅是程度上发生变化。对于索尼公司来讲,它面临的数码相机市场是一个发展迅速的市场,设备本身的更新换代非常快捷(对每一产品而言,都是处于极度快速衰退之中)14。因此,对索尼公司而言,建立低价格售后产品的声誉意