推定的适用条件及其与汉德过失公式的关系

推定的适用条件及其与汉德过失公式的关系

“汉德失序法”是1947年新泽西州汉德法官通过的一项关于损失和赔偿的责任公式。该公式用于确定侵略者是否有罪（即侵略者是否需要赔偿）。它既是侵权责任法上一个最基本的赔偿原则,也是法律经济分析领域中最著名的公式之一。在诉讼证明中,认定案件事实的方法有两种:一是严格证明,即通过证据来证明案件事实;二是推定2。如果基础事实与推定事实之间存在高度盖然性的因果关系,并且推定事实获得严格证明需要耗费高昂的证明成本(即发生证明困难或证明不能),法官就可以根据已获证明的基础事实直接裁判推定事实的成立,除非反驳推定的一方当事人以充足证据证明推定事实的不成立3。尽管适用推定与提高诉讼效益之间的密切关联在大量相关著述中已经得到某种程度的揭示4,但目前学者们关于推定的理解基本上还是出自于一个纯粹的法律视角。本文则是从经济学视角去看待推定,目的在于揭示推定背后隐含着的经济学结构,并使我们发现程序法上的推定与实体法上的过错责任具有相同的经济学基础。与传统上关于推定适用条件的罗列式探讨相比,经济分析的方法可以把推定的适用条件概括进一个函数关系之中,从而使我们对这一问题的理解更加深刻也更加全面。由于立法中的推定与司法中的推定(又被称作“法律推定”与“事实推定”)具有大致相同的经济学逻辑,所以本文的分析仅以后者为例,目的也只是为了行文的方便。一、推定适用条件“任何人都会采取措施预防事故的发生,但令人感兴趣的问题是他们在多大程度上采取了预防措施”5。当你建筑一所住宅时,如果你需要决定是否应该投入10万元加固墙体以对付可能发生的七级以上的地震,那么你除了需要考虑发生地震究竟会给你造成多大损失——假设损失额是100万元,你还需要考虑地震发生的概率究竟有多大。假设你已经搞清楚,在你居住期限内发生地震的概率还不足1%,那么你肯定放弃这个加固墙体的投资计划,因为10万元的预防成本已经大大超出了发生地震的预期损失(这个数值应被计算为1万元,即100万元的实际损失乘以1%的损失概率)。当法官决定是否适用推定来认定案件事实的时候,他和你面临着相似的处境。推定毕竟不同于严格证明,法官对推定事实之成立永远没有十足的把握,适用推定在客观上不能彻底排除发生错判的风险,实际上,推定意味着对某种程度的错判风险的容忍。要解释推定的适用条件就必须弄清楚:是什么原因促使法官不惜承担错判风险而甘愿适用推定?在回答这一问题之前,我们首先列举一组数据并进行分析。假设在某一特定案件中,甲为主张推定的一方当事人,乙为反驳推定的一方当事人。在该案中,与推定事实是否成立相应的争议额为10万元,基础事实与推定事实之间存在因果关系的概率(即推定事实确凿为真的概率)为95%,要使推定事实获得严格证明,甲需要支付的证明成本是1.5万元。显然,法官在该案中适用推定,就必须承担5%的错判风险,错判一旦发生,乙就要承担10万元的实际错判损失,因而推定给乙造成的预期错判损失就是0.5万元(10万元的实际错判损失乘以5%的错判概率)。相反,若法官拒绝适用推定,则当然可以为乙避免0.5万元的预期错判损失,但甲却要因此支付1.5万元的证明成本。数据分析的结论是,法官有理由在该案中适用推定,因为甲所支付的1.5万元的证明成本显然大于乙所承担的0.5万元的预期错判损失。如果法官无论做出哪种决定都必然会损害其中一方当事人的利益,那么法官就应当选择一种只给当事人造成较轻损害的决定。分析推定适用的条件,至少需要考虑三个变量:即,(1)错判概率。基础事实与推定事实之间存在因果关系的盖然性越高,错判概率越低,反之亦然。推定只适用于基础事实与推定事实具有高度盖然性因果关系的情况下,换言之,推定只能容忍相当低的错判风险。司法实践中,一般只有在错判概率接近于0的情况下,法官才会适用推定6。(2)错判实际损失。主张推定的一方当事人会因错判而获益,因而所谓错判实际损失,是指错判给反驳推定的一方当事人所造成的实际损失——在不考虑间接损失的情况下——其数值通常相当于与推定事实是否成立相应的诉讼争议额。(3)证明成本。证明成本是指推定事实获得严格证明(即用相关证据证明推定事实确凿为真)需要耗费的成本,由于证明基础事实所耗费的成本已经沉淀,故该项成本不列人证明成本之中。我们用P表示错判概率,用L表示错判损失,用B表示证明成本,借助于这三个变量之间的函数关系,我们可以把推定的适用条件确定为:B>PL(P接近于0)。该公式表明,当证明成本大于预期错判损失(即实际错判损失与错判概率之乘积)的时候,法官就可以或者应当适用推定。适用推定仅仅表明推定程序的开始,只有在推定并未遭到反驳,或者虽然遭到反驳但反驳不成立的时候,法官才会将推定事实裁判为真。法律之所以为推定设置了一个可被反驳的限制性程序,既是为了降低错判风险,也是企图安排一个激励机制以使反驳推定一方当事人能够积极提供证据,因为,反驳推定一方当事人以较低成本证明事实真相的可能性还不能被彻底排除。二、推定实现的效益额的确定有趣的是,这个用以确定推定适用条件的公式与侵权法上著名的汉德过失公式完全吻合,汉德公式表明,只有当B<PL时(L表示事故损失额,P表示事故损失的概率,B为预防事故的成本),加害人才构成过失,并因此承担赔偿责任;而当B>PL时,加害人不构成过失,也不需要承担赔偿责任。汉德公式蕴涵着事故经济学上的一个基本原则,即并非所有的事故都是应当预防的,如果预防事故的成本比事故预期损失更加高昂,那么放任事故的发生就是一种有效率的选择。这一原则是法律上过错责任制度的经济学依据,过错责任制度免除了加害人无过失的赔偿责任,而汉德公式则恰好为是否构成过失划定了一个经济学意义上的界限,即,加害人是否构成过失的标准是,加害人是否需要为避免事故支付高于事故预期损失的成本。如果交通事故一旦发生就会给行人造成10万元的实际损失,在一年内发生交通事故的概率为1‰;并且如果为了避免事故的发生,司机需要支付不低于100元预防成本,那么根据汉德公式,在这种情况下,即便事故真的发生了,司机也不构成过失,并因此无需承担赔偿责任。通过比较,我们不难发现,实体法上的过错责任与程序法上的推定具有完全一致的经济学基础。我们不妨把推定可能造成的错判看作是一种可能发生的事故,如果法官企图采取预防措施以保证事故绝无发生的可能,那么法官会拒绝适用推定,即法官会责令当事人承担举证责任以使推定事实获得严格证明。法官做出这种选择的前提是,事故预防成本必须低于事故预期损失,即证明成本低于预期错判损失。当事故预防成本高于事故预期损失的时候,也即当证明成本高于预期错判损失的时候,法官就有理由放任事故的可能发生,此时适用推定就是有效率的。如果说过错责任的主要功能在于降低事故损失和事故预防成本的总量7,那么推定的目的则是降低证明成本和错判损失的总量8。当证明成本大于预期错判损失的时候,推定就节省了高出预期错判损失的那部分证明成本。根据上文假设的数据,如果甲的证明成本是1.5万元,乙的预期错判损失是0.5万元,那么推定实现的效益额就是1万元。但进一步的分析会使我们发现,推定实现的效益还不止这些。尽管我们一直把错判对比于事故,但错判毕竟与一般意义上的事故不同。事故一旦发生,损失就是确定无疑的了,事故损失不仅是受害者本人的,也是整个社会的,即事故减少了整个社会的财富总额。尽管赔偿可以补救受害人的损失,但从整个社会的角度,则无论使用什么手段都不可能挽回已经沉淀的损失。错判却不是这样,错判仅仅意味着法官将一笔财产从一方当事人那里错误地转移给另一方当事人,整个社会的财富总值并没有因此造成实质性减少。也就是说,错判成本只是一种私人成本而非社会成本,社会成本会减少社会财富,而私人成本则只是对社会财富的重新安排9”,由此看来,从整个社会的角度,推定实现的效益总额就应当包括全部证明成本,而不仅仅是高出预期错判损失的那一部分证明成本。如果甲的证明成本是1.5万元,那么推定实现的效益额就是相当于证明成本的1.5万元,而与乙的预期错判损失无关。三、对推定的结果没有进行限制我们的分析看上去或许有些过于乐观了,因为我们没有考虑错判所带来的负面社会影响——即错判会减少人们对法律和司法的信任,并因此给整个社会造成无法量化的损失。并且,我们也没有顾及一个引人深思的伦理学问题,即立足于坚实经济学基础之上的推定是否在某种程度上违背了公平——在未经乙同意的情况下,为保证甲获得较大利益,而以牺牲乙的较小利益为代价的做法是否正当10。汉德公式也面临着同样的伦理学质疑,有利于司机而不利于行人的过错责任赔偿标准是否能够获得行人的同意。为澄清这些疑问,我选择的切入点是前面的那个关键词“同意”,的确,推定是以牺牲乙的较小利益为代价的,但法官这么做真的没有经过乙的“同意”吗?我们不妨设想另外一个例子,某人自愿参加了一次没有欺诈和胁迫的抽彩,当结果公布之后,如果他发现你彻底输了并且强调他“不同意”这个结果,大概没有人会理睬。人们会认为,在他决定参加抽彩的时候,这个不幸的结果就已经获得了他的“同意”,至少是,他已经放弃了对结果的任何反对。同样的道理,如果我们说,乙不会“同意”法官在一个适用推定的个案中为保护别人的利益而牺牲他的利益,那么我们就应当想一想,在乙成为诉讼当事人之前他会反对推定这种制度吗?如果回答是否定的,那么我们就有理由认为,法官在个案中适用推定已经获得了乙的“同意”。与严格责任相比,以过错责任标准来确定交通事故的赔偿,看起来,会有利于司机而不利于行人,但只要承认过错责任比严格责任更有利于整个社会的总体利益,长远地看就应当认为,行人也会从过错责任中受益。这不仅是因为行人也有驾车的时候,更重要的原因则是,过错责任降低了交通费用,从而使行人从降低了的交通费用那里预先获得了补偿。在严格责任体制下,出租车、公交车或地铁等交通工具的使用费无疑会变得更高,而其中很大一部分都会由交通工具的使用者来承担。只要行人不总是呆在家里,就很难说他们会从严格责任中获得更多的好处11,关于推定,我们也可以设想,尽管乙在我们一直讨论的那个案例中扮演了一个牺牲者的角色,但在另一次诉讼中,他完全有可能转变为主张推定的受益者。因为毕竟,推定降低了社会上所有人的预期诉讼成本,这意味着受推定不利的一方当事人已经预先获得了补偿。只要我们承认推定作为一种制度是“公平”的,就意味着我们已经放弃了以“不公平”为理由去反对依据这种制度而出现的任何结果。在足够长的期限内,每个人都能从一些公共项目中受益,尽管某个人也许会在某个具体项目中受损,因而,用经济学原则来安排的一些公共项目,长远地看也是符合伦理学标准的11。不仅如此,当推定被固定为一种制度的时候,错判风险也就随之被正当化了,即便错判真的发生了,依据制度化了的推定所做出的错判也是正当的,甚至可以说,没有更加正当的理由去否定这种“错判”的正当性。如果避免“错判”的成本比“错判”本身的成本更加高昂,那么“错判”本身就是有效率的。至此,我们可以发现,“错判”的概念是根据“客观意义上的正确”来界定的,而“客观意义上的正确”只是认知理性所追求的标准,法律则是一种实践理性。实践理性——根据波斯纳的界定——就是“手段一目的理性”,也就是经济学家所说的成本收益的比较分析12。在波斯纳看来,实践理性所追求的目的就是社会财富的最大化,公平只是财富最大化的另外一个名称而已12。如果“错判”作为手段能够合乎这个目的,那么在实践理性意义上,它就根本不是“错判”。公平与效率:制度性措施我最初的写作目的只是在对推定进行经济分析的基础上,对比讨论汉德公式与推定适用公式所共同依据的经济学基础,却无意中进入了一个更加广阔的论域,这使本文所讨论的问题不仅串联了程序法和实体法,而且涉及到经济学和伦理学的一个交互性问题——公平与效率的关系。公平与效率的关系是国内法理学界和伦理学界近年来比较关注的一个理论问题,学者们对这一问题的论述虽不乏精辟的见解,但从总体上看,这些论述还远未触及问题的核心和关键,并且许多结论都是直觉性的,一个简单的对立统一公式把人们的思维和视野彻底封闭了。相比之下,美国一些学者对该问题的思考则是颇具启发性的,“帕累托占优”(Paretosuperior)和“卡尔多/希克斯标准”(Kaldor-Hicks)是他们讨论公平与效率的关系问题时的两个常用术语。如果一种措施会给一部分人带来利益,并且其他人并没有因此而遭受任何损失,那么这种措施就符合“帕累托占优”;如果一种措施给一部分人带来利益的同时却给另一部分人造成了损失,但前一部分人获得的较大利益能够绰绰有余地弥补后一部分人所承担的损失,那么这种措施虽不符合“帕累托占优”,却能够满足“卡尔多/希克斯标准”。“帕累托占优”可以对应于“公平”的概念,并且可以简单地概括康德主义伦理学,因为“人是目的不是手段”的命题与“帕累托占优”的标准恰好吻合。“卡尔多/希克斯标准”则无疑是指向效率的,与“追求最大多数人的最大学福”的命题作对比,就可以发现,它可以近似地概括功利主义伦理学。上文的分析已经使我们对这两个术语之间的关系获得了一个简洁的认识,即符合“卡尔多/希克斯标准”的某个制度性措施,长远看来也能够满足“帕累托占优”的标准11。这一结论意味着,公平和效率之间的冲突只是微观层面上的,只可能发生在某个具体事件之中,并