论城市地下空间权的立法模式

论城市地下空间权的立法模式

地下空间是指在地震带或土层中自然形成或人工开发的空间。(1)城市地下空间是指城市地表以下或地层内部可供人类利用的区域,是地下空间的主要和基本种类。城市地下空间权是指权利主体基于归属或利用的需求对城市地下空间所享有的各类权利的总称,是于“地中横切一立体空间而以之为标的物设定的权利”,(2)在法学界往往被简称为空间权或地下空间权。地下空间权是近代社会发展的产物。自罗马法迄至近代尤其是19世纪工业革命以前,人类对于土地的利用主要仍以农业用途为中心。在此种社会形态中,“谁拥有土地便拥有土地上下的无限空间”,(3)鲜有立体分层使用的实践。及至19世纪工业革命以后,随着人口向都市集中和土地的匮乏以及建筑技术的进步,土地在社会中的利用日益走向立体化。在新的土地利用趋势下,古典物权理论日益成为地下空间权独立和纳入物权体系的障碍。土地在物理上虽可区分为地表、空中及地下三部分,但在法律制度与社会观念上仍被视为一个整体,即所谓的“一物一权”。由于土地所有权的绝对支配,因此,在此种体例中地下空间权被包含于土地所有权中而难以独立。直至19世纪末,所有权绝对观念才逐步得以改观,禁止权利滥用观念、权利社会化理论日益成为法律思想的中心。在新的理念下,物权不仅只在横向的平面上成立,也可以在纵向的立体方面存续。地下空间权并非被涵盖在土地所有权之中,而具有独立性和非凡的经济价值。(4)进入20世纪40年代,各国相继制定了有关空间权的法律,以界定地下空间的产权,促进地下空间的有效利用。英国1947年制定了城乡计划法、日本1966年修订民法典等,均是各国有关城市地下空间权制度的制定法体现。但是,就客观情况而言,有关地下空间的立法条文数量寥寥,地下空间权的物权规则在各国也仍不够丰富,其物权模型仍处在内涵扩张、逐步成型的发展过程中。在我国,同样出现了不少对土地进行立体利用的实践,地下空间权也正在成为本土理论研究的热点。但是,在权利构造方式上现有法律基本是将“地表权”(5)与地下空间权等同的,且多是从行政管理角度出发,因而对城市地下空间开发、利用的研究缺乏私法视角。而有关城市地下空间权的规则尤其是其中的物权规则的研究更是相当薄弱。在社会实践中,小区停车位、地下人防工程、地铁、地下管道、地下市政设施等地下空间及其附属物产权的不清晰一直制约着地下空间的利用与开发。因此,我们有必要从物权的构造模式出发,对城市地下空间权的类型、体系、立法模式、权属范围、物权变动、登记技术等详加分析,总结归纳出能够有效促进地下空间规范、有序利用的基本物权规则,以期裨益于理论与实践。一、地下空间权的法律特点按照物权法定原则的要求,物权的种类需要法律作出明确的规定。城市地下空间权的物权权利体系问题在我国仍没有得到应有的关注。就现有的域外立法而言,城市地下空间权的构成并非单一,而表现为立体权利的集合:既包含归属形态的权利——地下空间所有权以及其衍生权利空间相邻权,也包括诸如区分地上权(空间地上权)、空间役权等用益形态的权利,还包括担保形态的权利,主要是空间抵押权。与平面权利相比,地下空间权在总体上呈现出如下特点:(1)地下空间权“因其系离开地表,在地上之空间或地下之空间里具有独立的支配力,因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同”,(6)是一个垂直的、立体的概念,不同于传统意义上将土地权利认定为平面的概念;(2)地下空间由于涉及地表土地的使用和安全,地质复杂,因而开发技术要求高,安全要求高,(7)其权利的使用范围、容积率、深度、强度及功能上所受到的政府管制力度远较其他地表权利为大。由于受到立法传统和立法技术等多种因素的影响,从域外规定来看,有关地下空间权的立法主要集中于地上权,“就空间役权而言,各国立法予以规定者则不多”。(8)至于地下空间所有权的法律规范,数量则更为稀少。当下,各国和地区关于地下空间权的立法主要形成如下三种立法模式:1.德国的空间权制度对以德国为代表的大陆法系国家而言,传统上并无地下空间权概念,而一般习惯以“地上权”代替,即不区分普通地上权和区分地上权,将地下空间权作为地上权的一种特殊形态。德国学者认为:“德国法中没有空间权概念,空间权是普通法系的概念,不是大陆法系的概念……在德国,空间权只是土地所有权的一种延伸。美国有这个概念,可能是因为它总是建摩天大楼的缘故。”(9)对于地下空间权,1896年颁布的《德国民法典》并未明确规定。但是,由于《德国民法典》对包括区分地上权在内的全部地上权的规定仅设有6个条文,因而每每发生不敷使用的状况。有鉴于此,1919年1月15日,德国单独制定共计39个条文的《关于地上权之命令》,明确规定“地上权是以在土地地面上或地面下,拥有建筑物为内容之可转让并继承的权利”,(10)并规定现实中发生的与空间使用相关的问题均应通过一般地上权制度加以解决。2.日本民法典中的地下空间权区分地上权立法模式的典型为日本和我国台湾地区。该模式的特征在于,既规定普通地上权,又单立条文另行规定空间地上权。在当今日本,区分地上权是地上权利用中最为活跃的形态。(11)第二次世界大战以来,日本经济腾飞,一些大城市的土地资源非常紧张,日本法学界开始思考借鉴美国关于地下空间权的理论。1956年日本私法学会第18次会议集中讨论了地上权的立法修正问题,提出应将以地下、空中为客体而设定的借地权与以地表为客体所设定的普通借地权分别予以规定,并寻求对《日本民法典》进行增补和修订。为了不破坏《日本民法典》的整体框架和条文序列,立法者在修法时采取“附加”的方式,将地下空间权的条款附加在“地上权”一章中的最后一个条款(《日本民法典》第269条)之后,成为最后一个条款之一部分,并于1966年在《日本民法典》中增加了有关空间地上权的内容。从《日本民法典》第269条的规定来看,其未像德国那样将空间地上权包容于普通地上权之中进行一体规定,而是在普通地上权——规定于第265条——之外单独就地下空间权(空间地上权)予以专门规定。这样,日本民法上的地上权除传统的普通地上权外,还有空间地上权(区分地上权)这一特别地上权。(12)与日本法的体例相似,我国台湾地区1999年3月修订的所谓“民法”效仿日本的立法规定在其第841条增加“第841条之一第1项”:“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之”。此次修订明确规定了“空间地上权”,以“适应土地利用向空中与地下,由平面而趋向立体化的发展,期能增益土地分层利用的效用”。(13)在2010年1月5日的所谓“民法物权编”修正中,又增订了诸如区分地上权之意义、设定条件以及区分地上权准用等条款,使我国台湾地区的地下空间权的规定更加全面,体系更加完备。地下空间权是英美法系中运用最广的权利类型,旧有的调整地面权、地下权和地下空间权的普通法规则往往支持土地的“自然”使用而反对新的开发行为。这些传统规则往往无视他人的权益而赋予地面所有人绝对的权利。而自过去的两个多世纪以来,这些规则被不断调整而朝鼓励土地开发的方向发展。(14)由于英美法系并未如大陆法系采用一物一权和物权法定原则,因此,将地下空间水平或垂直区分作为权利标的并不存在困难。按照学界一般的看法,对于地下空间权,英美法系国家主要采用了地下空间权专门立法的模式。在此方面的代表,有英国《1947年城乡计划法》、美国1985年《明尼苏达州地下空间开发条例》等。从上述立法模式可以看出,英美法由于其法律实用主义传统,地下空间权可以独立构造而不冲击其固有法律体系;德国模式试图扩张地上权的内容,立足于在传统体系下解决土地下层空间利用的问题,此举虽然暂时阻止了空间“逃逸”的现象,但在配套技术上仍显不足。(15)与其他模式相比较,日本模式在地上权序列中增设空间地上权条款,立足于在基本法中创设地下空间权来解决土地分层利用的问题。此种规定兼顾了体系的协调,也为地下空间权留下了制度成长的空间,相对而言更为科学。二、地表权人支配地下空间权的实践标准地下空间权的支配范围,主要是探究权利在空间上所达到的边界。有别于平面权利支配的范围是一个“四至”的客观存在,地下空间权支配的范围则表现为立体上的“八至”。对于地下空间权边界的确定,除通过长度和宽度确定其平面面积外,最重要的工作便是确定其高度,落实地下空间权在纵向上的起点和终点。对于地下空间权客体在纵向上的终点,各国和地区多规定有上限,明定土地权利人只能享有地下一定深度的空间权。例如,根据《日本地下深层空间使用法》第2条规定,地下深层空间的标准是把通常建造地下室达不到的深度(地面40米以下)或通常设置建筑物基础达不到的深度(支撑层上沿起算10米以下)作比较,以最深者作为该地区地下深层空间的基准。除日本法外,芬兰、丹麦、挪威等国法律也规定私人土地在6米以下即为公有。对于地下空间权客体的起点,一般认为从地表平面起算。实际上这种认识存在误区。就纵向而言,土地权利虽被区分为空中权、地表权和地下空间权,但这三种权利却是客观联系在一起的。对于地表权而言,其支配范围不仅存在于地表平面,还必然延伸到地表以下的空间。地表权人取得土地权利,常常不仅是为了利用地表,更主要的是利用地表上下的空间,如出让取得建设用地使用权的房地产开发商需使用地下一定范围的空间夯地基或者建造车库。如果不承认地表权人享有一定空间的使用权,其权利必将失去应有的效用和价值。由此可见,地下空间权客体的起点实际上就是地表权合理吸附地下空间的终点,确定地下空间权的纵向起点就必须弄清地表权合理吸附地下空间的终点。也就是说,地下空间权客体的确定其实直接关涉地表权的地下空间界限。地表权人支配地下空间的深度标准应当如何确定,对此仍然存在争议,综合立法和学说主要是如下四种确定标准:其一,利益存在限度标准。(16)日本学者奥田昌道认为,土地所有权所涉及的上下范围应以权利人行使而存在的利益为限度,“应依具体场合的情事,妨害形态,并顾及土地的位置,形状及一般的交易观念予以具体认定,而不可对一切土地做出统一的抽象性规定”。(17)利益限度标准目前是在日本、德国、瑞士等国通行的标准。其二,支配可能性标准,即提倡以支配可能性为界限,土地所有权的客体仅限于人力所能支配的范围。(18)其三,实际利用标准,即以满足土地实际利用确定空间范围,建设用地使用权的效力并不及于土地的全部空间,而是以满足土地实际利用的空间为限,即依实际利用标准来确定建设用地使用权的空间范围。(19)对于如何量化“实际利用标准”,持该说的学者主张,因土地使用的用途各异,“若是将土地用于种植、养殖的,土地使用权人享有使用权的空间范围应当包括地面之上植物、动物生长所需的一切必要空间,及地面以下植物根系生长、凿井汲水等所需的空间;若是为了在土地上建造建筑物的,土地使用权人享有使用权的空间范围应当是法律允许的建筑物的高限,以及建筑物基础工程的稳固性所需的地下空间和建筑物通风透光所需的空间”。(20)其四,建设规划和出让合同标准。该标准以建设规划所确定的和土地使用权出让合同所约定的土地使用目的(土地用途)来确定使用权人的地下空间权。持该说的学者认为,我国城市建设用地使用权制度已经规定建设用地使用权人对土地的使用不得违背建设规划所确定的和土地使用权出让合同所约定的土地使用目的,土地使用权人的地下空间权也就理所当然地受建设规划所确定的和合同所约定的使用目的之限制。(21)笔者认为,确定地表权的地下空间深度标准应当考虑如下要素:(1)应当保障地表正常的利用范围,不应过于压缩土地权利在给定地区、给定用途中的合理实现。(2)要确保建筑物基础工程的稳固性所需的地下空间以及建筑物通风透光所需的空间。以地下空间为例,一般认为的表层和次层空间是指地表以下10米以及10米至30米的空间。(22)这部分地下空间距离地表较近,通风、光源等问题较易解决,而且安全上有保障。(3)要确保地上及地下空间的利用效率,这主要考虑到空间建设工程的高度、深度需要以及科技能力可以达到的水平。(4)标准应比较客观明确,能够有效指导实践。综上所述,利益存在限度标准、支配可能标准均过于抽象和概括,“就如何确定利益、如何确定人力所能支配的高度和深度,学界无定论,或者说处于一种抽象状态”。(23)实际利用标准所倡导的地下空间界限过于多样化,不够统一和客观,很难确定。就实务而言,政府在出让土地时必须依据城乡规划部门出具的规划条件(列入建设用地使用权出让合同),明确该地块的容积率以及建筑密度。(24)而依据我国现行法的规定,城乡规划所确定的容积率将直接决定地块向下建筑的深度。(25)与上述几种标准相比较,建设规划和出让合同标准以规划确定地表权的纵向范围,相对较为简单和直观,更为可取。三、相邻权登记中的地下空间权登记是不动产物权公示的技术手段。地下空间权作为物权的分支,当然应当透过登记对外彰显权利的存在及变动,“科学合理的登记规则是土地立体使用趋势至关重要的前提”。(26)一般而言,地下空间权的物权登记必须遵循《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)有关传统登记的法则,如采用权利登记制,实行异议登记、预告登记等。在登记效力上,正如前文所述,由于地下空间权并非是一种简单的权利形态,而表现为由地下空间所有权、地下空间相邻权、地下空间用益物权、地下空间担保物权等所形成的“权利束”,因此,对于地下空间权的登记制度设计,很难用一种登记效力模式简单划定。依照《物权法》第9、14条的规定,我国土地登记制度系采多种登记效力模式之综合,即以登记要件主义为原则,登记对抗主义、登记处分主义为补充。将上述规则类推适用地下空间权,作为用益物权形态分支的区分建设用地使用权,应当采登记要件主义;空间地役权,按照《物权法》第158条之规定,在理论上应采登记对抗主义;空间抵押权,一般实行登记要件主义;地下空间相邻权为法定权利,无需登记即可成立;至于地下空间所有权,在我国土地公有制的社会制度下,并无登记之必要。在登记方法上,地下空间权除需测绘水平面积予以登记外,还需要进一步测量其空间体积(三维空间),于登记簿上记明空间的上下范围,如海拔几米至几米或从地平面起几米至几米。按照实际需要,有时只需要登记其上限或下限(如地平面下几米起),甚至登记曲线形、斜形乃至球形的空间所有权也均无不可。(27)地下空间是一个三维立方体,其范围以土地上下两个不同高度的平行水平面之间所形成的空间最为常见,除此以外,还存在着少量非平行水平面所形成的空间。(28)平行水平面型的空间范围如何正确记载?对此首先需设置测量的基准。在我国台湾地区,关于确定测量基准的学说主要有三种:(1)以平均海平面为基准确定其上下范围;(2)以该地或邻近地表上不易变更的特定点为基准;(3)若设定时候已经有建筑物存在,则以层别确定。(29)但是,在登记实务上,由于目前台湾地区之高程系以基隆市之海平面为准,因海平面会有异动,在测量上较不易执行,故实务上由设定人自己选定基准点做高层估测。例如,我国台湾地区所谓“内政部”在其(87)内地字第8796413号函中曾提出,地下空间上下范围的确定方式可有两种:一般而言,由当事人设立一固定参考点并妥为保存,作为设定空间范围高程之基准,地政机关应于相关位置上注明参考点;若有建物,得以该建物之某楼层或其上方特定空间之范围为标的。在我国,1994年颁布施行至今的《中华人民共和国城市房地产管理法》和1997年颁布、2001年修改并于2008年被《房屋登记办法》废止的《城市房屋权属登记管理办法》只是对土地上的房屋权属登记作了规定,并没有涉及地下附属物的权属登记。2008年4月29日,国土资源部、国家工商行政管理总局发布了《国有建设用地使用权出让合同》示范文本,明确指出出让宗地空间范围是以平面界址点所构成的垂直面和上、下界限高程平面封闭形成的空间范围,并要求“出让宗地的平面界限按宗地的界址点坐标填写;出让宗地的竖向界限,可以按照1985年国家高程系统为起算基点填写,也可以按照各地高程系统为起算基点填写。高差是垂直方向从起算面到终止面的距离。例如,出让宗地的竖向界限以标高+60米(1985年国家高程系统)为上界限,以标高-10米(1985年国家高程系统)为下界限,高差为70米”。2008年4月3日,国土资源部《关于印发〈国有建设用地划拨决定书〉的通知》也有类似的规定。笔者认为,关于高程之测量记载方式,如果单纯以平均海平面或者国家高程系统为参照标准,可能无法直接看出该空间至实际地表的距离,毕竟每一城市的海拔高度不一,甚至同一城市的不同区域、不同项目,其地面之高低起伏也不相同。因此,笔者建议在一定级别的行政区划内,设立作为测量基准的原点,对每宗建设用地区分使用权,可用由多个在水平面的横坐标和纵坐标表示的顶点所形成的平面图,以上限标高与下限标高之间的标高差作为高程,从而建立一个三维坐标体系。在该高程系统之外,利用该设定土地空间之实际地表或附近一较永久性工作物作为基准点进行记载,会更加准确和直观。四、地所有权的权属权利的变动以权利的确立为先决条件,城市地下空间权的变动也同样如此。根据国际隧道协会(ITA)地下空间规划专业工作组的调查,目前世界主要国家对土地所有权的权属规定,主要有四种情况:(1)土地所有者拥有深达地球核心的一切权益;(2)土地所有者拥有该处含有效利益的任何地方;(3)土地所有者只拥有地表以下一定深度的空间;(4)私人土地所有者几乎不存在。我国系土地公有制国家,依照宪法的规定,城市土地归国家所有,因此从解释论出发,城市地下空间的所有权由国家享有,私人不享有城市地下空间的所有权,可归入ITA归纳的第4种情形。结合我国实际,城市地下空间权的变动主要有以下两种方式:1.严格界定地下空间权的设立方式在《物权法》出台前,各地对地下空间开发用地方式,以基础设施或交通设施建设为主,商业、办公、旅游、工业等经营性开发相对比例仍然较小,多是根据实际情况以划拨或协议出让方式解决。《物权法》颁布后,随着地下设立土地使用权规范的明确,以往地下空间权的设立方式显然不能继续沿用。笔者认为,应当考虑地下空间分层利用的现状,甄别土地分层利用的具体方式,区别对待:对可以单独建设的以经营性为主的地下空间,其土地使用权应通过公开竞价方式取得;对于附属于其他项目建设或者不宜分开的结建项目,原则上不能单独流转,其土地使用权的设立,应当服从和附属于主项目建设土地使用权的取得方式。除此以外,对于地铁、通水排水、通电、电信、地下交通隧道、地下人防工程、地下垃圾处理系统、地下大型能源供应系统等在国土资源部《划拨用地目录》中的地下用地需求,应通过划拨方式取得。2.空间利用权就目前国内而言,城市地下空间权的出让主要限于地上空间没有使用权人的地块。而对于在地上已经有明确使用权人的地下空间而言,应该如何转让,《物权法》第136条仅简单规定:“新设立的空间建设用地使用权,不能损害已设立的用益物权”。对于该问题的解决,法律仍缺乏有效规则。而在实务上,我国奉行的是“一地不得许二主”原则,即一块土地上只能有一个用地单位,只能有一个国有土地使用证。尽管其实际使用空间的范围是受到限制的,但其他人却不能再在这块土地上进行建设,除非得到建设用地使用权人的同意,并且即便有其同意,获得的权利也难谓“物权”。我国有学者便认为,在建设用地使用权转让之后,土地所有权人不能再单方面设定空间利用权,以免妨碍建设用地使用权人行使权利。(30)就域外的规定而言,即使对有地上权利人的地下空间也认可其流转,但必须取得利害关系人的同意。例如,日本法就规定,为了不侵害既存关系者的利益,设定空间地上权要以利害关系人的同意为要件。(31)而同意权人的类型具体包括三类:第一类是对该空间范围享有用益物权的人;第二类是以该使用收益权为标的之物权人,主要是指担保物权人;第三类是预告登记人。(32)由此可见,日本法的这种规定无疑更加周全,尤其值得借鉴。在城市地下空间权的转让中仍需讨论的是,土地使用权人可否自行在其土地使用权附属范围内的空间再设空间使用权?有的学者主张,我国实行土地公有,若允许土地使用权人在其空间上再设空间使用权就会出现空间使用权部分是从国家那里取得,部分是从土地使用权人那里取得的现象。(33)由于两者取得权源不同,取得方式不同,所取得的空间使用权的效力与性质也不同,因此极易导致混乱,引发纠纷。空间使用权一律从土地所有权人那里取得,既可以避免不必要的麻烦,又可以与土地使用权的取得方式相统一。另有学者认为,除了土地所有权人之外,土地他物权人也可以就其权利客体范围内的空间为他人设定空间权。其理由是,土地他物权人对自己权利的处分并没有违反“任何人不得处分大于自己的权利”的民法原则,并且允许土地他物权人再设定空间权有利于空间的多层次充分利用,符合民法“物尽其用”的理念。(34)在笔者看来,空间权设立的目的即是希冀人类对空间的利用能够发挥到极致。空间利用权人如果怠于对空间的开发与利用而将空间权转让给愿意并且能够更好地充分利用此空间的第三人的,就不应当遭到法律的否定评价。从非土地所有人那里取得的土地空间权与从土地所有人那里取得的土地空间权,在性质上并无差异,只是在具体权利内容上可能有所差别。因此,我们只要将各个使用权人对空间的使用范围界定得清楚明晰,在某个特定的空间设立多个空间使用权是完全可行的。对此德国民法上的“次地上权”制度——实质是地上权的让与制度——已经为我们提供了可资借鉴的经验。(35)五、城市地下空间权利的法律结构：从分散到科学规范(一)《物权法》的颁布使城市地下空间的物权立法体系不健全我国地下空间利用最早始于西北黄土高原,至今还有数百万人居住在延续数千年的窑洞中。新中国成立后,以战备为目的,于20世纪60-70年代修建了一批地下工厂、地下人防工程和地铁。20世纪80年代,随着我国城市建设的发展,一些大城市对地下空间进行了综合开发,修建了一批地下商场和地下购物街等。近年来,随着我国城市化进程的加快,土地供需矛盾越来越突出,空间的开发利用发展很快,从地铁到地下商场,从地下停车场到地下储气库,从地下污水处理系统到地下垃圾处理系统,利用地下空间建设的公共设施和城市基础设施日益增多。有的城市因已无地可用而只能将城市建设向地下转移。尤其是在城市国有土地实行有偿使用后,地下空间的价值日益受到土地使用权人的重视。《物权法》颁布之前,我国调整城市地下空间权的物权立法基本属于空白,已有的仅仅是规范空间利用的单行法规和地方性法规,如1995年颁布的《中华人民共和国电力法》、1996年颁布的《中华人民共和国防空法》、1997年住房建设部(原建设部)发布的《城市地下空间开发利用管理规定》。除了这些全国性的法律、规章之外,各地也颁布了相应的地方性法规,如《深圳市地下空间开发利用暂行办法》、《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》、《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》、《南京市城市地下空间开发利用总体规划》等。总体而言,上述法律文件均对空间的管理和开发利用作了一定程度的规定,也间接肯定了城市地下空间权的存在。但是,我们也清醒地看到,地下空间的物权规则还远远没有形成明确而清晰的制度性安排,对城市地下空间的开发利用基本仍处于权属不明、开发不力、管理无力和免费使用的初级阶段。如前所述,由于地下空间深入地下,其隔热性、遮光性、气密性、隐蔽性、安全性等与地上空间有着很大的不同,加之地下建筑建成后难以改造,建设成本高,工期长等因素,(36)在对城市地下空间权的制度进行设计时必须考虑这些因素,并与传统物权加以区别,以体现出差异性。“因为空间权法理的产生,今日之物权法全体,从所有权到地上权、地役权、抵押权等,都要予以调整,整个不动产法体系,都要随之重新予以检讨。”(37)而《物权法》的颁布无疑为城市地下空间权在基本法中找到了期盼已久的制度空间。《物权法》创设了“建设用地区分使用权”这一概念,首次以法律的形式确认地下空间权的物权地位。从《物权法》第136条的规定来看,我国的做法与德国相似,即将空间利用问题纳入到传统地上权制度中进行调整,使地下空间权与普通建设用地使用权合二为一,区分形态的建设用地使用权并没有成为一种独立的用益物权类型。但是,将地