商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题研究

商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题研究

随着住房市场改革和城市化进程的加快，住房市场蓬勃发展，房屋销售区的面积、销售价格逐年上升，导致房地产合同不断上升。以江苏为例,2012年商品房销售面积和销售额分别为9019.18万平方米和5553.63亿元,比5年前2008年分别上升66.64%和64.34%,比10年前2003年分别上升2.3倍和8.3倍,相对应的2012年江苏法院受理商品房买卖合同纠纷7150件,比2008年和2003年分别上升了50.08%和7.3倍,〔1〕商品房买卖合同纠纷与商品房市场的活跃程度表现出正相关的关系。2003年施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《商品房买卖合同司法解释》”)统一了商品房买卖合同纠纷的审理尺度,有效规范了商品房交易活动,但随着经济社会以及法律、政策的不断变化,商品房买卖合同领域出现许多新情况和新特点,需要进一步予以完善。一、住宅用地转让的新特点商品房是我国住房市场化改革的产物,随着商品房销售模式、销售价格、销售政策的变化,商品房买卖合同纠纷与10年前相比具有新的时代特征。(一)商品房交易合同的效力2003年《商品房买卖合同司法解释》规范了商品房的预售和现售两种模式,10年来发生了一些新的变化。一是商品房买卖标的发生变化。之前商品房买卖合同的标的主要是毛坯房,近年来精装修房越来越多,商品房的质量扩展到美观性和安全性,交付标准以及质量合格标准相应发生变化,由此对违约的认定也区别于一般毛坯房的交易。二是出现商品房与物业服务的混合合同。在商品房买卖合同中约定了供暖、小区管理等物业服务,因物业服务引发的开发商与业主之间的纠纷不断显现。三是售后包租等新的销售方式逐渐增多。售后包租由于事先收取房款,其后经常出现租金难以支付的情况,容易引发群体性的拖欠租金纠纷。四是商品房委托代理销售合同纠纷增多。除开发商自行销售和商品房包销外,商品房代销的形式较为普遍,对于代理销售计费标准的认定、违约责任的判断亦不统一。(二)《定期法》第4条随着宏观经济形势的变化和国家调控政策的改变,商品房价格总体呈上升趋势,〔2〕在涨幅上略有波动。以南京新建商品房住宅为例,2008年为103.6,2009年下降到99.2,2010年和2011年又上升至110.4和101.3,〔3〕从2011年6月至2012年4月开始下降,2012年5月至2013年底又逐月上升,〔4〕随着房价的涨跌引发新的纠纷。一是房价上涨引起开发商效率违约纠纷。在房价快速上行的时期,开发商为多赚取利润,往往以各种理由解除或终止与购房人的买卖合同,甚至以愿意承担违约金的方式主动违约。二是房价下行引发的购房人解除合同纠纷。在房价进入负增长的时期,商品房买卖合同领域显现“退房潮”现象,出现买房人单方违约、要求补差价、群体性要求退房等状况,而开发商要求继续履行合同并主张违约责任。(三)调控政策引发的纠纷为了抑制房价过快上涨,中央自2010年初开始实施房地产调控,主要经历了五次大的政策调控。〔5〕调控措施主要表现在提高首套房及二套房首付比例,提高二套房及以上贷款利率,限制购买三套房、非本地居民购房及购房套数等。因调控政策引发的纠纷主要包括以下情形。一是房地产调控政策影响合同的履行。因限购、限贷政策的出台致使已经签订的商品房买卖合同无法履行,购房人要求解除合同,出卖人主张违约责任。二是借名购房等规避调控政策的情形增多。购房人由于属于限购或限贷群体不能买房,通过借用他人的名义购买房屋,而出现真实权利人与名义权利人不符的情形。三是因调控政策影响的房地产中介合同纠纷增多。表现为房地产调控政策出台致使房屋买卖没有完成,购房人拒付或要求退还中介费纠纷。此外,房产中介公司为了招揽业务,多赚佣金,提供诸多办理假离婚、伪造缴纳社会保险费凭证等建议,规避房产新政引发纠纷。二、商品房买卖合同的新问题《商品房买卖合同司法解释》施行后,《物权法》、《城市房地产管理法》等一系列法律、法规、司法解释出台或修订,商品房买卖合同领域出现了很多新情况,既有的规定需要回应商品房买卖实践予以调整。最为明显的是《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》已被最高人民法院清理,故该解答不应再适用。(一)商品房买卖合同成立要件规定的具体适用《商品房买卖合同司法解释》第5条规定:商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第16条规定商品房买卖合同应当明确13项〔6〕主要内容,实践中有疑问的是:《商品房销售管理办法》规定的13项内容是否必须全部具备才构成商品房买卖合同的本约,还是仅需具备若干必要要件即可?《商品房买卖合同司法解释》对此没有明确,导致司法实践不统一,有的法院严格按照13项要件是否齐备来判断是否构成本约,〔7〕有的法院则以几项核心要件是否齐备作为判断标准,〔8〕而在核心要件的选择上各地法院也不尽相同。〔9〕我们认为,成立商品房买卖合同只需具备核心要件即可,无需13项内容全部具备。理由如下。1.合同法司法解释明确了合同的必备要件。2009年施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第1条规定:当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此,合同只需具备当事人、标的和数量即可成立,合同欠缺的其他内容,可以通过合同法的规定予以确定。2.商品房买卖合同欠缺部分内容不影响合同目的的实现。比如对《商品房销售管理办法》第16条第2款规定的第3项商品房的销售方式可以从履行情况推知;第6项装饰、设备标准承诺,第7项供水等配套基础设施的交付承诺和有关权益责任,以及第8项公共配套建筑的产权归属,并非商品房买卖合同的主给付义务内容,不影响商品房买卖合同成立的判断;第9项面积差异的处理方式、第10项办理产权登记有关事项、第11项解决争议的方法、第12项违约责任,可以通过合同法、物权法的规定予以确定,并非合同必须约定。而对《商品房销售管理办法》规定的第1项当事人情况、第2项商品房基本状况、第4项商品房价款及付款情况、第5项交付使用情况属于商品房买卖合同的备案要素,影响商品房买卖合同的成立。3.具备核心要件即构成商品房买卖合同对当事人的利益保护更为公平。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定了违反预约合同的效果,包括承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿,并未明确规定继续履行预约,对损害赔偿的范围也仅局限于信赖利益的赔偿,对当事人的利益保护较为薄弱。在商品房买卖合同实践中,双方就房屋总价、价款支付方式、房屋交付等作了明确规定,虽然名为认购协议或预定协议,实质就合同的主给付义务已经作了清楚交待,与正式的商品房买卖合同相差不大,当事人因合同产生的信赖也较强,从诚实信用角度出发,认定商品房买卖合同成立,一方无故不履行合同的则承担买卖合同的违约责任,对当事人利益分配较为公平,也符合当事人订立合同的本意。(二)《商品房买卖合同司法解释》第9条与新修订的《消费者权益保护法》第65条的适用冲突《商品房买卖合同司法解释》第9条〔10〕规定出卖人实施欺诈行为的,买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任,该规定与1994年《消费者权益保护法》第49条〔11〕的规定是一致的。而2013年新修订的《消费者权益保护法》第55条改变了原消法第49条关于惩罚性赔偿的规定,将增加赔偿的金额调整为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍。由此产生的问题是,《商品房买卖合同司法解释》第9条与新修订的《消费者权益保护法》第55条如何协调?焦点问题是商品房的购房人是否属于消费者。新修订的《消费者权益保护法》对此没有作出明确规定,有的地方性法规将商品房买卖纳入消法的保护范围,如1996年《江苏省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第12条规定了房地产经营者不得从事的行为,以保护消费者的利益。最高人民法院在2002年给上海高院的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中在商品房买卖中首次出现了消费者的字样,规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此,在新修订的《消费者权益保护法》施行后,法律适用上将出现冲突,对此需要对《商品房买卖合同司法解释》第9条予以调整,与新消法的规定相统一,或者明文规定《商品房买卖合同司法解释》第9条作为特殊规定予以适用。我们认为,在商品房买卖合同领域,考虑到标的额较大,如果适用3倍赔偿对开发商要求过苛,可明确规定商品房买卖不适用新消法的规定,继续沿用《商品房买卖合同司法解释》第9条的规定。(三)不动产登记制度的法定条件已经建立。《物权法》已经《商品房买卖合同司法解释》第11条规定:对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险以交付使用时点为转折点。该条制定的背景源于当时我国尚未颁布物权法,也没有规范的不动产变动登记制度,但商品房买卖中经常出现房屋实际占有与所有权转移登记脱节,〔12〕为明确责任和风险的承担,将转移占有视为交付使用。但2007年《物权法》出台,规定国家对不动产实行统一登记制度。其中第9条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;除法律另有规定外,未经登记不发生效力。第14条进一步明确,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。2008年建设部出台《房屋登记办法》,建立了统一的房屋登记制度。因此,《商品房买卖合同司法解释》第11条的规定在《物权法》已经出台以及房屋登记制度已经建立的情况下,已经不符合现行法律的规定。而且《合同法》第142条也规定:标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由于物权法采纳了物权变动登记生效主义,因此此处的交付应理解为物权登记变动,而非占有的转移,房屋毁损、灭失的风险也应以登记转移为转折点。这样既有利于维护不动产登记的公示公信效力,也有利于出卖人有效控制风险,防止大量逾期办证情形的出现。(四)商品房买卖相关合同条件规范的补充完善《商品房买卖合同司法解释》规范了商品房买卖合同的订立、履行、违约责任等各个环节,但随着商品房买卖实践的不断发展,很多情形无法为现有条文所涵盖,需要更为精细的规定予以补充完善。1.商品房预售许可证的取得《商品房买卖合同司法解释》第2条规定:出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。实践中出现出卖人未取得商品房预售许可证,但在起诉前已从期房转化为现房,此时商品房预售合同效力如何认定?有的法院直接依据《商品房买卖合同司法解释》第2条认定无效,我们认为,在商品房转化为现房后,已经具备交付业主使用的条件,商品房预售许可要件的缺失已在事实上得到补正,因此商品房买卖合同应当认定有效,以促进市场流通并维护诚信交易。〔13〕2.所售商品房未取得法律上的救济《商品房买卖合同司法解释》第13条规定:交付使用的房屋存在质量问题,在保修期内,出卖人应当承担修复责任。实践中出卖人主张所售商品房经建设主管部门审批,并经建设工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件,因此不应承担责任。我们认为,交付的房屋虽然经过有关行政管理部门审批,符合当时的建筑标准和规范,但事实上存在质量缺陷的客观事实的,仍应承担责任。〔14〕3.合同约定面积的认定一是因测量标准变化引起的商品房实测面积与约定面积不符的处理。《商品房买卖合同司法解释》第14条规定了出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符的处理原则,即合同有约定的,按照合同约定处理;合同没有约定的,以面积误差比绝对值3%为标准分别处理。实践中出现,因国家建筑物测量标准调整导致合同约定的商品房结算面积与房屋实测面积不符,此时是以约定的面积还是以实测的面积为准?我们认为,如果当事人明确约定最终的结算面积不以实测面积为准,而以合同约定的面积为准,系当事人对风险的自我判断,其在订立合同时已经明确预见到合同约定的面积(即暂测面积)可能与房屋土地管理部门未来的实测面积存在差异。〔15〕当事人基于自身的商业判断所为的约定,应当得到诚信地遵循。国家的测量规范和标准系基于行政管理和公共政策的考虑,与商品房结算面积条款具有不同的功能。二是面积不符时鉴定资料的提供问题。《商品房买卖合同司法解释》第14条规定了面积不符的处理,但实践中如何判断面积不符,房屋买受人测量认为房屋面积短少,请求法院对房屋面积进行测量鉴定,出卖人主张面积相符,拒绝提供竣工平面图导致无法鉴定的,如何处理?我们认为,因房屋实际建筑面积的测量涉及专门性问题,常人一般难以解决,〔16〕出卖人负有提供鉴定所必须的竣工平面图的协助义务,如其拒不提供,则可以推定买受人的主张成立。三是按套计价出现面积误差的处理。商品房买卖合同约定按套计价的,若实际面积小于约定面积,合同未对面积误差作出约定,房屋买受人提出解除合同或返还误差面积的房价款的,应否支持?我们认为,在现房销售的场合,如果开发商能够举证证明其已经提供条件让购房者对房屋进行了充分的了解和考察,购房者自愿签订合同的,可以认定按套计价约定有效,否则不应认定该约定的效力。在期房销售的场合,由于购房者对期房的考察和了解只能通过图纸进行,应视为约定不明,适用《商品房买卖司法解释》第14条的规定处理。4.迟延付款情形《商品房买卖合同司法解释》第15条规定了商品房买卖合同解除的行使和期限,该条应与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第24条相结合予以适用。实践中的问题是买受人迟延支付购房款,出卖人有权解除合同但没有行使解除权,后以行为方式与违约方继续履行合同,其后请求解除合同的,应否支持?我们认为,在迟延付款情形,合同解除条件成就,出卖人有权解除商品房买卖合同,将收取的房款退还买受人。〔17〕但出卖人其后接受买受人的继续履行合同的行为,应视为对合同解除权的放弃,出卖人不得再要求解除商品房买卖合同。三、商品房买卖合同审判的重要性《商品房买卖合同司法解释》实施以来,我国经济社会法律环境发生了重大变化:一是2008年国际金融危机,商品房买卖合同审判更加关注实质正义;二是房地产调控政策的陆续出台,商品房买卖合同审判需要有效回应经济政策;三是城镇化的不断推进,商品房买卖合同审判的辐射面不断扩大。由此,商品房买卖合同审判实践面临新的挑战和机遇。(一)未办理不动产登记的债权按照《物权法》的规定,商品房买卖中房屋所有权的变动在登记时发生转移,实践中在以商品房为执行标的物的执行异议之诉中,根据2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称“《查扣冻规定》”)第17条规定,〔18〕未办理过户登记的债权获得了排除执行的权利。根据该条规定,被执行人将应当办理过户登记但没有办理的财产出卖给第三人,如果第三人符合已经支付全部价款、实际占有和第三人无过错三个条件,即可以排除执行。该规定与《物权法》的规定不一致,这就导致在执行异议之诉审查中对商品房权属的认定与一般商品房买卖合同案件中判断标准不一致,实践中的问题主要集中在以下几个方面。1.提出执行异议之诉执行异议之诉是2007年民事诉讼法修订新增加的规定,〔19〕实践中申请执行人查封被执行人的商品房,第三人依据《查扣冻规定》第17条的规定,主张其已经付清全款并实际占有,且未办理过户无过错而排除执行,在执行部门裁定支持其请求后,申请执行人可以据此提起执行异议之诉,此时法院需进行实体审查,如果符合《查扣冻规定》第17条的要件,则驳回申请执行人的请求,而非依据《物权法》规定予以处理。2.不动产登记缓和的适用条件关于已经支付全部价款的认定,实践中存在开发商与买房人约定按揭贷款,支付了全部首付款,后非因买受人的原因导致按揭贷款没有办理完毕,此时商品房被查封的,是否适用《查扣冻规定》第17条的规定?我们认为,《查扣冻规定》第17条是对《物权法》规定的物权登记的缓和,目的在于保护善意购房人的生存利益,对已经付清全部价款的要件应当严格适用,尚未付清的不应适用该规定。关于实际占有的认定,购房人没有现实占有,而是与开发商签订租赁协议,由开发商返租的,能否认定为实际占有?我们认为,对实际占有的要件可以适当放宽,既包括现实占有,也包括占有改定,开发商与购房人签订返租协议或委托装潢协议的,均可认定为实际占有。关于第三人无过错的认定,应当区分不同的类型分别认定。第三人未办理产权过户登记手续是由于被执行人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等案外人意志以外的原因造成的,可以认定其无过错。如果第三人为规避法律、行政法规规定或者逃避债务,故意将财产登记在被执行人名下的,或者在合理期限内未积极行使办理过户登记手续的,应当认定其具有过错。(二)商品房买卖合同审判中的风险为抑制投资投机性炒房,维护房地产市场的稳定,国家出台了一系列房地产调控政策,通过“看得见的手”对房地产市场进行宏观调控,由此在商品房买卖合同审判领域也出现了一些新问题。1.应重点审查当事人对房地产新政的不确定性房地产新政中提出了限购、限贷的举措,对于已经订立预约合同尚未正式签订商品房买卖合同,或者已经签订商品房买卖合同因限购无法办理房屋所有权转移登记,或者因限贷无法办理按揭贷款的,当事人是否可以请求解除合同?我们认为,此时应重点审查当事人对房地产新政的后果是否有所预见。房地产调控政策自2010年初以来一直延续,当事人对调控政策的发展方向应当有所判断,双方在合同中对新政的后果予以安排的,应当予以承认。〔20〕如果双方在合同中对新政没有条款安排的,当事人能够预见的,不构成情势变更。如果当事人对政策的出台或变化无法预见,导致交易基础丧失的,应当适用情势变更。〔21〕比如限购人群的进一步扩大、税收的大幅变化等。当然,合同受房地产新政的影响应当发生在合同正常履行过程中,如果因合同一方迟延履行合同义务后遇新政调整,则应由违约方承担责任。〔22〕2.合同履行中的风险规避房地产新政出台后,陆续出现了一些规避调控政策的行为,主要表现在如下方面。一是借名购房。购房人由于属于限购或限贷人群,通过借用他人的名义购买房屋。实践中出现名义购房人与实际购房人均主张其为所购房屋的产权人,争夺房屋所有权的纠纷,也出现因拖欠贷款导致银行起诉名义购房人要求偿还贷款,名义购房人以其非真实权利人为抗辩的纠纷。我们认为,此时应当维护交易的安全,保护善意交易相对方的利益,以名义购房人作为合同主体,交易相对人可以基于欺诈主张解除合同并赔偿损失。实际购房人要求请求确认房屋归其所有的,除政策重新调整允许其取得产权外,不予支持,以打击规避调控政策的不诚信行为,维护房地产调控政策的效果。二是以房抵债。买卖双方通过签订虚假的民间借贷合同,合同中约定以房抵债,实际上是房屋买卖,通过法院诉讼或者签订和解协议申请法院确认的方式,达到规避限购和税收的目的。我们认为,当事人以债务纠纷诉至法院,在诉讼中达成以房抵债协议,经审查,当事人未履行物的交付行为的,法院不应出具调解书予以确认,仍应按原债的关系进行审查和处理,〔23〕以防范虚假诉讼的发生。三是签订“阴阳合同”。实践中,卖方人往往约定房价净得,而将营业税等税收都约定由买房人承担,买房人为了减少缴纳的税款,在真实的房屋买卖合同之外,签订另一份用于网签的合同,通过做低交易价格达到避税目的,之后合同履行中引发双方对合同真实性以及房屋真实价格的纠纷。我们认为,为避税签订的网签合同属于双方通谋虚伪的意思表示,应认定为无效,以实际履行的房屋买卖合同为准,但由于规避国家税收规定,可建议相关机关予以处罚。四是伪造资料规避政策的行为。房地产调控措施实施期间,因合同一方当事人伪造相关资料签订商品房买卖合同,信贷机构不予贷款或者相关部门不予办理产权过户手续的,合同相对人可以请求撤销或者解除合同,并要求对方支付违约金或赔偿损失。3.居间报酬建议因房地产调控政策出台导致商品房买卖合同无法履行,中介机构以已经促成购房者与出卖人签订房屋买卖合同,居间行为已经完成为由,要求支付中介费,〔24〕对于居间报酬不应支持,但居间人为居间活动支付的合理费用,应当可以支持。此外,房产中介公司为了招揽业务,多赚取佣金,帮助房屋买卖双方签订阴阳合同,或者提供诸如假离婚、伪造缴纳社会保险费凭证等建议,规避房产新政。对此恶意促成买卖双方订立合同,如果房屋买卖合同不能履行,严重损害委托人利益的,对居间人请求委托人支付报酬的,不应支持。委托人请求居间人赔偿所造成的损失的,应当根据当事人的过错程度处理。(三)商品房买卖合同与借贷合同在房地产开发企业资金链紧张情况下,转而求助于民间资本,此时出借人为保障债权的安全,往往要求房地产企业提供房产担保,并另行签订商品房买卖协议,在借款人按期归还本息后,不再履行商品房买卖协议。但当借款人无力偿还本息时,出借人要求借款人将作为担保的房产过户,以借款本息冲抵房款。实践中借款到期后,借款人既不归还借款本息,也不愿将房产过户给出借人,出借人依据商品房买卖协议要求履行过户手续,借款人主张确认商品房买卖合同无效。对于此类纠纷,事实认定成为审判中的难点。出借人采用此种方式目的系规避相关法律规定,将借款协议与商品房买卖协议分别独立签订,且两份协议内容及文字表述上无法看出两者的关联性,因此从表面证据看,很难区分双方究竟是借贷关系抑或房屋买卖关系。但两者之间一般存在订约时间相近、房价与借款数额相近、仅有借条无房款支付证明等情形,对此不能孤立地审查单个合同,而应综合其他证据进行判断,〔25〕比如是否存在回购协议、购房首付款由谁支付、房贷月供由谁承担等。在认定构成名为商品房买卖实为借贷担保后,对商品房买卖合同的效力如何认定实践中存在争议,我们认为双方签订商品房买卖合同的真实目的系将房屋作为借款的担保,因此商品房买卖合同的履行只是具体实现担保债权的方式,该合同虽已成立,但属于借款人与出借人在债务履行期届满前,变相约定将担保财产归出借人所有,符合流质契约的要件,应属无效合同,仍应按照借贷合同关系予以处理。(四)开发贷款合同中的委托人无偿还银行贷款时房屋回购条款约定是商品房买卖交易中的一种合同约定,具体指商品房按揭贷款合同中购房人无力偿还银行贷款时,开发商作为连带责任保证人承担还款责任,并由开发商对买卖商品房进行回购的约定。由于房屋回购并非我国现行立法明文规定,实践中对其性质、效力以及回购价格标准认定不一。1.回购担保是一种非典型担保实践中存在3种观点:第1种观点认为属于流质契约,应认定为无效;第2种观点认为属于约定解除权,一旦开发商回购条件成立,开发商发出回购通知,双方合同解除;〔26〕第3种观点认为属于非典型担保,出卖人作为买受人的保证人向银行承担了担保功能。我们认为,回购担保是一种多方以合同条款约定的关联性担保,指债权人与回购人约定在债务人未能按约履行债务时,由回购人向债权人支付约定的对价,债权人将合同债权及其项下的权利转移给回购人的一种担保形式。〔27〕回购担保属于一种新类型的非典型担保,虽然我国《担保法》和《物权法》中均没有明确规定,但在实践中,已被运用到汽车、房屋等交易活动中,故可以承认其效力,根据回购条款的约定予以处理。当然,实践中需要根据债务人未履约的情形、合同约定的回购条件是否具备、开发商主张回购的通知是否有效到达债务人等情形综合认定回购责任是否应当承担。2.价格征收时,可以按市场价格布设合同对回购价格有约定的,按照约定处理。合同对回购价格没有约定的,应按照原价回购还是市场价回购,实践中存在争议。我们认为应当按照市场价格回购。因为在房价上涨的情况下,按照市场价回购后,回购人可以市场价再行出卖,对其利益并无损害。而对于买受人而言,根据《合同法》第163条的规定,标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。因房价上涨产生的收益系房屋的自然增值,在交付后应归属于买受人,故按市场价出卖对买受人较为公平。另外,在房价下跌的情况下,根据《合同法》第142条关于风险转移的原则,按市场价回购也符合法律的规定。(五)新的问题是，合同中约定的代理销售合同问题增加1.商品房委托代理销售合同中的解除权的放弃商品房委托代理销售合同性质上属于委托合同,根据《合同法》第410条规定,委托人或者受托人可以随时解除委托合同。有疑问的是,商品房委托代理销售合同中是否允许当事人特别约定解除权的放弃。我们认为,商品房委托代理销售中,受托人往往已经开始了所涉楼盘的销售处、销售广告等的设计与宣传工作,有的为委托事务已经投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户,〔28〕基于风险的分担,应当允许双方以约定排除委托人的任意解除权。2.关于价格的认定《商品房销售管理办法》第28条规定:受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。当事人如果在商品房委托代理销售合同中约定受托人可以收取溢价款的,是否无效?我们认为,双方当事人对溢价奖励的约定系双方共同的真实意思表示,不违反法律及行政法规,也不损害社会公共利益和第三人利益,应当认定为有效。关于佣金与溢价款的收费标准,国家计委和建设部《关于房地产中介服务收费的通知》规定,实行独家代理的,房地产经纪收费最高不得超过成交价格的3%。对于约定的佣金和溢价款超过成交价格3%的标准,超过部分应否支持?我们认为,《关于房地产中介服务收费的通知》的有关规定属于管理性规范,而非效力性规范,且不属于法律和行政法规,故对合同效力不产生影响。3.第三,手术效果可得利益的认定为实践中商品房委托代理销售合同解除后,受托人主张可得利益的,实践中存在三种观点:第一种观点认为,应当根据商品房面积和现有市场价格计算可得利益,予以支持;第二种观点认为,受托人代理商品房销售是否能够获得佣金尚受国家政策、房地产市场等多种因素影响,其以合同所约定的可销售金额为依据主张可得利益不能成立;〔29〕第三种观点认为,商品房委托代理合同解除,涉案商品房并未进行实际销售,对可得利益由法院根据个案酌情处理。我们认为,如果佣金、溢价款等可得利益