金融不良资产

一、银行不良资产的概念和分类

(一)银行不良资产概念中国银行业监督管理委员会、财政部联合公布的《不良金融资产处置尽职指导》规定“不良金融资产指银行金融业金融机构和金融资产管理公司经营中形成、通过购置或其它方式获得的不良信贷资产和非信贷资产，如不良债权、股权和实物类资产等。”其中，不良债权重要涉及银行持有的次级、可疑及损失类贷款，金融资产管理公司收购或接受的不良金融债权，以及其它非银行金融机构持有的不良债权。股权类资产重要涉及政策性债权转股、商业性债权转股、抵债权股、质押股权等。实物类资产重要涉及收购的以及资产处置中收回的以物抵押资产。据此，普通觉得，商业银行不良资产是指处在非良好经营状态的、不能给商业银行带来正常收入甚至不能及时收回的那部分资产。(二)银行不良资产的类别

实践中，商业银行普通将不良资产划分为信贷类不良资产和非信贷类不良资产，其中，信贷类不良资产是主体。信贷类不良资产也能够用债权类不良资产来概括。重要涉及不良贷款及欠息、不良拆借、不良债券、证券回购、多个垫付款等，其中不良贷款占比最高。非信贷类不良资产重要指股权类不良资产和实物类不良资产，普通分布于长短期投资、委托贷款及投资、买入返售证券、待解决流动资产损失、固定资产清理、待解决固定资产损失、其它风险性非信贷资产等方面，同时也涉及难以回收的诉讼费垫款、案件损失等。银行的非信贷类不良资产，大多由不良贷款转化而来，重要体现为银行在依法实现债权或担保物权时受偿于债务人，担保人或第三人的实物资产或财产权利，如房地产、汽车、机器设备、知识产权中的财产权、股权等。

二、银行不良资产管理规定和处置方式（一）银行不良资产管理尽职规定的重要内容不良资产尽职管理是做好处置工作的前提。《不良金融资产处置尽职指导》（一下简称《指导》）规定，银行业金融机构加强不良资产管理工作的内容，重要涉及建立不良资产管理制度，实施有效的管理方略，明确管理职责，做好不良金融资产档案管理、权益维护、风险监测等日常管理工作;定时对资产管理方略进行评价和调节；必要时，还应对不良金融资产有关状况进行现场调查。同时，《指导》还重点强调了债权类、股权类和实物类不良资产管理的方式办法和内容。这就规定银行必须严格按照《指导》的规定对不良资产进行尽职管理和定时分析，选择有利的处置时机，及时启动处置程序，有效避免不良资产管理不善、处置不及时造成贬值或流失的风险。（二）银行不良资产的处置方式

《不良金融资产处置尽职指导》规定：“银行业金融机构和金融资产管理公司应在法律法规允许并经金融监督部门同意的业务许可范畴内，主动稳妥地选择并探索有效的不良金融资产处置方式。”因此，普通认为，不良资产处置是指商业银行和金融资产管理公司通过综合运使用方法律、政策允许范畴内的一切手段和办法，将其全部的不良资产转化为现金、提高流动性或良性资产的行为。

从我国不良资产处置实践看，不良资产处置方式种类繁多。中国人民银行1999年公布的《金融资产管理公司金融统计制度》，将不良资产处置方式分为8种。财政部金融司公布的《有关资产管理公司按期报送资产处置进度月报表的有关规定》，也将不良资产处置方式分为8种，但内容略有不同。随着不良资产处置实践的发展和创新，处置方式不停增加，现在可采用的方式有25种之多，涉及：本息清收、债务更新、折扣变现、资产置换、行使代位计划内破产、拍卖、招标、合同转让、委托、债转股、资产证券化、合资（合作）公司、对外出资、实物类资产租赁、实物资产投资、股权分红、股权回购、股权转让、推荐上市等。

按照一定的原则，可将上述不良资产处置方式作多个分类。按资产类型分，可分为债券类资产处置、股权类资产处置和实物类资产处置；按处置主体分，可分为自行处置、委托处置和诉讼处置；按处置阶段分，可分为阶段性处置和终极处置，其中阶段性处置重要涉及债转股、债务重组、诉讼及诉讼保全、以债抵押、资产置换、公司重组、实物资产出租、实物资产投资等方式。终极处置重要涉及破产清算、拍卖、招标、合同转让、折扣变现等方式。正式鉴于不良资产处置的多样性，《不良金融资产处置尽职指导》明确规定：“银行业金融机构和金融资产管理公司在选择与运用资产处置方式时，应遵照成本效益和风险控制原则，合理分析，综合比较，择优运用可行的处置方式，并提供有关根据。”因此，针对不良资产的形态和法律性质，并对的的处置方式，并有效防备处置过程中的法律风险，力求实现银行不良资产价值最大化，是提高不良资产处置质量和银行业竞争力的核心。

三、银行不良资产处置现状及面临的重要问题

（一）我国不良资产处置的现状

频繁发生的金融危机敏示我们，必须妥善应对银行不良资产问题，否则可能影响国家经济安全与政治稳定。我国在转轨期积累了高达数万亿元的银行不良资产，分布广、数量大。1999年，国家为减少四大国有银行的呆坏账，提高其经营能力，设立长城、东方、华融、信达四家资产管理公司，对口收购四大国有银行的不良贷款，进行专业化处置。1999~，四家资产管理公司共购入约2.62亿万元不良资产。据统计，截止第一季度，我国国有银行不良资产余额3400亿元，不良贷款占比1.59%。能够看出，通过采用一系列不良资产处置方法，我国银行不良资产占比明显下降，但绝对数额仍然很大。银行与不良资产的“竞争”仍将是一场持久战，需要高度重视。（二）银行不良资产处置面临的重要问题为切实减少和处置不良资产，近年来，国务院、国务院、中国银行业监督管理委员会、最高人民法院出台了许多政策法规和司法解释。但受限于经济发展过程中的种种实现矛盾，银行不良资产处置仍面临诸多问题。1.不良资产处置立法严重滞后。我国不良资产处置根据的重要是国务院文献、行政法规、部门规章和司法解释，缺少权威机构的立法支持。现存法律规定也不尽完善。与不良资产处置亲密有关的《公司法》、《公司破产法》、《民事诉讼法》对债权人保护相对单薄，债权股和证券化处置方式所规定的特殊法律环境不含有。这些问题不仅制约了不良资产处置手段的综合运用，影响了处置效果。2.不良资产处置难度逐年加大。重要因素：一是现有银行不良资产存在逾期时间长、损失率高，构造更趋恶化的“冰棍”效应，而近几年实施的“先易后难”的处置方法，使剩余不良资产的挖掘潜力有限。二是某些处在特定行业或行业中的公司由于外部环境及内部管理等诸多因素，整体经营效益持续恶化，生存能力、偿债能力越来越弱。三是执法不力在一定程度上也加大了不良资产处置的难度。其中最突出的是“执行难”的问题。首先。地方保护主义造成执行难；另首先，被执行人往往运用公司含有的独立法人资格以及股东承当有限责任免受债权人直接追索的特点，通过关联交易转移公司财产，在执行过程中设立法律障碍，造成执行困难。3.不良资产处置金融管理制度设计存在缺点。重要体现为：第一，欠缺与处置不良资产相适应的配套信贷政策。如针对公司资产重组的融资渠道与银行的处置手段不协调问题，如何激励优良公司收购、兼并不良公司，扩大公司资产重组的融资渠道；如何针对不良资产公司发放新的贷款，解决公司“造血”功效局限性、信贷资金萎缩矛盾日益突出的问题，加紧促使不良资产向优良资产转化的信贷配套政策尚未全方面建立。第二，银行处置政策和本身财务消化损失能力限制了不良资产的处置效果。如现在各银行实际提取的准备金与规定提取的准备金缺口巨大，难以弥补应提准备金与实有准备金余额的缺口。加之现在处置不良资产的政策框架缺少必要的激励，制约了不良资产处置手段的创新。第三，银行债权保护的有关费用原则过高。如抵押登记费用过高问题，经常使某些公司在抵押贷款中没有足够的资金办理多个手续，造成无效抵押或抵押物局限性值，为后期不良资产处置带来了麻烦。又如，处置阶段资产评定费用过高，银行接受、处置抵债资产，需交纳的税费种类繁多等问题，均增加了银行的财务负担，影响了处置的效果。银行内部管理缺点造成对不良资产处置乏力。重要体现在：第一，贷后管理不由于信息不对称，面对复杂变化的社会，信贷人员如不能进一步公司进行贷后跟踪，全方面、细致理解公司实际经营状况，易被公司表面的繁华所困惑，从而陷入不良资产处置的被动局面。第二，借新还旧技术转化掩盖了贷款的真实风险。特别是某些基层行为完毕压缩不良贷款和收息任务，办理借新还旧手续，使贷款在公司的长久周转使用中逐步损耗，最后变风险为损失。第三，处置不良资产的资源投入局限性。如合格的高素质信贷管理人员急需配备充实，财务费用需大量投入等亟待解决。第四，不良资产处置的风险评价体系尚未完全建立。现在，某些银行对不良资产处置所作的风险分析大多是定性、静态、局部的分析，定量、动态、全局的分析少，难以全方面对不良资产处置风险作出精确的分析判断。

第二部分

不良资产管理的法律问题

不良资产管理，重要是通过不良金融资产档案管理，权益维护，风险监测等日常工作，进行债权的阶段性维护，最后为不良资产的处置奠定基础。不良资产类型不同，管理也有侧重。按照《不良金融资产处置尽职指导》，不良资产分为债权、实物、股权等三大类，各类不良资产的法律风险点不同，防备和化解法律风险的方法也各不相似。

一、债权类不良资产管理中的法律问题

债权类不良资产普通由信贷合同产生，涉及信贷人与债务人之间的主债权以及贷款人与担保人之间的担保债权两个方面。主债权，是指根据法律规定，债权人应当向债务人主张的权利。普通来说，不良资产的主债权是比较清晰的，其涉及主债和从债两种。主债，即本金部分，属于契约之债，主债的建立取决于当事方的商定，债的内容反映当事人的意志。从债，及利息部分，其含有附属性，又含有相对独立性。已发生的利息债权，及时产生该利息的原本债权已经归于消亡，该利息债权仍可独立存在。本金和利息均以一定数额的货币给付为标的，属金钱之债。它不存在给付不能问题，不合用给付不能的规定，即债权人一时无力推行债务，只能延期或分期清债。担保债权，是指附属于债权的担保权利。担保权利分为人保和物保两类：人保即连带确保以及普通确保，物保涉及抵押、质押、留置以及定金等方式，物保担保人既能够是借债人本身，也能够是第三人。（一）风险检测中的法律问题不良资产风险监测，规定以现场与非现场监测相结合的方式，亲密关注债务人和担保人的生产经营状况、财务状况、抵押物状况、涉诉状况、贷款风险分类形态等重要信息变化中出现的法律风险，及时采用有效方法予以化解。1.抵押物灭失、损毁实践中，不良资产抵押物可能出现灭失、损毁等状况，这类法律风险必须实时监测并采用方法予以化解。抵押物灭失、损毁时，抵押权与否存在能够分为三种状况看待。第一种状况，抵押物的灭失、损毁是由于抵押人的行为所致，抵押权人有权规定抵押人提供与抵押物价值对应的担保。第二种状况，抵押物的灭失、毁损非抵押人所致，其抵押物的价值转化为其它形态时，因抵押权设定在抵押物上，其它形态的价值应当为抵押物的代位物，抵押权人能够就代位物行使抵押权。抵押权的效力及于抵押物灭失、损毁所得的赔偿金、保险金等代位物，抵押权人有权以赔偿金、保险金作为实现债权的担保。第三种状况，抵押物的灭失、损毁非因抵押人的行为所致，又没有得到赔偿金、保险金的，抵押权因抵押物的灭失、损毁而消亡。2.私自转让抵押物对抵押人私自处置抵押物或将抵押物再次抵押给其它债权人等有可能造成债权被悬空的事件或行为，必须采用有效方法制止和补救。《物权法》第191条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代位清偿债务消亡抵押权的除外。抵押人未经抵押权人同意而私自转让抵押物的效力及后果要区别状况予以看待。第一，抵押财产未登记的状况。当事人就非法定等级的财产订立抵押合同自抵押合同生效之日起抵押权设立，但该抵押未经等级不得对抗善意第三人。如果抵押人在抵押期间，未经抵押人同意而私自转让抵押财产，那么受让人在不知该财产已被抵押的状况下，完全能够基于《物权法》第106条的规定善意拟定该抵押物的全部权。同时根据《物权法》第108条的立法精神，善意受让人获得动产后，该动产上的原有权利消亡，除非善意受让人在受让时懂得或应当懂得该权利存在。那么，在抵押人转让抵押物之后，抵押权人可规定债务人提前清偿债务或提存转让款。第二，抵押财产法定登记的状况。当事人就法定登记的财产办理抵押登记后抵押权依法设立。在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意而转让该抵押财产，该转让行为效力视状况而定。若受让人自愿代为清偿债务，该转让行为是有效的。否则，根据《物权法》第108条的立法精神，物权含有可追及性，只要受让人在受让时懂得或应当懂得该抵押权存在，那么该转让上的原有权利仍然存续，抵押权人仍然能够就该抵押物主张并行使抵押权，如此，受让人若欲获得该抵押物的全部权，在确保抵押权人优先受偿的状况下，也只能行使涤除权，该抵押物即不合用善意获得。第三，抵押财产商定登记的状况。这里的商定登记的状况。这里的商定登记又分为两种状况。一是机动车、船舶、航空器等特殊动产的商定登记。按照《担保法》第42条规定，上述动产皆有法定的抵押登记部门。而该类登记由于其交易的特殊规定，其登记也含有公示公信的效力。那么对于这类特殊动产，在抵押期间未经抵押权人同意而转让该抵押财产，其转让行为的效力及后果与法定登记财产相似。二是非特殊动产。依《担保法》第43条规定，其登记部门为抵押人所在地的公证部门。由于这类动产在交易上只须以交付作为其权利外观，故也为善意获得的合用留下法律空间，受让人完全能够基于善意获得主张其对抵押物的全部权。由此，抵押权人也只能规定债务人提前清偿债务或提存转让款。同时，《最高人民法院合用<中华人民担保法>若干问题的解释》中已对在抵押期间，抵押物未经抵押权人许可而私自转让抵押物未告知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍能够行使抵押权；获得抵押物全部权的受让人，能够替代债务人清偿全部债务，使抵押权消亡。受让人清偿债务后能够向抵押人追债。这个规定符合《物权法》的立法精神，必定了抵押权作为物权的追及效力，在实务上有很强的可操作性。3.资产的非正当处置

不良资产风险监测,要关注债务人、担保人名为资产变现清偿债务，实为转移资产讨债的状况，这重要涉及下列状况：一是债务人、担保人放弃其到期债权或者免费转让财产，对债权人造成损害的；二是债务人、担保人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且让人懂得该情形的。

对于这类法律风险，按照《合同法》第74条规定，债权人能够行使撤销权。撤销权重要针对债务人的主动行为，也就是说，当债务人放弃对第三人的债权，实施免费或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人能够请求人民法院撤销债务人的行为。能够看出，撤销权是债权人为保护自己的债权而行使的权利。撤销权是债权人的法定权利，不以当事人的商定为要件。债权人行使撤销权应注意：（1）撤销权形式的法定构成条件：第一，债权人与债务人之间存在着正当的债权债务关系。第二，债务人实施了不当处分财产或产权的行为。第三，债务人的行为有害于债权，及债务人的行为减少了其责任财产，减少了推行能力，使债权人的债权难以实现。第四，有关第三人（受让人）必须有主观上的恶意。例如，受让人明知债务人让与财产全部权的行为会影响债权人债权的顺利实现，为贪图私立仍接受的，即是主观上的恶意。（2）撤销权行使期限。撤销权行使主权是债权人，对贷款银行来说就是其本身。由于撤销权重要着想于债务人的主动行为，贷款银行在追偿不良资产的过程中，当发现借款人的行为有害于债权的实现的时，就能够在法定的期限内，（自债权人懂得或者应当懂得撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，撤销权消亡）请求人民法院撤销借款人的恶意行为。（3）撤销权行驶范畴。贷款银行在行使撤销权时，要掌握一种度，就是说请求法院撤销的范畴不能超出自己的债权范畴，否则，法院不会支持。如果债务人（借款人）行使的是单方行为（如单方免去债务），自然应以借款人为被告，如果借款人与第三人共同实施了免费转让财产或低价转让财产的行为，原则上应以借款人或第三人为被告。4.怠于行使到期债权不良资产风险监测，要关注债务人、担保人怠于形式到期债权，损害债权人权益的状况。《合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人能够向人民法院请求自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人本身的除外”法律赋予课债权人的代位权，这是指债务人怠于行使本属于债务人的权利，这种权利是对合同相对性的一种突破。行使代位权应注意：（1）代位权行使的条件。第一，债务人需对第三人享有债权，且已经到期。第二，需债务人怠于行使其应享有的债权。根据本规定怠于行使是指债权到期后债务人应对其债务人行使并且能够行使而不行使。第三，对债权人造成损害，债权人有保全债务的必要。《合同法》设立代位权的目的就是保障债权的顺利实现，如果债权人虽怠于行使自己对第三人的权利，但债务人的其它财产权利足以清偿债权人债务的，此时债权人就无必要代拉行使债务人对第三人的权利，而只需向债务人请求推行即可。如果请求不能得到推行，债权人即可通过诉讼程序请求人民法院依法保全债权。（2）代拉权行使的其它注意事项。债权人行使代拉权只能替代债务人行使权利，而不能处分债权人的权利。行使权利和处分权利是不同的概念，如玉虚债权人随意处分债务人的权利，不仅会极大地损害债务人的利益，有此所获得的一切利益应归属于债务人。

5.滥用股东权利在实践中，债务人、担保人控股股东可能会运用控股地位，通过诸如资产置换、债务重组、关联担保、价格转移等手段将被控制公司的资产转移到控股公司或关联公司，将被控制公司的经营风险和成本转嫁给债权人，或者控股股东运用控股地位过分分红，抽干被控制公司，将风险和成本转嫁给被控制公司的债权人、或者股东直接运用公司诈骗，严重损害公司债权人利益。

这类状况下，债权人要合适使用“法人人格否认”制度。公司人格否认制度，指为制止公司独立法人人格打的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系众的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任。责令公司的股东（涉及自然人股东和法人股东）对公司的债权或公共利益直接负责，以实现公平、正义目的的规定而设立的一种法律方法。《公司法》第20条第三款对此有所规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任”，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承当连带责任。”公司人格否认的直接后果是债权人向公司股东追债，突破了股东有限责任公司的界限。在实践中，如果公司股东有类似操作转移资产、洗钱、挪用项目贷款等行为，债权银行可主动调查取证，向股东主张权利，规定其承当连带着责任。由于《公司法》对公司人格否认仅做了原则性规定，再加上“滥用”公司人格行为无判断原则、债权人举证困难等因素，公司人格否认应用并不广泛，只能作为特殊状况下的例外合用。现在，司法实践中出现的下列状况，值得借鉴和推广，另外的状况，有待于司法实践进一步探索。一是如果出资者出资不到位而达成法定最低注册资金原则，但是又领取了营业执照的。对于这种出资瑕疵状况，普通承认公司的法定人人格。公司首先应当以其资产承当民事责任，公司不能承当的，由公司股东在未缴纳范畴内承当。事实上股东承当的是资本的充实义务。

二是对于公司停业或清算时，出资者尚未缴清其认清其缴的出资或股份的，公司的债权债务尚未清理完毕而公司被注销。这时应当允许债权人直接向股东追索。

三是有关股东抽逃出资的，《公司法》仅规定了行政或刑事责任，“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十下列的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对于其民事责任也应当按照上述原则追索股东的责任。

四是对实际并不含有公司法人资格而工商银行行政管理部门又不吊销其公司法人营业执照的公司，在公司未被撤销或者歇业的状况下，能够否认法人资格。

五是对于公司尚未注销，而股东作为清算主体又不尽清算责任时，应当否认公司的法人资格，由股东承当对债权人的赔偿责任。在前述状况下，有关规定法院判处股东承当清算责任，已有了对应的司法解释。借款人或确保人未经清算儿被主管部门或者开办单位撤销，可追究其主管部门或开办单位的清算责任。清算主体如在法定时限内未依法推行清算义务，造成公司财产贬值、流失、灭失等实际损失的，或者恶意处置公司财产给债权人造成损失的，应当在其侵占财产的范畴内对公司的债务承当连带责任。实践中，向主管部门或开办单位主张权利要有足够的证据支持，对其应承当责任的数额进行估算，提出明确的规定。六是对于欺诈或运使用方法人名义从事违法活动的，如为逃避债务抽逃、转移、隐匿公司财产等明显违反公序良俗的行为，应当追究股东的责任。（二）债权维护中的法律问题

债权维护最重要的是注意诉讼时效的中断，确保债权的延续，避免超出诉讼时效期间，丧失胜诉权。1.诉讼时效中断《民法通则》第140条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出规定或者同意推行义务而中断”，能够看出，诉讼时效中断方式大致能够分为提出规定，提起诉讼、同意推行三类。

具体而言，提出类规定重要有：一是实地催收;二是邮寄催收；三是扣款催收，直接从债务人账户中扣收欠款本息；四是公示催收，在媒体上发表含有主张权利内容的公示进行催收；五是公证催收，由公证部门对催收行为进行个公证；六是报案催收，通过向公安机关、人民检察院、人民法院提出报案来体现权利维护请求；七是向人民调节委员会以及其它依法有权解决有关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护权利的请求。提出诉讼类重要有：一是起诉催收：二是其它司法程序催收，二是其它司法程序催收，通过申请仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣布义务人失踪或死亡、申请诉讼前财产保全、诉前临时禁令等诉前方法、申请强制执行、申请追加当事人或者被告知参加诉讼、在诉讼中主张抵销、其它与提起诉讼含有同等效力的事项等方式进行催收。同意推行类，重要有债务人作出分期推行、部分推行、提供担保、请求延期推行、制订清偿债务计划等承诺或行为两种方式。2.催收过程中应注意的法律问题在债务类不良资产管理工作中，进行权力维护的方式首先为催收。催收的作用一是回收欠款，二是中断诉讼时效，确保法律权力的有效存在。实践中出现过的诉讼时效丧失、确保人脱保等状况，都发生在这一阶段。（1）催收告知

银行的催收告知书普通采用制式文本，使用中应当对的填写，具体注明权利内容，如催收时的利息计算，不因银行内部停息而停止，按照合同商定有权利收复利的，要精确计算，避免填写草率、所指不明引发法律风险。另外，要定时进行催收，并保管好《债务逾期催收告知书》及回执。严禁以事先由债务人在多份空白催收告知书加盖公章而后根据需要补填催收内容和催收时间的方式进行催收，实践中出现过法院认定这类催收无效的判例，债权因事实上的怠于行使而面临风险。（2）实地催收直接向债务人送交主张权利文书，由债务人在文书上签字、盖章。这无疑是最基础的催收方式。根据《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院司法解释，债权人主张权利是诉讼时效中断的一种方式，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。银行应在诉讼时期间内向债务人发出催款告知书。催款告知书应由债务人签字盖章;有确保人的，银行应当在确保期内向确保人发出催款告知书，由确保人签章。催款告知书即是债权人发出催款告知书，借款人签字、盖章的，或者债务人出具还款承诺的，诉讼时效也会重新计算。（3）邮寄催收

在债务人下落不明或拒签催收告知书的状况下，可使用邮寄方式进行催收，具体操作中应注意：推荐采用特快专递方式进行催收，获得回执后妥善保存；特快专递的详单上需注明邮递催收的内容；邮寄地址和邮政编码要填写对的，邮寄地址应为受送人所留邮寄地址；收件人普通填写为受送达单位法定代表人、重要负责人选择受送达单位授权主体为收件人的，需获得书面授权书。原则上不主张数据电文形式催收，确需采用的，宜由公证部门对催收行为予以公证。

（4）公示催收公示催收仅合用于债务人下落不明的状况，发表的公示需有主张权利的意思表达。应在公开发行的国家级或义务人住所在地省级有影响的媒体上发表催收公示。原则上选择报纸、刊物等书面媒体，对电视、广播类媒体，鉴于证据难以保存，普通不予以采用。（5）扣款催收原则上应按照合同商定从债务人基本账户、普通账户、临时账户中扣收贷款本息，对专项账户中的存款分辨状况看待。在扣款前或扣款同时向债务人发出书面扣款告知，并保存好扣款转账传票底单与原始会计凭证。即使按照现在的通说，权利主张并不采达成主义，即银行有证据证明提出了权利主张即可中断时效，但是在债务人账户余额为零的状况下替客户存款然后扣收的做法并没有主动主张对方推行义务的意图，因此在实践中未必能得到法院的支持，存在很大风险。（6）起诉催收根据最高人民法院有关诉讼时效的司法解释，起诉后车速也可到中断诉讼时效的效果，在这种方式中，起诉（涉及申请仲裁、申请支付令、申请破产、申请破产债权等司法程序）并不是目的，而是中断时效的一种手段。（7）向确保人催收

确保期间是除斥期间，债权人对确保人的请求权超出确保期间不予行使即告消亡。一旦超出确保期间，确保人不在继续承当确保责任，（法释[]4号）。债权人在确保期内对确保人主张权利，确保期间不再具故意义，债权人的请求权从第一次主张之日的次日起，合用民事诉讼法的普通诉讼时效。现在，在人保的状况下，银行几乎都选用连带责任确保方式。按照有关法律规定，连带责任确保中主债务的诉讼时效中断，确保债务的诉讼时效并不随之中断。因此，在不良资产催收过程中一定要分别向借款人、连带确保人主张权利。在经银行同意的债务转让状况下，由于新债务人的推行能力与原债务人的推行能力可能存在差别，为保护确保人的利益，法律规定在没有获得确保人“书面同意”的状况下，确保人对转移的债务不在承当确保责任，对没有转移的部分仍承当确保责任。（8）需谨慎使用的催收方式

现在，有明确法律根据的中断诉讼时效方式重要有上述三大类、十一小类，基本能够满足业务的需要。实践中存在其它的催收方式，例如：电话催收，通过打电话方式进行催收的；张贴催收，通过债务人住所张贴主张权利的公示方式；网络催收，在网络上公布公示催收债权；转达催收，通过向债务人亲属、上级机关等主张权利方式催收等形式，在有足够证据的状况下理论上能够引发诉讼时效中断的效果，但因我无法明确法律根据，不建议单独使用。

二、实物类不良资产管理中的法律问题

《不良金融资产处置尽职指导》第18条规定，“实物类资产重要涉及收购的以及资产处置中回收的以物抵债资产、受托管理管理资产，以及其它能实现债权清偿权利的实物资产”。以资抵债，是将不良债权转化为物权、股权或知识产权中的财产性权利。受托管理的实物资产以及其它能实现债权清偿的实物资产也不外乎这两种变现形式。实物类不良资产，最重要通过再处置来实现现金收入，达成处置不良资产的目的。（一）抵债资产接受中的法律问题《银行抵债管理办法》第8条规定，以物抵债（实践中，以物抵债常表述为以资抵债）是指，银行的债权到期，但债务人无法用货币资金偿还已出现严重经营问题或其它足以严重影响债务人准时足额用货币资金偿还债务，或当债务人完全丧失清债能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。

以资抵债涉及合同抵债和法院裁定抵债。合同抵债是指银行与债务人、担保人或第三人协商同意，债务人、担保人或第三人以其拥有全部权或处分权的非货币资产作价抵偿债务人所欠银行债务。仲裁程序中的仲裁裁决抵债，诉讼程序、执行程序、破产程序中的仲裁和解或接受调解以物抵债按照合同抵债进行管理。法院裁定抵债是指通过法院强制执行程序，由法院生效裁定拟定将债务人、担保人或第三人拥有全部权或处分权的非货币作价抵偿所欠银行债务；或者在破产程序中将依法不进行拍卖或者拍卖未成交的非货币资产进行实物分派时，由法院裁定作价抵偿所欠银行债务。1.能够以物抵债的情形

债务人出现下列情形之一，无力以货币资金偿还银行债权，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代位偿还债务，或担保人根本无法货币支付的，银行可根据债务人或担保人以物抵债合同或人民法院、仲裁机构的裁决，实施以物抵债：（一）生产经营已中断或建设项目处在停、缓建项目处在停、缓建状态。（二）生产经营陷入困境，财务状况日益恶化，处在关、停、并、转状态。（三）已宣布破产，银行有破产分派受偿权。（四）对债务人的强制执行程序无法执行到现金资产，且执行实物资产或财产权利按司法惯例降价处置仍无法成交的。（五）债务人及担保人出现只有通过以物抵债才干最大程度保全银行债权的其它状况。

2.不能以物抵债的情形

银行不能接受抵债的资产也有范畴界定，涉及：法律规定的严禁流通物；抵债资产欠缴和应缴的多个税收和费用已经靠近、等于或者高于该资产价值的；权属不明或有争议的资产；伪劣、变质、残损或储存、保管期限很短的资产；资产已抵押或质押给第三人，且抵押价值没有剩余的；依法被查封、扣押、监管或者依法被以其它形式限制转让的资产（银行有优先受偿权的资金除外）；公益性质的生活设施、教育设施、医疗卫生设施等；法律严禁转让和转让成本高的集体全部土地使用权；已拟定要被征用的土地使用权；其它无法变现的资产。

同时，根据最高人民法院《有关人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条，人民法院对被执行下列财产不得查封、扣押、冻结，这类财产不得作为抵债资产：被执行人及其所扶养家眷生活所必须的衣服、家具、炊具、餐具及其它家庭生活必须的物品；被执行及其所扶养家庭所必须的生活费用。本地有最低生活保障原则的，必需的生活费用根据该标精拟定；被执行人及其所扶养家眷完毕义务教育所必需的物品；未公开的发明或者未发表的著作；被执行人及其所扶养家眷用于身体缺点所必需的辅助工具、医疗物品；被执行人所得的勋章及其它荣誉表彰的物品；根据《中华人民共和国缔结公约程序法》，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府名义同外国、国际组织缔结的公约、协定和其它含有公约协定性质的文献中规定免于查封、扣押、冻结的财产。法律或者司法解释规定的其它不得查封、扣押、冻结的财产。上述财产普通不得作为抵债资产，但超出生活必须原则的财产和发生财产变化的（如未公开的发明公开或者未发表的著作发表了）可作为抵债资产。

划拨的土地使用权原则上不能单独用于抵偿债务，如以该土地上的房屋抵债的，房屋占用范畴内的划拨土地使用权应当一并用于抵偿债务，但应首先去的获有审批权限的人民政府或土地行政管理部门的同意，并在拟定抵债金额时扣除按照规定应补缴的土地出让金及有关税费。3.抵债资产接受前的尽职调查接受抵债资产前，应当进行实地调查，并到有关主管部门核算，理解资产的产权及实物状况，查明资产与否存在产权上的瑕疵，与否设定了抵押、质押等他项权利，与否拖欠工程款、税款、土地出让金及其它费用，与否涉及其它法律纠纷，与否被司法机关查封、冻结、与否属限制、严禁流通物等状况，并要严格审查与抵债合同与否相符，避免因权属不清、数量或质量与实物不符等引发新的争议。严禁接受权属存在重大瑕疵的资产，例如证照不全的房地产、走私车俩等，以免给过户及后续处置工作带来麻烦，扩大损失。4.抵债资产价值的拟定

接受抵债资产应关注定价的程序与否合理,价格与否公允,原则上要按照《银行抵债资产管理方法》的规定拟定抵债资产价值。

一是合同抵债。这类状况下，原则上应在含有正当资质的评定机构进行评定确值的基础上，与债务人、担保人、或第三人协商拟定抵债金额。评定时，应规定评定机构以公开市场价值原则为原则，拟定资产的市场价值，在可能的状况下应规定提供资产的快速变现价值。抵债资产欠缴的税费和获得抵债资产支付的有关税费及能够预见的管理处置管理费用应在拟定抵债金额时予以扣除。

二是法院裁定抵债。银行在执行程序中接受法院裁定的资产，应规定在法院遵照先拍卖后裁定抵债的方式进行。《最高人民法院有关人民法院民事执行众拍卖，变卖财产的规定》（法释[]15号）明确了人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价解决时，应当首先采用拍卖的方式，并且对拍卖的程序及价格等进行具体规定，按此规定操作即可。实践中，确需接受裁定抵债资产时，应以法院、仲裁机构最后一次的拍卖保存价为基础，公平合理地拟定抵债资产的接受价格。执行程序中的以资抵债的财产，除价值较小或者其价格根据普通办法容易拟定外，应当委托依法设立并含有对应资质的资产评定机构进行价格评定。

5.订立以资抵债合同应注意的问题以资抵债合同与否正当合规，决定能否顺利接受、处置以债资产。以资抵债合同必须明确下列问题：抵债资产接受时,对于抵债之后不能清偿部分的债权，要保存追诉权;规定抵债方承当瑕疵担保的义务；要明确抵债方的协助义务，如提供有关的证据资料，做好抵债资产涉及的第三人方面的有关工作，协助过户等

为确保抵债合同的有效性,还要注意某些特别事项:借款人对于国有资产的抵债解决应经国有资产管理部门审批或国有资产经营管理公司授权；划拨国有土地使用权限如果不是事前用于抵押，在处置时应征得有关土地管理部门的同意；属于有限责任公司的财产应经股东大会表决通过；属于股份制公司应当经董事会讨论通过；属于集体全部的抵债物应经职工大会表决；产权属于村民全部的，应经村委会讨论通过，合作公司要有全体合作人同意证明；家庭财产或共有财产要有共有人同意处置的证明。6.抵债资产过户问题

《物权法》第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消亡，应当在根据法律规定登记；动产物权的设立和转让，应当根据法律规定交付。”因此，接受抵债资产应及时办理过户登记手续及其它确权手续。实践中，抵债合同订立后，动产要及时完毕交付，有价证券和其它权利凭证要采用订立转让合同和背书等方式交付；房产、土地、交通工具、记名有价证券、权利凭证等要及时办理产权变更或名称登记手续。例如，房地产应根据《有关依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的告知》规定在权属拟定后30内办理产权过户手续，与房屋有关的土地使用权照“地随房走”的原则办理过户手续；土地上的定着物应一并办理产权过户手续。在实际工作中，由于抵债资产接受和处置需要缴纳两次过户费用，加大了处置成本，造成了不良资产中处置中的二次损失.由于此种考虑，部分银行以人民法院、仲裁委员会法律文书接受的不动产作为抵债资产的，按《物权法》第28条规定物权物权转让自法律文书生效时发生效力为托词，故意但是户，但愿在最后的处置阶段一并解决，只过一次户，这类操作方式，风险极大，由于按照《物权法》第31条规定，应当在处置前依法办理过有关过户登记手续或其它确权手续，否则不发生物权效力，既可能造成接受的抵债资产产权不清而造成后续无法处置，又可能形成没有产生物权效力，抵债人将抵债资产重复处置的状况。因此，对于根据人民法院、仲裁委员会法律文书接受的不动产作为抵债资产的，也应当技术办理过户登记手续。（二）抵债资产管理中的法律问题1.抵债资产日常管理商业银行采用遵照有助于变现和成本效益原则，根据不同种类实物资产的特点制订并采用合适的管理方略，按照最有助于抵债资产经营管理和保管的原则，分别采用上收保管、就地保管、委托保管等方式，明确责任，方便于后续的处置工作。明确管理负责人，做好实物类资产经营管理和日常维护工作，重要权证明施集中管理；建立实物类资产信息数据库，及时收集、更新和分析管理、处置信息；抵债资产非经规定程序同意不能自用，并须按照有关规定尽快处置变现；商业银行应定时对不良金融资产进行分析，选择有利处置时机，及时启动处置程序，避免资产因处置不及时造成贬值或流失。2.抵债资产出租《银行抵债资产管理方法》第20条规定，“抵债资产收取后原则上不能对外出租。因受客观条件限制，在规定时间内拟定无法处置的抵债资产，为避免资产闲置造成更大损失，在租赁关系确实立不影响资产处置的状况下，可在处置时限内临时出租”。为此，抵债资产的租赁规定要符正当律规定，在进行科学合理定价的同时，也要按照拟租赁财产的不同分辨订立租赁合同。例如房产租赁，应在合同中明确商定租赁财产的保险、维修责任由承租人承当，以减少债权人在这方面的人力、财力支出，避免因无商定而直接由银行担责；同时应当在合同中明确，租赁不能影响银行的资产处置，一旦银行要出售解决（房屋承租人有优先购置权）,租赁合同即行终止.在租赁方违反合同商定时,应及时终止合同,收回租赁资产,避免出现吸毒不良贷款。再例如机器设备租赁，要根据机器设备种类的不同，细化其维护、保管、合理使用的内容，规定租赁不得影响处置。要谨慎采用返租抵债人的方式，在制度允许饭租的状况下，要严格恪守有关制度的规定，首先准时回收资金，另首先严格确保资产安全。避免出现商业银行接受机器设备抵债后，因机器设备专业性强难以按照估算价值变卖，不得不返租给债务人，由于监管不严，债务人经营困难的状况下偷偷强设备运出变卖，造成抵债资产丢失的状况。对于交通运输工具要采用“死封”的方式贯彻债权，涉及查封车籍和实地封存，而不采用租赁方式，避免使用人损害第三方利益的状况下出租方承当连带赔偿责任。

三、股权类不良资产管理中的法律问题《不良金融资产处置尽职指导》第18条规定，股权类不良资产重要涉及政策性债转股、商业性债转股、抵债股权、质押股权等。股权类不良资产能够称之为以股权为载体形式存在的不良资产。现在，债转股有两种形式：一是政策性债转股，二是非政策性债转股。政策性债转股形成有着特定的历史背景，能够理解为解决国有商业银行的不良贷款，把这部分不良贷款作为债权转让给资产管理公司，由资产管理公司把原属商业银行对公司的债权变为资产管理公司对公司的股权，从而免去公司对银行的债务，而由资产管理公司对股东身份对公司进行重组改造的国企改制手段。现在，对政策性债权转股含有严格的使用条件和规定，合用面比较窄。非政策性义的债转股，指当事人完全出于自由意愿达成合同，债权人将其对债务人所享有的债权依法转变为对债务人投资的行为。现在，商业性债转股有两种形式：第一种是债权、债务公司自愿的合同安排，债权人把债权变换为股权。第二种为执行中的债转股，债务公司本身濒临破产，在法院的主持下，双方在考虑各自利益的基础上达成以债换股、抵销债务的契约。

抵债股权，债务人或别人将其持有的对其它公司的股权充抵其债务，债权人成为新的股权持有人。抵债股权，类似于债转股，但与债转股相比还是有着根本的区别，债转股三债权人成为债务人新的股东，抵债权股是债权人取代债务人或别人成为第三方公司的股东。质押股权，是指以债务人或别人持有的股权作为债务的担保，当债务人不能推行债务时，债权人能以担保的股权优先受偿。质押股权与抵债股权的区别在于债权人与否取代债务人，成为新的股权持有人。鉴于政策性债转股合用范畴较为狭窄，本节重要侧重于分析商业性债转股及抵债股权中存在的法律问题。（一）股权接受过程中的法律问题

1.商业性债转股的法律空白

银行采用不良资产大多以债股权和股权质押形式出现，金融资产管理公司多以政策性转股形式，非政策性债转股在银行和金融资产管理公司不良资产中占的比重较极少，重要因素有关法规、规章对债转股做了严格规定，合用范畴比较有限。在实践中，债转股已不限于“政策性债转股”的范畴，出现在公司的普通性增资扩股活动之中，特别是在公司改制重组、上市的过程中。银行许多非剥离的不良资产也实施了债转股。但是，《商业银行法》第43条规定，“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或向非银行金融机构和公司投资，但国家另有规定的除外”，法律对商业银行从事信托投资和证券业务、投资于非自用不动产和公司等问题，进行了严格限制。但是，“国家另有规定的除外”这9个字，给我国金融业的“混业经济”提供了发展空间，使“混业经济”在特定条件下也有了法律根据，使我国金融业从“分业”向“混业”转变在法律制度上迈出了实质性步伐。总体而言，非剥离性资产实施商业性债转股仍缺少明确的法律根据，实际中的应用范畴较窄，重要还是法院执行中的债转股。

2.股权质押的特殊规定

现在，我国公司存在有限责任公司、股份有限公司的分类，并且股权存在国家股、法人股、外资股、流通股和非流通股等多个状况。因此，公司股权质押呈现出较为错综复杂的状况，特殊类型的公司股权质押必须要满足特殊的法定条件后才干生效。一是以有限责任公司股权向公司股东以外的人设质。《担保法》第78条第3款规定，以有限责任公司的股份出质的，合用《公司法》股份转让的有关规定。由此推断，有限责任公司设质分为两种状况。第一种，质权人为公司的其它股东。此时以公司的股份设质无需通过别人同意，只需满足股权质押生效的普通法定条件即可。第二种，以公司股份向公司股东以外的人设质。这时，则必须通过全体股东半数以上同意。由于如果届期债务人无法清偿债务，质权人就可能行使质权，从而成为公司股东。另外，根据《公司法》第72条，不同意股权出质的股东应当购置该股权，如果不购置该股权，则视为同意出质。

二是国有独资公司股权质押。国有独资公司属于有限责任公司的一种形式。《公司法》规定，国有独资公司的资产转让，根据法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门管理审批和财产权转移手续。根据《公司国有资本与财务管理暂行方法》的规定，核定公司国有资本、监管国有资本变动是各级主管财政机关的重要职责之一。因此，国有独资公司的股权在对外出质时，应当报经其主管财政机关同意。

三是上司公司国有股权的质押。根据《财政部有关上市公司国有股质押有关问题的告知》，国有股东授权带便单位持有的国有股只限于本单位及其全资或控股子公司提供质押。国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超出其所持上市公司国有股总额的50%。国有股东授权代表单位以国有股进行质押，必须事先进行充足的可行性论证，明确资金用途，制订还款计划，并经董事会（不设董事会的由总经理办公会）审议决定。以国有股质押的，国有股东授权代表单位在订立质押合同后，按照财务附属关系报省级以上主管财务机关备案，并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》，按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。四是上市公司流通股权的质押。股权质押和抵押权类似，是采用“登记公示生效说”。由于现有法律规定未能解决普通无名登记股票质押的公示问题，因此在实践中，只有证券公司能够以持有的自营股票向银行设质融资，普通投资者所持有的不记名流通股股票无法设质。同理，非流通股由于便于公示登记，因此在设质时不存在此障碍。五是外资股权的质押。外商投资公司，涉及中外合资公司、中外合作公司和外商独资公司。这些公司除对外发行人民币特种股票的股份有限公司外，普通都采用有限责任公司的形式。《外商投资公司投资者股权变更的若干规定》第6条明确规定：经公司其它投资者同意，缴付出资的投资者能够根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，通过订立质押合同并经审批机关同意将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。这阐明外商投资能够根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，通过订立质押合同并经审批机关同意将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。这阐明外商投资公司股权质押是正当的，但必须要经有权的审批机关同意。《外商投资公司投资者股权变更的若干规定》第7条进一步将公司投资者股权变更的审批机关明确为同意设立该公司的审批机关，即国家各级对外经济贸易主管部门。另外，如果中外合资、合作公司的中方投资者股权变更而使公司变成外资公司，且公司属于《外商投资公司法实施细则》第6条所规定的限制设立外资公司的行业，那么该公司中方投资者的股权变更必须经商务部同意。

3.股权抵债的基本规定股权抵债和股权质押的规定是基本相似的。股权抵债和股权质押密不可分，理解股权质押的特殊规定，股权抵债的某些规定也就比较明显。接受优先责任公司股权的，按前述股权质押规定执行；接受国有独资公司股权质押的，需要到国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续。接受上市公司国有股权的，按照《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行方法》的规定，应在产权变动方案实施前，将产权变动方案按规定程序逐级报国有资产监督管理机构审核同意。接受外商投资公司股权抵债的，状况比较复杂。除报国家各级对外经济贸易主管部门同意外，还得符合下列限制条件：外商投资公司投资者股权变更必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策规定。根据《外商投资产业指导目录》，不允许外商独资经营的产业，股权变更不得造成外国投资者持有公司的全部股权；因股权变更使公司变成外资公司的，还必须符合《中华人民共和国外资公司法实施细则》所规定的设立外资公司的条件。需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得造成外国投资者或非中国国有公司占控股或主导地位。除非外方投资者向中国投资者转让其全部股份，公司投资者股权变更不得造成外国投资者的投资比例低于公司注册资本的25%。上述状况，是接受外商投资公司股权所必须考虑和予以规避的。4.股权抵债时的优先购置权问题

股东优先购置是指“当有限责任公司的股东对外转让股权时，其它股东基于公司股东的资格和地位，在同等的条件下，对该股权所享有的优先购置的权利。”《公司法》第72条明确规定：“有限责任公司的股东之间能够互相转让其全部股份或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其它股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面告知其它股东征求同意，其它股东自接到书面告知之日起满30天未回复的，视为同意转让。其它股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购置该转让的股权；不购置的，视为同意转让。经股东同意转的股权，在同等条件下，其它股东有优先购置权。两个以上股东主张形式优先购置权的，协商拟定各自的购置比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购置权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

银行在接受抵债股权过程中，要注意股东优先购置权的行使问题，要严格按照上述规定，确保其它股东优先购置权正当行使，避免产生法律风险。但是，实践中有关优先购置权正当行使，仍然存在某些问题：一是对于“同等条件”的拟定原则问题。对新《公司法》第72条“同等条件”的理解存在争议。大致能够归为两种理解，一是绝对等同，而是相对等同。另外，应当将“同等条件”理解为涉及了价格在内的对价格产生实质影响的条件，至于具体涉及哪些应当依当时的实际状况判断，在当发生争议诉诸法院时由法官依公平原则自由裁量。二是与否能够部分行使优先购置权问题，在对该问题学理上也存在争议，有必定的，也有否认的。对此，公司法上制度的建构应当均各方利益，因此当部分行使优先购置权不会损害出让人的利益时，应当允许老股东部分行使，而当部分行使优先购置权会造成剩余股份无法出让的成果时就应严禁部分行使优先购置权，要么放弃，要么全部行使。5.债权转股权的价格拟定在股权抵债过程中，如何拟定股权价格，在实务中经常引发争议。现在，我国《公司法》及有关法律对普通股权的价格未作明确规定。实务中，对于普通股权的价格拟定有三种方式：一是“出资额法”，即股东在转让股权时，其股权转让款按公司工商注册登记时的出资额拟定；二是“评定价法”，即股权转让价款按照公司资产评定后价格拟定，三是“协商价法”股东在转让股权时，其股权转让价款由转让方与受让方协商拟定。第三种方式最常见，因素在于“协商价法”的相对科学性，由于无论“出资额法，均反映公司的原有和现有的资产价格，而股权的价值不仅体现在公司资产的历史和现状，重要还体现在公司的将来收益，因此股权价格转让价格的拟定应考虑公司的动态盈利能力。但是我国《外商投资公司投资者股权变更的若干规定》对国有股在股权转让时如何作价作出了明确的规定，“以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须通过有关国有资产评定机构对需变更的股权进行价值评定，并经国有资产管理部门确实认。经确认的评定成果应作为变更股权的作价根据。”因此，在非国有股抵债时，可由各方协商拟定转让价格，但国有股的转让价格须经国有资产评定机构的评定才干拟定。另外，此种状况下，抵债股权应按照以资抵债的规定，去顶抵债股权的价格。6.抵债股权过户问题

银行接受抵债股权的，需要按规定办理过户手续。现在，因公司性质不同，其股权转让手续也有所不同。

对有限责任公司而言，按照《公司法》的有关规定，股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住因此及受让人的出资额记载于股东名册。《公司记管理条例》第35条规定：“有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人的身份证明。”为此，接受有限责任公司的股权，应办理公司变更登记和工商变更登记两个环节。其中，第一步将受让状况登记于股东名册是公司对受让人股东权利确实认。至于第二步，与否通过工商变更登记，不影响股权转让合同的法律效力，并且也不影响受让人对股权的获得，但是不办理工商变更登记产生的法律后果是受让人不能因此对抗公司和第三人。为此，两步工作必须全部办理。

对股份有限公司而言，相对比较复杂。《公司法》第140条规定，“记名股票，由股东对背书方式或者法律、行政法规规定的其它方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册”。《公司法》第141条规定“无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让后即发生转让的效力”。能够看出，股份公司发行的股票分为记名股票和无记名股票，若是无记名股票，则以股票的交付为转移的标志，不必办理过户手续。若是记名股票，则以背书的形式转移，并由公司将受让人的名称或姓名登记在股东名册，此即完毕登记手续。此时，公司所推行的乃为形式上的审查，该受让人持经背书的股票，即可到公司办理登记手续，此时，该股票作为一种票据，按理可合用票据获得的“无因性”规则，公司不需要理解该持有人是以何种因素拟定该票据，且不管该持有人获得该股票的因素为什么，公司作形式性的审查后，均应当为其办理登记手续。另外，接受股份有限公司股权，还需要注意两个事项，一是《公司法》第142条规定“发起人持有的我司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”。受让发起人股份，应注意规避该事项；二是《公司法》第140条规定，“股东大会召开前二十日内或者公司决定分派股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记”。接受股份有限公司股份抵债的，应注意变更登记时间的选择。（二）股权中管理的法律问题1.股权类不良资产日常维护股权日常维护不到位的状况，重要体现在下列方面：一是避免怠于行使权利，造成对被持股公司重大事项及其变化无法掌握。重要体现在没有建立和完善股权管理制度，如：没有或不及时派出（选聘）股东代表、董事、监事等人员，参加公司重大决策，或派出（选）股东代表、董事、监事工作失职，没有尽职尽责履职，造成对持股公司资产负债、生产经营和关联交易等重大事项及其变化不理解或理解不及时，致使未能采用有效方法，防备和化解风险。二是未能采用有效方法避免股权权益受到伤害。实践中，银行业金融机构和金融管理公司所持有的股份，往往占比较小，因“一股独大”等多个因素，侵害中小股东权益的状况时有发生。如被持股公司恶意将资产对外担保，背驰股公司恶意或不平等回购股权等状况，侵害了中小股东的利益。对这类状况，银行业金融机构和金融资产管理公司应亲密关注，尽早采用诉讼等有关方法，化解法律风险。三是未能合理行使股东权利，造成权力虚化。商业银行应按照《合同法》、公司章程等赋予的权力，合理形式职责，如督促持股公司转换经营机制，提高经营管理效益，努力实现股权资产保值增值；根据持股比例参加公司利润分派，上述权利不行使或怠于行使，会产生权利虚化的风险。同时，当持股公司因管理、环境等因素发生不利变化，将造成持有股权风险明显增大时，未能及时采用有效方法维护正当权益也在一定程度上存在潜在风险。2.股权类不良资产的退出

股权类不良资产管理的目的，就是债权银行成为阶段性持股的股东，参加公司重大事务决策，但不干涉公司的正常生产经营，在公司的经济状况好转后来，通过转让方式收回货币，实现不良资产的最后处置。既然是阶段性持股，就需选择变现的有利时机，及时启动处置程序。实践中，退出条件的把握比较复杂，涉及公司本身经营的状况、市场形势的好转、潜在买家的选择等。如果对退出时机把握不及时，可能造成股权进一步贬值，形成新的风险。同时，与事务类不良资产相比，在股权类不良资产处置中，存在股东“优先购置权”的问题，需要按照《公司法》等有关规定告知有关股东，其它方面与实物类不良资产处置基本是相似的。实践中，也存在商业银行和金融资产管理公司长久持有股权的状况，但受制于“混业经济”的严禁，只能是个例，长久持有股权也要及时实现退出。本报告将在第四部分对股权转让中的法律问题进行具体分析。

第三部分

不良资产处置的法律问题

规范的不良资产剥离,尽职的不良资产管理,为快速、便捷、低风险、高效地处置不良资产奠定良好的基础，因不良资产处置方式多样，基于不同的法律关系，合用不同的法律规范，涉及不同的当事人，协调不同的利益关系，更需要细分不良资产处置方式，归纳不良资产处置类型，分析多个处置方式的法律风险点，找出防备和化解法律风险的具体方法，以全方面管理不良资产处置的法律风险。

不良资产处置有多个分类方式。本报告从法律关系的角度，将不良资产处置分为债务重组，直接清收、诉讼清收、破产清算、以资抵债、债权转让、债转股和资产证券化八大类，以达成精确锁定处置标的、对的选定处置方式、精确把握处置过程、确保不良资产顺利处置的目的。

一、债务重组中的法律问题（一）债务重组的概念债务重组不是法律上的概念，对其概念的内涵和外延，有多个解释方式。我们认为，从民法债的角度讲，只要债的三要素—主体、内容和客体发生变更，即为债务重组。债务重组即是通过一定的方式变化债权人与债务人之间原有债权债务法律关系的过程。广义上讲，全部涉及修改债务条件的事项（涉及修改债务的金额或时间）都应视做债务重组。即是是从狭义上讲，现在绝大多数不良资产处置方式都能够纳入债务重组的范畴。债权转让和债务转让变化了债的主体，能够变化债的内容，但不变化债的客体；债务减免不变化债的主体和客体，变化了债的内容，能够打折减免本金，也能够减免利息；债转股不变化主体，但变化了当事人之间的法律关系，将债权人与债务人之间的债权关系转变为股东与公司之间的股权投资关系；以资抵债变化了债的客体和内容，债务人以资清债清偿了债务，使债权债务关系全部或部分消亡。本报告不以广义或狭义对债务重组进行定义或分类，而是从实用主义出发，从债权人的角度，将债务重组概念内涵限缩为债券类资产，限缩为阶段性处置，限定为债权人为实现债权、本获得股权、未拥有实物资产三种情形；将债务重组概念外延界定为债务转移（重组债务人）、合同内容变更（重组债务内容）两种方式。债务重组是为减少贷款风险减少贷款损失银行与不良贷款借债人、担保人以及其它有关各方协商一致，对构成贷款的各项要素（借款主体、期限、利率、担保等）进行调节并作出新的还款安排。（二）债务转移中的法律问题

债务转移涉及债务的全部转移和部分转移两种情形。全部转移是第三人取代原债务人而承当合同义务，原债务人退出原合同关系并不再承当合同义务；部分转移是第三人加入合同关系，与原债务人共同承当合同义务。共同债务人承当责任的方式可分为连带责任和按份责任。债务人仅发生名称变更或法定代表人、负责人变动，不属于债权人变更，不影响其债务的承当。办理债务转移有关事项时应注意下列事项：

1.债务转移应当经债权人银行同意，否则对银行不发生效力。实践中应注意，银行虽未明示同意，但向第三人请求推行或者接受第三人的推行的，可推为已经同意。

2.原债务有担保的，债务转移时应当获得担保人的书面同意，否则债务转移后原担保人不再承当担保责任。

3.法律、行政法规规定转移债务应当办理同意、登记等手续的，应当接照规定办理。办理债务转移有关手续时，可由银行、债务人及债务受让人订立三方合同，表明债务人及债务受让人有关债务转移及银行同意上述债务转移的意思表达，并在合同中明确原债务人与否仍承当还款责任，若债务转移后由多个债务人共同承当债务的，应商定各债务人是承当连带责任还是按份责任；若商定承当按份责任，还应明确各债务人承当份额的比例。在实践中也有通过与债务受让人订立新的借款合同，债务受让人用其在新的借款合同项下获得的贷款偿还原债务人所欠银行贷款的方式，达成债务转移的目的。以此种方式操作时应当注意下列事项：

1.订立的新借款合同中应明确注明借款用途为“贯彻债务”或“承接债务”；2.由于原债权债务关系消亡没担保权利作为从权利也随之消亡，应当与担保订立新的担保合同并办理对应登记手续。除债务转移外，银行还应当注意债务人因公司合并、分立而产生债务继受的状况。《公司法》规定，公司合并的，合并各方的债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。公司应当自作出合并决策之日起10日内告知债权人，并于30日内在报纸上公示。债权人自接到告知书之日起30日内，未接到告知书的自公示之日起45日内，能够规定公司清偿债务或者提供对应的担保。公司分立的，分立前的债务由分立后的公司承当连带责任。但是，公司在分立前与债务人就债务清偿达成的书面合同另有商定的除外。银行在不良资产管理中，应当按上述法律规定或合同商定向还款义务人进行催收。还款义务人为多人的，应当向全部还款义务人催收。（三）合同内容变更中的法律问题

《合同法》第77条规定，当事人协商一致，能够变更合同。合同内容变更涉及主合同变更和从合同变更两类，在银行不良资产管理中，重要体现为借款合同变更和担保合同变更。

借款合同内容变更是指对借款合同权利义务的变更，重要涉及期限、利率、金额、借款用途、争议解决方式等条款的变更。1.期限变更

期限变更方式重要涉及展期、提前还款以及重新制订还款计划等。（1）展期。银行办理借款展期应注意审查下列问题：①银行同意展期的，应当与借款人订立展期合同；②应征得担保人书面同意③如需变更担保的，银行应与担保人订立新的担保合同，办理有关担保手续，并注意与借款合同之间的衔接。④应当符合《贷款通则》第12条有关展期期限的规定，即短期贷款展期期限不得超出原贷款期限；中期贷款展期期限累计不得超出原贷款期限的二分之一；长久贷款展期期限不得超出3年。国家另有规定的除外。（2）提前还款。债务人提前还款应征得银行的同意，银行同意借款人提前还款的，借款人应按借款合同商定的方式支付利息。（3）重新制订还款计划。重新制订还款计划是对原还款时间、还款方式等合同内容的变更。在重新制订还款计划时，银行应注意下列问题：①应与借款人订立变更还款时间，还款方式的书面合同，并注意与原借款合同的衔接；②重新制订还款计划应当征得担保人的书面同意；③如需变更担保的，银行应与担保人订立新的担保合同，办理有关手续，并注意与借款合同之间的衔接。2.利率变更利率变更应当恪守利率管理的有关规定，并注意下列事项：（1）变更利率应与债务人订立书面合同，并注意原借款合同的衔接；（2）除国家有关政策调节利率外，银行与债务人合同提高利率加重了债务人的负担，应当征得担保人的书面同意；(3)变更后的利率应当符合现有有关制度的规定。3.金额变更金额变更分为减少本金和减少利息，具体内容本报告将在背面以“免去”的方式专项介绍。4.借款用途变更合同双方协商变更借款用途的，变更后的借款用途应正当合规，并获得担保人书面同意。5.争议解决方式变更借贷双方应在订立借款合同时明确选择使用仲裁或诉讼方式解决借贷合同纠纷。对于争议解决方式条款，借款双方能够通过补充合同等方式加速以变更。在变更该条款时应注意下列事项。(1)应当与债务人订立书面的变更合同，并注意与原合同之间的衔接；(2)原合同中商定争议解决方式为诉讼拟变更为仲裁的，应当与债务人订立书面的仲裁合同，仲裁合同应明确商定仲裁机构、仲裁事项，所选择的仲裁机构对金融纠纷有特殊仲裁规则规定的，应当进一步写明仲裁所合用的规则；(3)应当注意保持主合同争议解决方式与担保合同争议解决方式与担保合同争议解决方式的一致性，避免两者选择不同的争议解决方式。6.其它条款变更结息方式、分期还款中的还款方式等合同其它事项的变更、均需与债务人订立书面的变更合同。银行在对合同内容进行变更时应注意，按《担保法》司法解释的规定，变更主体合同内容未经担保人同意，担保人对加重的债务部分不承当担保责任。因此，如变更后加重任保人负担的，需征得担保人的书面同意。如难以拟定有关条款的变更是增加还是减轻担保人负担的，从风险防备的角度出发，也应征得担保人的书面同意。

7.担保合同变更

担保合同的变更涉及担保人的变更、担保物的变更、担保方式的变更。变更担保合同应订立新的担保合同，需办理抵（质）押登记的，应当办妥有关登记手续。（1）新订立的担保合同与原主合同之间的衔接（2）担保物变更，担保物价值不低于原担保；新的担保生效前，原担保物权不应解除（3）借款人提供自有物的抵、质押担保与第三人提供的物的抵、质押担保同时存在的状况下，若将第三人提供的抵、质押担保变更为确保担保，除银行与确保人另有商定外，变更后的确保人仅在借款人提供的物的担保以外承当确保责任。（4）最高额抵押合同的最高限额，债权发生的期间普通不适宜变更，如确需变更应首先查明在抵押物上与否有其它抵押人，抵押物与否被查封、扣押，不存在上述情形的，方可办理变更，并应在变更后对抵押登记进行变更登记；（5）根据《公司破产法》规定，法院受理破产申请前1年内债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人员有权请求法院撤销。因此，债权银行变更担保时，应谨慎操作，避免担保落空。对债务人的借款还旧等贷款，要特别防备因重新办理的财产担保被撤销而由有担保债权变成无担保债权。二、直接清收中的法律问题直接清收是指不通过诉讼等公力救助方式，由银行或其委托人采用与借款人、担保人以及其它有关各方协商，或直接行使商定、法定权利，全部或部分实现债权的行为。直接清收重要涉及：清偿（债务人清偿债务）、抵消（重要为银行扣划债务人存款）、债务免去（减免本金或利息后债务人清偿债务）和委托清收四种方式。（一）清偿中的法律问题

《合同法》第91条第（一）项规定：债务已经按照商定推行，合同的权利义务关系终止。银行不良资产产生的根本因素，就是债务人不推行或不全方面推行还款义务，将清偿作为直接清收的一种方式，似乎不合其意。但从财务角度讲，不良资产仍为资产，仍存在价值；从法律角度讲，不良资产仍存在，银行仍是权益人（债权人、股东或资产全部人）。而实现债权最直接的方式，就是督促债务人清偿债务，即便是不良资产，如果采用的办法得当，方法得力，仍能够实现债权，达成“债务已经按照商定推行”和双方“合同权利义务关系终止”的目的。在债务人清偿前，银行应精确掌握债务人资产状况、经营状况、融资能力，区别看待，采用不同的方法，提高债务人债务清偿能力。债务人有现金资产的，能够规定债务人货币清偿；债务人有实物资产的，能够规定债务人变现、出租实物资产清偿债务；债务人有发展前景的，能够规定债务人继续向别人融资清偿银行债务。（二）抵销中的法律问题1.抵销的概念抵销，简朴来说，就是债务相抵，是指二人互负到期债务而其给付种类相似的场合，得以其债务与对方的债务，按对等数额使其互相消亡的意思表达，银行对客户享有抵销权，是由于两者之间的债权债务含有相对性，即银行与客户间存在互相的债权债务。具体来说，在存款法律关系中，银行是客户的债务人，客户对银行享有偿还贷款及利息的请求权。显而易见，银行与客户在这两个基础法律关系中互负债务，互享债权，由此构成了债权债务的互相性。因此，银行对不良资产客户行使抵销权最直接的方式，就是从客户在该银行存款账户中划收存款，以抵偿其欠银行贷款。2.行使抵销权应注意的几个问题（1）能不能确保人账户中扣划存款偿还借债人贷款？本报告认为，如果债权人与确保人在确保合同中商定，债务人未还款的，银行能够从确保人开立的账户中扣收，这种特别商定，含有法律效力，应当受到法律的保护。（2）超出诉讼时效的债权，能不能进行抵销？这个问题存在争议，有学者认为超出诉讼时效的债权能够抵销，由于超出诉讼时只表明胜诉权丧失，并不意味着实体权利消亡，而抵销权本身是一项实体权利。另一种观点认为如果银行的债权已过诉讼时效，则无论客户债权处在何种状态，银行原则上都不得主张抵销权。对超出诉讼时效的贷款进行扣划收贷的，应谨慎考虑。（3）对借款人在其它银行的存款，能不能扣划？本报告认为应根据其它银行与债权人之间的关系来拟定，如存款行为债权人的存款；如存款行为债权人的同级或上级机构，可能被认为属于不同的经营主体，银行行使抵销权。后两种情形，建议由债权人将不良资产转让拿给存款银行，由存款银行行使抵销权，就不会引发争议。（4）对方已转让的债务，能不能抵销？《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让告知时，债务人对让与人享有债权，并且债权人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人能够向受让人主张抵销。”银行对不良资产债务人转移存款贷款转让的同时，划收存款，并告知受让人和债务人。（三）债务免去中的法律问题债务免去的概念

免去，指债权人抛弃债权，从而消亡合同关系及其它债的关系。债务免去有债务和解、债务减让、