行政执法与刑事司法的衔接以侵犯著作权罪的司法认定为视角

版权行政执法与刑事司法的衔接

▬▬以侵犯著作权罪的司法认定为视角最高人民法院刑二庭逄锦温1目录责任与界限：版权行政违法与刑事犯罪

123程序与实体〔一〕：衔接背景下的版权刑事审判程序与实体〔二〕：衔接背景下的版权刑事审判2一、责任与界限：版权行政违法与刑事犯罪

刑法第217条以营利为目的，有以下侵犯著作权情形之一的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处分金；违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处分金。〔一〕未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；〔二〕出版他人享有专有出版权的图书的；〔三〕未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；〔四〕制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第218规定以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处分金。3一、责任与界限：版权行政违法与刑事犯罪著作权法第四十七条有以下侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼抱歉、赔偿损失等民事责任：〔一〕未经著作权人许可，发表其作品的；〔二〕未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；〔三〕没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；〔四〕歪曲、篡改他人作品的；〔五〕剽窃他人作品的；〔六〕未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；〔七〕使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；

4一、责任与界限：版权行政违法与刑事犯罪著作权法第四十七条〔八〕未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；〔九〕未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；〔十〕未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；〔十一〕其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。5一、责任与界限：版权行政违法与刑事犯罪著作权法第四十八条有以下侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼抱歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：〔一〕未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、播送、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；〔二〕出版他人享有专有出版权的图书的；〔三〕未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

6一、责任与界限：版权行政违法与刑事犯罪著作权法第四十八条〔四〕未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；〔五〕未经许可，播放或者复制播送、电视的，本法另有规定的除外；〔六〕未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，成心避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；〔七〕未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，成心删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；〔八〕制作、出售假冒他人署名的作品的。7一、责任与界限：版权行政违法与刑事犯罪案件情况1、2006－2021年，侵犯著作权犯案件共计351件,销售侵权复制品案件共计43件，后者占前者的12.25%。2、以刑法第三章第七节知识产权犯罪定罪的案件，2006年769件，2007年904件，2021年996件，2021年1007件，2021年1254件，5年增长63.07%。3、2006年，三类商标犯罪共673件，占87.52%,2007年，三类商标犯罪案件共769件，占85.07%,2021年，三类商标犯罪案件共855件，占85.84%，2021年，三类商标犯罪案件共863件，占85.70%，2021年，三类商标犯罪案件共1112件，占88.68%；假冒专利犯罪案件少之又少，2006-2021年5年总计5件，年均1件。2006年、2021年、2021年各有1件假冒专利犯罪案件，2021年2件假冒专利犯罪案件，2007年没有假冒专利犯罪案件。在商标犯罪中，假冒注册商标案件数量较多。8一、责任与界限：版权行政违法与刑事犯罪〔一〕侵犯著作权的犯罪行为与民事侵权、行政违法行为的关系1、?著作权法?第47条、第48条是否明确了民事侵权、行政违法与犯罪行为的界限？2、?著作权法?第47条的行为构成犯罪的，能否予以行政处分？3、损害公共利益的认定及其在区分民事侵权与行政违法、刑事犯罪的作用〔二〕侵犯著作权罪的定罪量刑标准1、违法所得数额较大或者有其他严重情节2、违法所得及非法经营数额的计算9一、责任与界限：版权行政违法与刑事犯罪侵犯著作权罪的定罪量刑标准违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大〞；具有以下情形之一的，属于“有其他严重情节〞：〔1〕非法经营数额在5万元以上的；〔2〕未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张〔份〕以上的；〔3〕其他严重情节的情形。违法所得数额在15万元以上的，属于“违法所得数额巨大〞；具有以下情形之一的，属于“有其他特别严重情节〞：〔1〕非法经营数额在25万元以上的；〔2〕未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在2500张〔份〕以上的；〔3〕其他特别严重情节的情形。10一、责任与界限：版权行政违法与刑事犯罪通过信息网络侵犯著作权，具有以下情形之一的，属于刑法第217条规定的“其他严重情节〞：〔1〕非法经营数额在5万元以上的；〔2〕传播他人作品的数量合计在500件〔部〕以上的；〔3〕传播他人作品的实际被点击数到达50000次以上的；〔4〕以会员制方式传播他人作品，注册会员到达1000人以上的；〔5〕数额或者数量虽未到达第〔1〕项至第〔4〕项规定标准，但分别到达其中两项以上标准一半以上的；〔6〕其他严重情节的情形。实施前款规定的行为，数额或者数量到达前款第〔1〕项至第〔5〕项规定标准五倍以上的，属于刑法第217条规定的“其他特别严重情节〞。11二、程序与实体〔一〕：衔接背景下的版权刑事审判〔一〕证据1、证据效力问题行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。?中华人民共和国刑事诉讼法修正案〔草案〕?第十五条规定，将第四十五条改为第五十一条，增加一款，作为第二款：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。〞12二、程序与实体〔一〕：衔接背景下的版权刑事审判2、电子数据证据刑诉法修正案草案增加该证据类型。特点：载体多样、复制简单、容易被删改和伪造等，对电子数据证据的证据形式要求和审核认定较其他证据更严格审查判断标准：客观性、关联性、合法性。3、收集、审查证据中的问题侦查方向决定证据收集方向，应当收集没有收集；全面收集，证明非法经营数额、非法所得数额，主观成心等方面的证据；审查标准严格，有利被告原那么13二、程序与实体〔一〕：衔接背景下的版权刑事审判对电子数据证据的审查：一是保存电子数据的载体如效劳器的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，保证被鉴定数据的来源真实、可靠。无法提取电子数据原始载体或者提取确有困难的，可以提供电子数据复制件，但必须附有不能或者难以提取原始载体的原因、复制过程以及原始载体存放地点或者电子数据网络地址的说明，并由复制件制作人和原始电子数据持有人签名或者盖章，或者以公证等其他有效形式证明电子数据与原始载体的一致性和完整性。二是鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。鉴定中采用的技术方法和原理是否得到行业的普遍认可，检测数据的观察、记录是否真实可靠，排除数据的原因是否符合法律规定，是否符合行业普遍认可的标准，排除的依据是否充分合理、符合逻辑规那么，结论是否可信等。三是综合考虑鉴定结论与其他证据有无矛盾，应注重与被告人供述、相关网站管理人员的证言等证据综合考查，以排除矛盾，形成完整的证据链条，保证对被告人准确量刑，不枉不纵。鉴定结论只是证据的一种，尚需法官通过专业知识对结论的可靠性和准确性进行审查后才能适用，鉴定结论是否真实、准确，法官有权作出最后的判断。14二、程序与实体〔一〕：衔接背景下的版权刑事审判〔二〕抽样及鉴定1、抽样?中华人民共和国行政处分法?第37条第2款：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。〞公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。2、鉴定公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查，听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明。?公安部、国家版权局关于在打击侵犯著作权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定??关于盗版制品鉴定问题的复函?权司(2005)70号〔20050819〕15三、程序与实体〔二〕：衔接背景下的版权刑事审判〔一〕“未经著作权人许可〞的认定〔1〕符合著作权法第22条规定权利限制的12种情况，可以不经著作权人许可、不支付报酬而使用，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利，即对作品的合理使用。〔2〕根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬而使用的，即对作品的法定许可使用。〔3〕根据伯尔尼公约和世界版权公约关于强制许可的规定，有著作权主管机关颁发强制许可证授权许可使用作品的，是对作品的强制许可使用。〔4〕在著作权许可使用合同期限内，未经著作权人批准，擅自增加使用数量、改变使用方式等而使用的。〔5〕著作权许可合同期满后，原使用人未经著作权人许可，再次使用作品的。〔6〕不存在上述任何法定、约定条件的情况下，未经著作权人许可使用作品的。16三、程序与实体〔二〕：衔接背景下的版权刑事审判〔一〕“未经著作权人许可〞的认定刑法第217条规定的“未经著作权人许可〞，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。著作权法第53条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。“未经著作权人许可〞一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。17三、程序与实体〔二〕：衔接背景下的版权刑事审判在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可〞。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。18三、程序与实体〔二〕：衔接背景下的版权刑事审判〔二〕如何认定“复制发行〞刑法第217条侵犯著作权罪中的“复制发行〞，包括复制、发行或者既复制又发行的行为；通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’。未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七条第〔三〕项规定的“复制发行〞。刑法第217条规定的“发行〞，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第217条规定的发行。对原作品局部修改后再复制发行的是否刑法第217条规定的复制发行？19三、程序与实体〔二〕：衔接背景下的版权刑事审判〔三〕销售侵犯专有出版权的图书的如何定性张顺等人侵犯著作权案著作权法第58条规定，本法第2条所称的出版，指作品的复制、发行。侵犯著作权的“出版〞行为在形态上不同于合法出版活动，其主要有两种表现：其一，将他人享有专有出版权的图书拿来编辑、复制和出售；其二，将他人享有专有出版权、已经出版的图书直接拿来复制和出售。著作权法第58条规定，本法第2条所称的出版，指作品的复制、发行。与复制发行的关系〔四〕“私服〞与“外挂〞的刑法定性洪德锹等侵犯著作权案，张乐等侵犯著作权、销售侵权复制品案，董杰、陈珠非法经营案何为“私服〞、“外挂〞“私服〞、“外挂〞著作权法上的性质，可依法追究刑事责任根据刑法及相关司法解释应当认定为侵犯著作权罪对此类犯罪刑事政策把握20三、程序与实体〔二〕：衔接背景下的版权刑事审判?关于开展对“私服〞、“外挂〞专项治理的通知?〔新出联2003]19号:“私服〞、“外挂〞违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设效劳器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服〞、“外挂〞违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。?国家版权局关于网吧下载提供“外挂〞是否承担法律责任的意见?〔国权办[2004]19号〕:网吧下载、提供“外挂〞的行为，或者明知下载“外挂〞程序系顾客利用网吧效劳器分配的空间所为，却不制止并继续向他人提供的，属于?著作权法?第47条(现第48条)〔六〕、〔七〕禁止的未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，成心避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，成心删除或者改变作品录音录像制品等的权利管理电子信息的侵权行为。21三、程序与实体〔二〕：衔接背景下的版权刑事审判?最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律假设干问题的解释?〔2006修正〕第六条的规定，人民法院审理外挂相关案件，也应该适用?著作权法?第四十七条第〔六〕项的规定。我们欣慰地看到，在相关的司法审判中，人民法院已经明确将外挂行为作为著作权侵权行为处理。例如，在上海暴雨信息科技诉浙江淘宝网络著作权侵权纠纷案中，浙江省杭州市西湖区人民法院在判决书中明确提出应该依据?著作权法?第四十七条第〔六〕项认定外挂行为。网游外挂的两个核心构成要件分别在于未经许可，破坏他人对网络游戏产品的技术保护措施、修改作品数据，而这两个要件恰恰是?著作权法?第48条、?计算机软件