宪法的定义(精)

宪法的定义什么是宪法，这在我国公法学界居然是一个没有共识性答案的问题。02年蔡定剑作《什么是宪法》一文，下结论说宪法只该规定国家的政权结构和公民的权利，有着发现皇帝新装的新鲜感和成就感。后来有张千帆对宪法只应规定公民权利不应规定公民义务的力证，以及王世涛关于宪法对公民义务的规定并不僭越的反驳文字。宪法是一个国家内各阶级政治力量的对比、以及宪法是民主国家治国的总章程，这些历来在我国宪法学中被传授的观念，竟是无知觉地被丢进了回收站。必须对本科大一的学生说清楚这些问题。本文是我对自己的教案的一个简单的整理。一、宪法词义的多样性与统一性探究宪法一词在中文里的传统用法没有意义。宪法是一个纯粹的外来语汇，其拉丁文为constitutio,英文贝V为constitution.Constitution是多义词，也就不只有一种翻译法。美国的约瑟夫？威勒的TheConstitutionofEurope一书,中译本名为“欧洲宪政”。威勒在他的书中一开始就交待：“英文辞典中有关'constitution'—词的含义有多种，所有这些定义都与我们的研究有关"。约瑟夫？威勒列举的关于constitution的含义是：1.事物构成或组成的方式,即构成和构造；2.构建的行为或过程,即确立；3.机体的体质,如力量、健康等等；4.治理一个民族、国家、公司或其他类似组织的基本原贝体系。5.体现这些基本原贝的文件。我们常常将宪法意指一些书面的文件。但这只是威勒所言的constitution的最后一种意义。这五种含义具有内在的统一性。第一种和第二种、第四种和第五种的亲缘性是一望可知的,而任何组织的有效治理,总与该组织的决策机构的构成、该组织的决策机构行使权力所需要注意的事项密不可分。任何组织的机体的体质是否强健,端在于组织的构成和组成方式、以及治理这一组织的原贝体系是否合理。——由于宪法往往使人单纯地联想到一份或多份纸质的文件,因此,译者将TheConstitutionofEurope不是翻译成欧洲宪法而是翻译成欧洲宪政，实在是明智之举。Constitution这个词，即使它作为体现基本原则的文件的意义上，我们也看不出它是近代的产物。可以说任何的政治组织、特别是国家,都必然具有constitution，也就是说有宪法。在近代，人们在宪法一词上附丽了很多的价值内涵,这其中最显著的是法国人权宣言所言的无权力分立和人权保障贝无宪法的断语。只有在这种意义上，我们才可以断言，某些类型的社会不存在宪法。Constitution的动词形式是constitute.在谈到宪法时，我们应该注意宪法是一个构成性的、动态的过程。它不光指作为文件的宪法。二、作为最高法的宪法将constitution译为宪法，很容易使人们在潜意识里将宪法与一般性法律混同。在拉丁语中，法律的词根有lex和ius，英文中对应的law和justice，法文和德文中都有相应的词汇。在这一组单词中，前者是作为意志表述的法律，后者强调一种正义的观念。但宪法与这两者在构词上没有联系。我们说民法是civillaw，刑法是criminallaw，其他的部门法也都带有law•但宪法没有。这一点意味着至少在历史意义上，宪法与一般意义上的法律有着很大的区别。（一）希腊：作为政体的宪法宪法和政体在希腊为一个单词。政体表示国家（城邦）的权力归属：权力是归于人民、贵族或者君主？亚里士多德将政体划分为六种：君主政体、贵族政体和共和政体，以及僭主政体、寡头政体和民主政体。迈克尔？罗斯金等人所著的《政治科学》一书中说“亚里士多德的分类体系被学者们使用了近25个世纪”.政体的区分在于由什么样的阶级掌管统治权，因此它与我国宪法学中的国家性质的概念而非政权组织形式的概念更加接近。国家性质说明国家内部的阶级构成，政权组织形式解决具体国家机构的权力配置，我国宪法学一直将政体等同于政权组织形式，真是让人闹不明白。作为政体的宪法并不是一种规范性的法律。选择一个什么样的政体，是阶级间的政治斗争的后果，没有任何规范的力量担保现行的政体不被推翻。但政体确实决定整个城邦的根本：它不光决定整个的政治面貌，也决定城邦公民的精神面貌。正是在这层意义上，才有贵族制重美德、民主制重平等与自由以及诸如此类的话。可以说，宪法在希腊时代虽然具有最高性的含义，但这种最高却只是一种事实性的影响，而不是一种规范性的法律。政体（宪法）最高，但不是法，这是大多数社会形态所共有的现象。对这种现象稍加论证，我们就可以说宪法是统治社会的总章程，这个章程统治一切，但自身去不接受统治。（二）西方关于最高法的三个传统现代社会一般地认为宪法是高于普通法律的原则与规范。宪法的这种效力的最高性，并不是凭空而来的。在西方，最高法——以命令形式表现人们意志的法律规范必须遵从的规范和原则——的观念源远流长。这种关于最高法的观念，有希腊罗马传统、基督教思想和日耳曼传统三个渊源。希腊和罗马传统按照爱尔兰人凯利的观点，整个的希腊社会都不曾出现过一种高于实在法的高级法规范。索福克勒斯的悲剧“安提戈涅”中的文字——“我并不认为你的命令是如此强大有力/以至于你，一个凡人，竟敢僭越/诸神不成文的，且永恒不衰的法”——被后世频频引用，但凯利认为“它是形单影只的，它所包含的思想，从未显现在以法律为主题的哲学著作中，也没有出现在法庭之上律师的雄辩中。”但希腊时期的法律本身就具有神圣性。雅典的法律修改是通过对原法律提出诉讼的形式进行的，倡议修法者一旦败诉，就必须面临严峻的后果。在亚平宁半岛的一个部族中，要求修改法律的人必须在脖子上套一根绳索，如果修法的倡议没有通过，绳索将会收紧。梅因的《古代法》更强调西方世界的这种法律与民主和对集权的控制的内在联系：“在西方世界中每一个国家的平民成分都成功地击溃了寡头政治的垄断，几乎普遍地在‘共和政治'史的初期就获得了一个法典。”法律不仅管束被治者，也管束统治阶级。法律的神圣性、法律对政治权力的控制，这样的观念在西方社会是理所当然的。希腊罗马社会的社会契约与自然法理论蕴含着明显高级法观念。亚里士多德所言之“若干村坊组合而为城市”、“人类所不同于其他动物的特性就在他对善恶和是否合乎正义以及其它类似观念的辨认，而家庭和城邦的结合正是这类义理的结合”，就是一种隐含的社会契约论，而西塞罗的社会契约则明白得像秃子头上的虱子。按照西塞罗的话：“在暴君统治的地方，国家形同虚设。”斯多葛主义的自然法就是正确的理性。还是引用西塞罗的说法：“用人类的立法来抵销这一法律的做法在道义上绝不是正当的，试图废止其中的一部分是不能容许的，而要想完全废止它则是不可能的。”基督教因素在任何的宗教中，世俗法都不会是约束人们的第一规范，除非是政教合一的社会，这时，世俗法本身就是神法。基督教虽然在西方有着无可怀疑的统治力，但却从来没有取得过完全的世俗统治权。基督教对高级法观念的贡献，我这里只提托马斯？阿奎那。阿奎那将法律分为四种：神的理性构成永恒法，人的理性对永恒法的参与构成自然法，人按照自身意志制定的规范是人定法，神的启示是神法。“人类法只要违背了理性，就是不正义的法律，它所具有的是暴力而非法律的品质。”凯利评论道：斯多葛哲学永恒世界法的思想在圣托马斯那里就成了上帝完美智慧的永恒性，即他的智慧在世界上的体现。法律本质上源于上帝的理性，来自神的智慧的理性形式，是万物的第一行为准则。永恒法到达世界，即世界获得永恒法是通过两个媒介：部分是神的启示，基督教教义被嫁接到古典时代的思想上去，并通过教会的传达而成为实定法；部分是自然法，这是人类理性所认识的，它成了行动的一般规范。因为基督教视地上的国王为上帝在尘世的代理人，因此阿奎那不可能发展出完整的控制世俗权力的宪政和法治的思想。但阿奎那将法律分为训诫性的和义务性的，虽然统治者不受义务性法律的规制，但就训诫性的一面而言，统治者应服从法律。日耳曼传统日耳曼的最高法既不是神性，也不是人的理性。日耳曼非常强调习惯的意义和民主程序的重要性。在塔西佗看来，这些日耳曼人对国王的人口是因其出身的高贵，但是国王的权力不是无限而专断的；一些决定取决于人民，人民在民众大会上听取国王的意见，国王看重的是自己所赋予议会的分量和权威，而非自己发布命令的权力；即使身为部落首长，如果他们的提议得不到人民的同意，也会遭到否决。日耳曼的这一统治权力的源泉在于人民的传统（在法理上被称为上升论，统治权力不依赖于人民的被称为下降论），因遭遇基督教而被淹没，直至三世纪晚期才重现。但它的实际影响不容低估。凯利说：“……即便如此，上升论依然是英、法、美三国宪政改革的脉搏；它的久远的起源，据说是‘我们的日耳曼祖先'一度居住的丛林之中，至今，它仍然给大西洋两岸的盎格鲁—撒克逊作者的理论提供令人愉悦的触动。”希腊的政体（宪法）决定政府的构成，它具有最高性但本身不是法，欧洲最高法的三个传统汇合在一起的结论是有一种比人定法更高的规范，但这种规范的落脚点不在于政府的结构。把这两者结合在一起，现代意义上的宪法的观念就呼之欲出了。结合这两者的元素，是自然权利理论。三、人权与政治斗争：现代宪法的兴起自然（天赋）权利观念是因资产阶级的兴起、还是因宗教改革运动而产生，不是这里要回答的问题。既然三千年没有中断的东方文明没有出现这种观念，那它一定就既不是自然的也不是天赋的。自格劳修斯对人的自然权利作出正式阐述，自然权利成为社会政治生活的主旋律。不可剥夺的权利的基础是理性，自然法就是理性。从笛卡尔开始，理性的基础是我思，是个体对世界的怀疑。怀疑的刀锋所指是权威。霍布斯显然是笛卡尔主义者，他的著作被认为是鼓吹一种最明白晓畅的个人主义。但大家为什么要将权力交给一个不相干的人呢？卢梭说，如果大家同意将权力交给另外一个人，那这个全体一致参加的契约才是真正的原始契约。不过卢梭并不承认自然权利。在卢梭，史前的人类是孤立的个人，而权利是一个社会的概念。人们在进入社会之后，所有的权利应该上交给共同体。霍布斯和卢梭是两个极端，这两个极端都不自洽。洛克不走极端。中庸的洛克是现代宪法最核心的思想源泉。黄金般的史前社会中每个人都享有平等的自然权利，为便利计，人们出让一部分权利给政府，由政府来保障人们的财产（注：洛克的财产比一般的财产的概念来得广泛，它指一切有用的东西）。政府没有独立的存在理由。接下来的问题是什么样的政府形式最适合于政府的使命。洛克的设计是由民选议会掌握最高权力最适合。后来的孟德斯鸠认为三权分立的政府最为适合。政府的形式、或者说政权组织形式的设计，其基础是自然权利。为什么自然权利的观念——与历史上的最高法观念有所不同——直指政府结构？这是因为自然权利有着显明的私人——公共权力的区分，这种区分将国家与社会这两大元素尖锐地对立化了。自然权利无非是圈出一块公共权力不得介入的领地，只有肢解权力运行的内在结构，才能防止国家权力的异化和摧毁国家干预社会的能力，这是权力分立得以强调的思想前提。自然，这种限制国家权力的做法，可以理解为早期资本主义对政府角色的内在要求。现代宪法的两大要素：权力分立和人权保障，至此就算齐备了。但一阵风不会让零散的航空器材变成宇宙飞船，现代宪法的确立还需要有另外的因素。马克思的观点是生产力是相对于社会变革的自变量，但推动社会变革的直接动力是阶级斗争。政治斗争本身并不能产生现代宪法，但权力分立和人权保障要成为纸面上的最高法，必须有政治斗争作为“直接动力”。波利比乌斯的混合政体以阶级为背景：元老院代表贵族，执政官代表君主，公民大会代表平民。波利比乌斯的阶级只有合作没有斗争。孟德斯鸠和洛克的政府设置中没有任何阶级的因素，各个政府机构都应为着同一的人民的利益。在个人主义来看，只有单独的个体才是有意义的单位，政治盛宴没有给团体（阶级）分配的席位。自由主义当然是资产阶级的意识形态，但资产阶级的革命顶着全人类的名义。以原子式的个体为基础的自然权利，其成功不能归因于个体的力量。不管宗教在资本主义的兴起中的贡献有多大，革命乃是地道的资产阶级革命。与国王势力战斗的英国议会是披着人民外衣的资产阶级，在法国革命中，司法总是顽固地站在贵族阶级的立场上，以至于革命后资产阶级的政府专设国家参事院以排除司法对资产阶级利益的干预。而宪法，包括英国的若干宪法性文件，正是防止被打倒的阶级对胜利的资产阶级的反扑。资产阶级与贵族阶级的斗争余音未歇，无产阶级与资产阶级的斗争波澜又起。在欧洲，至少到魏玛时期，宪法成为阶级斗争的晴雨表。阶级斗争相对平静的英国，已有的宪法性文件已经够用，因而用不上劳神去弄煌煌的宪法大典。在近代史上的欧洲，阶级斗争催生着新宪法，毁灭着旧宪法。在一个已经确立的整体社会，宪法文件是为着抑制内部派别——欧洲表现为阶级——的争斗。但美国的宪法有所不同。美国是力图建立一个新的民族国家，宪法的目的是控制各种派别的离心力。美国宪法更多地注重一种实际、得到各派政治力量特别是地方力量认可的组织规则。联合符合新大陆的利益，而且没有一个政治派别——对立的两党、州际势力——能获得垄断地位，这是美国宪法具有操作性的基础。如果我们将阶级斗争简单地理解为一种不同利益集团之间的较量，美国的政治斗争就是与欧洲的表现形式不同的阶级斗争，说美国建国史解读为一种自由观念的神话无疑是一种神话。美国的历史不过是说明稳固的宪法以适度的政治斗争为前提，过于剧烈的政治斗争不容有宪法，过于平缓的政治生活无须有宪法。自由主义的宪法理想是超阶级的或者说是超越政治斗争的。普遍性的人权无疑是不可撼动的真理，而政治的构架——不同于波利比乌斯的混合政体——缺乏阶级利益争斗的内涵。行政和司法都是执法的机构，它们应该是议会意志的传送带，而设置议会的目的就是要将猛烈的政治斗争约化为茶杯里的风暴。另外，自由主义的宪法理想不是自鸣钟，它只有借政治斗争这股风才能直上青云。这种以自然权利为武器的政治斗争，必然表现为对民主政治的追求。因为理性和个人主义都是普遍性的，都不承认个别势力的垄断地位。因此，宪法有两个层面。在现实的层面，宪法是民主社会中政治势力的对比，虽然这种政治势力未必表现为经典作家所言的阶级；在理想的层面上，表现为对恒定的价值、也就是对人权的追求。过往的宪法学强调的是前者，现在的宪法学强调的是后者。四、共同体、宪法的效用与宪法内容自由主义以原子式的个人为基本的社会单位，坚持国家与个人（纯粹的私人组成社会）的二元分立。在这一基础上，宪法只关注国家公权力对个人利益的危害。宪法就是限制政府权力的法。因此，宪法以对公民权利的规定为根本。宪法学上所言的宪法核，也即宪法不容修改的部分，首先是这种基本的人权。至于公民应该对国家承担什么义务，应该由普通立法加以规定，无须占据宪法的篇幅。但自由主义以个人为社会单位的预设并不真实。任何整体的社会都是一个复杂的整体，权力现象并不集中于政府（国家）而存在于社会的每个角落，因此，坚持原教旨式的国家与社会的二元对立和将政府作为宪法规范的唯一对象，并不足以保护个人和维持稳定健康的社会秩序。另外，任何的国家、或者说任何大型的政治组织，在某种角度而言都是一个相对自足的整体（共同体），也存在着对这个共同体的共同的威胁。由此，宪法不局限于对个人的保护，而涉足对于共同体威胁的防范，应该是自然而然的事情。这方面的例子数不胜数。如美国宪法修正案第十三条禁止实施奴隶制的规定、修正案第十八条关于禁酒的规定。宪法中关于政治制度和经济制度的规定、以及我国宪法第十二条关于公共财产神圣不可侵犯的规定，都可以从这层理由去理解。首都的选址历来是关系到我国传统王朝命脉的事情，将它规定到宪法中，在一些人的心理层面上能够引起共鸣。总之，宪法的内容并不确定。凡是被认为对共同体（国家）至为重要的事项，都可以规定到宪法中。公民权利和国家结构之成为宪法的内容，正是因为它们对国家政治生活的重要性。宪法内容的规定还与宪法的效用密不可分。迈克尔？罗斯金等人的《政治科学》中提到宪法所扮演的多种角色：“它们把国家的理想目标写入条文而提供一种象征功能，它们规定了政府的结构形式，并试图为政府统治的权利进行辩护。”宪法扮演角色的多重性，可以说明宪法的篇幅。政府的结构形式是所有的政治组织都必然具备的内容，一般而言，这部分的内容可以是规范性的。但国家的理想目标未必是规范性的，比方说所谓的第二代人权，即社会经济文化权利。这种权利国家未必有能力保证其完全的实现，但却是国家应该追求的目标。至于对现行政府的辩护，这是从法国的人权宣言到苏联的劳动者权利宣言、以及从殖民主义中独立的国家的宪法中着力强调的内容。“通过对目的的象征性表述和对结构的实际勾勒，宪法为新政权打上了合法性的烙印。”除了上述三种角色之外，如果新政权能够获得绝对的肯定，那么，这种政权制定的宪法就会在有一些沾沾自喜的内容（这主要表现在宪法的序言中）。不管怎样，宪法的许多规定已渐渐脱离原来的控制权力和保证公民权利和共同体安全的主要目标。这种脱离的程度越厉害，宪法和规范性法律的距离就越大。德国公法学者奥托？迈耶在二十世纪早期曾有名言：“宪法消逝，行政法长存。”当时的欧洲宪法变更轻易但却对社会的实际生活缺乏实质性的规范作用。差不多每份新宪法都侵透着鲜血，但新宪法确定的政府结构由于缺乏稳固的政治基础而难以长久生存，而新宪法关于人权的规定则基本上是宣示性的。但后期资本主义国家