论交叉刑的立法失误

论交叉刑的立法失误

一、查处个人代理权侵权行为3月25日，原北京大学后勤集团饮食中心学术部郭玉生被判处挪用公款七年监禁。经审理查明,2008年4月至2009年3月间,被告人郭玉生利用其担任后勤集团饮食中心教工食堂经理的职务便利,采用隐瞒不报、故意漏报、伪造财务报表等方式,私自截留食堂现金收入共计人民币5.8万余元。法院认为,被告人郭玉生身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法侵吞公共财物共计人民币5.8万余元,其行为已构成贪污罪,故作出上述判决。(1)刑法第383条规定,“对犯贪污罪的,根据情节严重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处两年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”第386条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。”从上述立法规定看,被告人郭玉生利用职务上的便利,非法侵吞公共财物5.8万余元,其量刑幅度是5年以上15年以下有期徒刑。所以,被告人郭玉生被判处7年有期徒刑并无不当。但笔者认为,郭玉生案是一个量刑畸重的案件。之所以说该案量刑畸重,其参照标准有以下几个:第一,与适用同档次法定刑的案件相比。根据刑法规定,个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。但实践中对贪污数额不满10万元的案件,几乎没有被判处10年以上有期徒刑的,即使贪污数额接近10万元,也极少有判处7年以上有期徒刑的。如被告人徐光辉(原任安徽省马鞍山市安全生产监督管理局安全监察支队支队长)于2004年至2009年期间,利用职务之便,非法收受他人财物价值90600元,为他人谋取利益。花山区法院审理认为,由于徐光辉能够自愿认罪,且积极退赃,酌情予以从轻处罚(该酌定情节郭玉生案也具备),遂以受贿罪判处徐光辉有期徒刑5年6个月。(2)第二,与第一个档次的法定刑相比。根据刑法规定,个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。但近年来贪污10万判刑10年,贪污几十万元甚至几百万也判刑10年或10余年的现象十分普遍。如被告人谭惠珍(原任广东佛山市三水市住宅公司出纳员)从1999年1月至2002年2月间,利用职务上的便利,贪污公款136275.72元;被告人黄镇成(原任广东省佛山市南海区体育局局长)从1996年10月至2002年1月间,利用职务上的便利,贪污公款403101.61元,两案均没有法定从轻情节(均有积极退赃的酌定从轻情节),两案终审均被佛山市中级人民法院以贪污罪判处有期徒刑10年。(3)广东佛山市南海区原副区长、西樵镇原副镇长、镇人大原副主席谭永添,利用主管农业、林业、水利等部门的职务之便,受贿数额高达498.85万元,2009年12月仅被一审法院判处有期徒刑15年。(4)北京城建集团有限公司原副总经理林庆乐,利用自己职务上的便利,收受贿赂420多万元。北京市第一中级人民法院也以受贿罪判处其有期徒刑15年。(5)第三,从各地推行量刑规范化的实践情况看。近年来,为了切实解决刑事审判中量刑失衡、刑罚不公现象,在最高人民法院倡导下,各地陆续出台一些量刑指导规则(量刑指南、量刑指导意见),从笔者收集到量刑指导意见看,贪污受贿不满6万元的,基准刑一般在5-6年之间。如江苏省姜堰市人民法院2003年3月7日通过的《规范量刑指导意见》第154条规定:“个人贪污、受贿5万元的,基准刑为有期徒刑五年,每增加1000元,刑期增加一个月。”(6)江苏省泰州市中级人民法院2004年4月19日通过的《刑事审判量刑指导意见》也作了类似的规定。根据上述量刑基准,郭玉生案只能判处6年以下有期徒刑。笔者认为,之所以根据不同标准会对郭玉生案作出不同的评判,主要是缘于贪污受贿罪规定了交叉刑。二、规定了交叉刑的规定是行刑中的一项重要内容在我国刑法典中交叉刑只存在于贪污受贿罪中。刑法第383条中第1项至第4项共规定了四个档次的法定刑,各档次之间轻重衔接缺乏严格的梯度,交叉现象比较严重,主要表现在:(1)第一档次的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑,其对应的数额标准是10万元以上,“情节特别严重的”,刑罚调整为死刑。第二档次的法定刑为5年以上15年以下有期徒刑,其对应的数额标准是5万元以上不满10万元,“情节特别严重的”,刑罚调整为无期徒刑。第一档次的法定刑和第二档次的法定刑在10年以上有期徒刑、无期徒刑部分是交叉重合的。(2)第三档次的法定刑为1年以上7年以下有期徒刑,其对应的数额标准是5千元以上不满5万元,“情节严重的”,刑罚调整为7年以上10年以下有期徒刑。这与第二档次中的5年以上10年以下有期徒刑部分是交叉重合的。(3)第四档次的法定刑为2年以下有期徒刑或者拘役,其对应的数额标准是不满5千元。其中1、2年有期徒刑部分又与第三档次是交叉重合的。同时,第一档次的法定最低刑为10年,第三档次的法定最高刑为10年,两者之间完全包容了第二档次所规定的5年以上10年以下部分。另外,每个档次的法定最高刑又都超过了上一个档次法定最低刑。不少同志认为,交叉刑的规定体现了对贪污受贿犯罪从重处罚的立法精神。笔者认为,这一结论值得商榷。理由是:第一,如果说交叉刑体现了对贪污受贿犯罪从严处罚精神,那在贪污贿赂罪一章中,为什么其他罪名没有规定交叉刑呢?此外,第九章渎职罪的主体是国家机关工作人员,理当比普通的国家工作人员更应从重处罚,但为什么也没有规定交叉刑呢?第二,根据司法解释规定,我国刑法第264条盗窃罪中数额较大的标准,是指盗窃500元到2000元,而刑法第383条规定的贪污罪的定罪标准一般是5千元,个人贪污不满5千元,情节较轻的,不构成犯罪。贪污罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准远远高于盗窃罪,刑法并没有体现对贪污受贿罪要从重处罚。(7)第三,从反贪污贿赂实践看,如果说交叉刑能体现对贪污受贿罪从严处罚的立法精神,那么在司法实践中这种立法精神应当得到体现。但贪污受贿犯罪量刑普遍偏轻是有目共睹的事实。据最高人民法院统计,2003年至2006年,因职务犯罪被判处3年以下有期徒刑或者拘役并宣告缓刑的有43277人,缓刑适用率为50.56%。其中,贪污贿赂案件的缓刑适用率为51.55%,远高出同期刑事案件平均20.91%的缓刑适用率。(8)如河南省伊川县检察院1999年至2008年的10年间,共立案查办贪污贿赂犯罪99件116人(其中大案25件29人,要案19件20人,大要案的件数、人数分别占立案总数的44.44%、42.24%),其中判决69件82人,其中判处缓刑50件60人,免予刑事处罚7件8人,两项件数、人数分别占判决数83.67%、83.83%,但判处实刑的仅11件13人。(9)笔者认为,贪污受贿罪交叉刑的规定是立法失误造成的。从立法过程看,我国1952年4月21日颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》和1979年刑法第155条、第185条规定的贪污罪、受贿罪,都没有规定交叉刑。交叉刑的规定最早见于1988年1月21日第六届全国人大常务委员会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》所规定的贪污受贿罪。全国人大法律委员会副主任委员项淳一1988年1月19日在第六届全国人大常务委员会第24次会议联组会上所作的《关于惩治贪污罪贿赂罪和惩治走私罪两个补充规定(草案)修改稿几点修改意见的汇报》中指出:“惩治贪污罪贿赂罪的补充规定(草案)修改稿第2条中规定‘个人贪污数额在二千元以上不满一万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑’。有的委员和最高法院提出,在一个档次中,量刑不要交叉。因此建议,将这一条中的‘处五年以上十年以下有期徒刑’修改为‘处七年以上十年以下有期徒刑’”。(10)这表明:1988年在制定《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》时,对同一个条文中的量刑交叉问题已引起有的委员和最高法院的关注,而不同条文间的量刑交叉问题并没有得到应有的重视,所以《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》通过时,同一个条文中的量刑交叉问题得到了纠正,而不同条文间的量刑交叉问题仍然保留。1997年修订刑法时,除提高贪污受贿罪定罪数额标准外,基本上照搬了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的相关条文,修订刑法通过时,仍沿袭了这一立法失误。所以,笔者认为,贪污受贿罪交叉刑的规定,不是出于从严惩处贪污受贿犯罪的需要,而是立法不严谨、审议不仔细造成的,是一种立法上的失误。三、对腐败和贿赂的交叉处罚(一)法定刑设置不合理我国刑法第5条规定:“刑罚轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是说,刑罚的有无及程度大小是建立在罪行及刑事责任基础之上的,要重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪。罪责刑均衡强调的是罪与刑之间的等价性。交叉刑的规定曾得到了不少学者的肯定,如有的学者认为,“随着罪刑单位的细致划分,使各量刑幅度之间互有部分重合、交叉,从而摆脱了单纯以数额划分量刑档次的‘一点论’,走向既以数额为基本尺度,又以情节作为调幅的‘两点论’的科学的量刑轨道之中,为正确指导贪污罪的处罚提供了良好的法律武器。”(11)有的认为,我国刑法第383条贪污罪中其犯罪数额是相互衔接的,但在法定刑幅度上却相互重叠,这恰恰是通过法定刑幅度的模糊配置实现真正的罪刑均衡。(12)笔者认为,由于各种具体犯罪情节上的差异,各个档次的法定刑之间有一定的重合衔接,确实具有合理性。但如果交叉重合过大,甚至大跨度的包容,就会造成轻重交织,界限不清。现行贪污罪中交叉刑的设置使这种合理性完全偏离了罪责刑相一致原则。表现在:第一,这种交叉刑导致刑罚畸重。如贪污5千元,如果“情节严重”的,法定最低刑是有期徒刑7年,明显量刑过重。个人贪污数额在5千元以上不满5万元的,处1年以上7年以下有期徒刑。如果“情节严重”的,则将基本刑的最高刑由7年提高到10年,提高幅度仅为3年,那么,有什么理由将最低刑由1年提高到7年。假如一个贪污数额为4.5万元且“情节严重”的罪犯依法可以判处8年(从理论上说,当然也可以判处10年,但实践中顶格判的十分少见),而一个贪污数额为5千元且“情节严重”的罪犯依法可以判处7年(从理论上说,当然也可以判处8年),数额高出4万元,而刑罚只高出1年(甚至刑罚完全相同)。这样的处罚结果向人们昭示的是:贪污5千元情节严重与贪污4.5万元情节严重的刑罚后果没有什么差别。第二,这种交叉刑导致量刑不公。法定刑设置上的交叉使犯罪所得少的人在处罚上远远重于犯罪所得多的人。根据罪责刑相一致原则,贪污罪犯罪结果的数额与其所应受到的刑罚量应当成正比,数额越大,量刑就越重,打击力度就越大。但交叉刑的规定,使这种正比关系扭曲。有学者通过刑数量函数得出现行犯罪数量与量刑数量的关系是:数额在5万元以上不满10万元的打击力度最大;而贪污数额在10万元以上的(最大的贪污行为)打击力度反面最弱。(13)如一个人贪污9万元,根据第二个量刑档次,对其判处13年以上有期徒刑是恰当的;而一个人贪污10万元,根据第一个量刑档次,对其判处10年有期徒刑也是恰当的。两者相比,有谁会认为这样的立法具有公平性呢?第四,绝对确定的法定刑的设置,加剧了罪责刑的失衡。第383条第1项和第2项所规定的“情节特别严重”将各自数额中的基本刑提高到绝对无期徒刑和绝对死刑。这就意味着,贪污5万元以上不满10万元,情节特别严重的,必须判处无期徒刑;贪污10万元以上,情节特别严重的,必须判处死刑。依据这一规定,如果某贪污犯贪污数额是9.5万元,且属情节特别严重,就必须判处无期徒刑;如果某贪污犯贪污数额是10万元,也属情节特别严重的,则必须判处死刑。两者数额相差仅5千元,刑罚则有如此悬殊之别,显失罪责刑失衡。(二)扩展的是通过交叉刑导致认识混乱,加大了面向大众的犯罪认定标准刑法平等的基本含义是任何人犯罪,不论其性别、种族、民族、家庭出身、社会地位、职务大小、财产多寡、政治派别、宗教信仰等如何,都一律平等地适用刑法,任何人不得有超越刑罚的特权。从刑事司法看,刑法平等既体现为同类主体同等对待,也表现为同类事项同类对待。近年,检察机关查办的贪污贿赂大案大幅度上升。(14)根据刑法规定,贪污受贿罪的立案标准一般是5千元。但几年前一些经济较发达省份的检察机关已将贪污受贿罪的立案标准提高到2-3万元。立案标准的不断提高,使各地大案的比率不断攀升。2009年,全国检察机关共立案侦查各类职务犯罪案件32439件41531人,立案侦查贪污贿赂大案18191件,重特大渎职侵权案件3175件,两项合计已占65.9%。2009年,上海市检察机关立案侦查贪污贿赂案件315件357人,其中大案293件,占立案数的93%;深圳市检察机关共立案侦查贪污贿赂案件147件176人,其中,大案133件,占立案数的90%。90%以上的贪污贿赂案件是5万元以上的大案,这就意味着,5万元以下的贪贿案件在不少地方(特别是东部发达省份)已基本不立案和不予刑事追究,而千万元“巨贪”和几百万元、几十万元“中贪”量刑相当,几百万元、几十万元“中贪”与几万元的“小贪”量刑相当的现象,更是屡见不鲜。贪污受贿罪量刑标准的混乱和无序,导致出现大量同案不同处、同案不同刑、同罪不同责的不正常现象,严重背离刑法平等原则。以往我们更多地关注贪污受贿等职务犯罪与盗窃诈骗等非职务犯罪之间的不平等,事实上即使同样是职务犯罪,由于交叉刑的存在,也会加剧职务犯罪人之间量刑上的不平等。假如郭玉生不是一个食堂经理,而是一个曾经握有实权的局长,想必不可能被判处7年有期徒刑。(三)代位诉讼导致了违法所得的处罚后果尽管我国刑法对有期徒刑没有明文规定等级标准,但理论界一般认为我国刑罚还是有刑格之分。所谓一格,就相当于一个等级。从刑法分则规定的法定最高刑来看,共有9种规定,即1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、无期徒刑、死刑。这9种法定最高刑就形成了9个刑罚等级,以适应不同情节的犯罪。在刑法分则的所有罪名中,除贪污受贿罪外,在法定刑配置上,都强调法定刑档次之间的衔接,而唯独贪污受贿罪规定了这种特有的交叉刑,从而破坏了贪污受贿罪法定刑的梯度性和我国刑罚结构的统一性。加里·贝克尔是现代经济学领域中最有创见的思想家之一,他开创了犯罪经济分析的先河,提出成本——收益理论。从成本——收益的角度分析犯罪行为,只有当犯罪的收益大于犯罪成本的时候,犯罪人才可能从事犯罪的活动。所以,减少和预防犯罪的有效方法就是加大犯罪的成本,即通过增加犯罪成本,威慑或者预防犯罪。犯罪成本是指潜在的犯罪个体在从事某项犯罪活动时所付出的成本代价。它由犯罪的直接成本、犯罪的时间机会成本和犯罪的惩罚成本三部分构成。一般来说,惩罚成本=惩罚的严厉性×惩罚的确定性×惩罚的及时性。在我国目前对贪污贿赂犯罪惩罚的确定性和及时性得不到有效提高之前,保持惩罚的严厉性更加重要。但贪污受贿罪中交叉刑的规定使得犯罪所得多的人在处罚上远远轻于犯罪所得少的人,数额越大,打击的力度越弱。如贪污5万元以上,可以判处5年以上甚至无期徒刑,而贪污500万元以上甚至上千万,也可能判处无期徒刑,5万和500万,贪污数额差距为100倍,但刑期却可以相同,即使被判处无期徒刑,服刑期限一般也是15年左右。(15)贪污受贿数额越大,惩罚成本越小的执法后果,背离了刑罚的目的,严重削弱了刑罚的威慑作用,助长了贪污受贿等腐败案件的高发。(四)贪污贿贿犯罪的量刑近年,量刑规范化已成为学界和实务界关注的热点话题。2008年8月6日,最高法院制定下发了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》,并从2009年6月1日起指定全国120多家法院开展了对交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃和毒品犯罪5种常见罪名的量刑规范化试点工作。从2009年12月1日起,最高人民法院又决定增加强奸、非法拘禁、诈骗、抢夺、职务侵占、敲诈勒索、妨害公务、聚众斗殴、寻衅滋事和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益10个罪名为试点罪名。早在2006年召开的第五次全国刑事审判工作会议上,最高人民法院就提出要抓紧制定贪污、贿赂、挪用公款犯罪量刑指导意见。(16)但数年过去,始终未见最高人民法院在贪污贿赂犯罪量刑规范化问题上取得实质性进展。按照刑法规定,个人贪污受贿10万元以上的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重的,处死刑。那么究竟贪污受贿多少可以判处15年有期徒刑?多少应当判处无期徒刑?情节严重到什么程度应当适用死缓或死刑?目前均没有明确的司法解释,而只能靠各地审判机关的“自由裁量”。近年来,随着死刑的限制适用,贪污贿赂犯罪判处死刑的标准日益提高,贪污受贿上千万元甚至上亿元也大都是无期徒刑、死缓甚至15年有期徒刑。(17)这种量刑幅度导致法官自由裁量权过大,一定程度上使刑法的量刑标准失去了意义。某些法官将自由裁量权作为权力寻租的中介,充当了司法腐败的交换物,必然导致贪污贿赂犯罪轻罪重判、重罪轻判、畸轻畸重等量刑不公正的现象,严重影响了广大人民群众对于反腐败的期待和司法公正的信赖。四、完善腐败犯罪的刑事标准(一)完善刑法中的代理刑贪污受贿罪所规定的交叉刑是一种立法上的失误,实践中弊多利少,建议加以修改和完善。此外,将贪污受贿罪数额直接规定在刑法中,难以兼顾刑法的稳定性与灵活性,在国外也没有成功的案例,更不适合我国的特殊国情,建议取消这种不科学的立法技术。受贿罪是以权谋私、权钱交易型犯罪类型,侵犯的客体不同于贪污罪,犯罪分子在利用职权收受贿赂的同时,往往使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。1979年刑法第185条对受贿罪单独规定了法定刑,即使1988年制定的《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,在规定受贿罪依照贪污罪处刑的同时,还另行规定了不同于贪污罪的法定刑。但1997年修订刑法时,则将受贿罪完全按照贪污罪处刑,这是不科学的。鉴此,笔者建议,对刑法中贪污受贿罪的刑罚作如下修改:国家工作人员利用职务之便,贪污公共财物,数额较大,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者情节特别严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。国家工作人员利用职务之便,收受他人贿赂,数额较大或者情节严重的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金或剥夺政治权利;数额巨大或者给国家利益造成重大损失的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金或剥夺政治权利;数额特别巨大或者给国家利益造成特别重大损