道德与法的比较研究

道德与法的比较研究

道德与法律关系是一个古老的问题，也是一个长期受到人们关注和讨论的问题。新时期以来,这一问题的论争,也时隐时现,反复过多次。耶林说,“法律与道德的关系问题是法学中的好望角,那些法律航海者只要能够征服其中的危险,就再也无遭受灭顶之灾的风险了。”但注重于抽象理论层面探究的法学家们至今仍然无法逾越这一法学中的“好望角”,而且长期的论争甚至使得该主题越发显得扑朔迷离而难以征服。新制度经济学则运用经济学的实证方法,对法律与道德关系进行制度分析,摆脱了以往对法律与道德问题的玄虚解析范式,提供了一种崭新而又具体形象的理论智识和研究方法,对我国当今的经济建设和法治建设具有一定的启发和借鉴意义。一、该方法的特点和功能(一)法的内涵是国家意志法律规范的内容主要是权益与义务,强调两者的衡态;法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,法在主观方面是国家意志和统治阶级意志的体现;在客观方面,法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。法是这两个方面的矛盾统一体。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果。(二)该方法的功能1.法律的生命在于法律功能实现法之理在法外,法律以社会为基础。法律功能及于整个社会,企图通过法律进行社会变革是现代世界的一个基本特点。法律正是通过对经济领域、政治领域及文化领域的功能,影响其历史的进程。然而,法律功能只是法律功能能力,是一种可能性状态,法律的生命在于它的实现。因此,法律功能实现及其结果是法律秩序。2.．法律秩序观使用法律比遵守法律的意义更为重大。法律秩序不一定是法治秩序,法治秩序是法律秩序发展到的最高境界。只有对于法治秩序中的法律功能状况及其实现障碍有一个正确的认识,才能谋求依法治国,建设社会主义法治国家的目的。3.法律功能:从志决定的利益到调控行为法律对少数人的强制恰是为了对多数人的激励;法律体现的意志决定于各种利益。所以,法律功能表现为对行为本身的激励和对行为背后利益的调控。在法律社会学中,对法律功能形态或运行机制的研究,主要应放在行为激励和利益调整上。二、道德的特点和功能(一)保证强制力的保证是人们通过社会的舆论来维持道德是以善恶为评价方式把握现实世界的。道德上把握就是识别善恶。道德不依靠国家强制力来执行、实施,而是依靠人们的观念,社会的舆论和善良风俗来维持。强制力的不同,源于保证其实施的力量相差异。道德在调节人和人之间的关系,个人和集体(包括团体、民族、国家等)之间的关系利益关系的时候,不象其它的社会规范那样强调人们的个人利益,而是强调他人的利益和社会集体的利益。(二)道德的作用1.培养道德品质道德的教育功能是指道德能通过评价和鼓励等方式,造成社会舆论,形成社会风尚、树立道德观念、塑造理性人格,培养人们的道德品质和道德观念。2.道德认知功能道德的认识功能是指道德反映在自己的特殊对象—个人同他人、社会的利益关系,反映的结果表现为道德标准,道德理想等。3.道德调整功能道德的调节功能是指具有通过评价等方式来指导和纠正人们的行为和活动,以协调人民之间的关系。三、道德与法律的关系思考道德与法之间到底有什么区别呢?笔者认为,以下几点值得注意:(一)道德是意识形态世界的一种重要形态法是由国家制定或认可的,法与国家权利有着不可分割的联系。道德规范则是人类社会在物质生产过程中,客观物质世界作用于主观意识世界而逐渐自发形成的,被人们自觉意识、接受、服从的一种行为规范。就生成形态来说,法主要是一种制度形态的上层建筑,道德是一种意识形态的上层建筑。法要求国家机器建立一套完备的法律规范,并且设立相应的机构(立法机构、审判机构、执行机构),从而使法得以在全社会推行,而道德则侧重于通过影响人的主观意识形态的形成,进而用这种主观意识去指导人的客观行为。(二)道德是调整人的行为和关系的一种行为由社会生活的复杂性所决定,法所调整的只能是那些对他人的利益或公共利益产生重大影响的行为和关系。与此不同的是,道德主要通过影响人们的思想观念来调整人们的行为,其作用无处不在,无时不在,它触及人们社会生活的各个方面。总之,道德侧重于人们的内心活动,以追求人们的内心平和;法调整人们的外在活动,旨在维护外部世界的平和。(三)体现为特定的法律渊源法律是国家意志规范化的表现形式,它具有明确的内容,因而法律必须借助于特定的法律渊源来表现自己。道德则不同,道德规范的内容存在于社会成员的道德意识之中,并通过人们的行为和言论表现出来。(四)法与道德的关系道德的规范作用来自于社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量,是一种“自律”性规范,其惩罚方式为“自治”。而法律则以“他律”为主要特点,具有国家强制性,违法则必须承担相应的法律责任,惩罚是一种客观实在的、有形的惩罚,因而,其惩罚方式是“他治”的。这样看来,法与道德的关系,实际上包括法律观念和道德观念的关系、法律规范和道德规范的关系、法律秩序和道德秩序的关系三个方面。而这三个方面有着不同的关系。就法律观念和道德观念的关系来说,二者基本上是同一的,因为法律的观念层次主要表现为法律的原则,而法律的原则正如德沃金所指出的,实际上是一个社会人们共同的社会政治理想和公共的道德原则。当然,严格说来二者也有区别,因为有些法律原则并不是基于人们对所在社会人际关系规律的认识,而是基于对人与自然界关系规律的认识,并不具有伦理性或道德性。这是因为价值观念中所包含的不仅仅是道德观念,还有其它观念,如经济效益观念,所以法律观念就不仅仅是由道德观念转化而成的。就法律秩序和道德秩序的关系来说,作为秩序主要表现为人们行为的有规律性、协商一致性,法律秩序和道德秩序只是说这种秩序符合法律或公认道德的要求。一个社会如果是有秩序的,那么它只能是一种,而不能是几种同时并存。而这一种,很可能是既符合法律的要求,又符合公认道德的要求。也就是说,既是法律秩序又是道德秩序。这样一来,在秩序层面法和道德也是很难区分的。这就意味着,只有第二个层面才能把法和道德区分开来。因为在这个层面,法律规范和道德规范的确是两种不同的社会规范。它们有着不同的适用范围和实施手段。基于这些认识,我们认为,法和道德的关系,可分为广义的和狭义的法和道德两种关系。从狭义上讲,即从法律规范和道德规范的关系看,它们是既有区别又互相交融的。这表现在两种规范内容上的有时一致,有时又有差别。还表现在实施手段的有时相辅相成,有时又必须严格区分。从广义上说,剩余的部分,特别是观念部分,法与道德是基本上合而为一的。至于这一部分与规范部分的法与道德的关系,可以说是源与流、内容与形式、目的与手段的关系。四、道德上的满足近年对法律道德化和道德法律化问题讨论得很多。在法律运行中,两种都有可能,但不能完全出现某种现象,因为现实社会中法律与道德的关系在静态分析上有三种可能:道德先于法律;法律先于道德;法律与道德同步。首先,道德法律化。这种现象往往出现在一个社会中,过去仅是一部分人的道德价值取向,社会没有把这种道德规范为法律。如奴隶制和种族隔离,这些在道德上早就有人否定它,随着这种道德力量的增长,后来成为法律。再如诚实信用,它先是道德,后来却成为民事法律准则,还有地役权、通行权,往往先是道德上的认可,后来才成为法律。现在对克隆人的争论也是道德上的问题,从技术上讲,那完全可以进行,只要有那样的技术能力。其实,现在的争论是因为我们认为这样做,将会导致伦理上的混乱,也就是说是不道德的。所以我们才会在法律上禁止它。在人类法律发展史上,道德法律化是人类法律发展的一个内在动力。群体在没有受道德的推动下,内部是很难出现法律的发展。这在中国封建社会中最为明显,由于自汉朝起,中国人在整个道德体系上没有发生根本性的转变,所以两千多年来法律的变化是相当少的。再如人工流产这个问题上,表面上看西方有些争论是技术上的,比如在美国,对3个月前和8个月后有不同的区分,进而在法律上有不同的规定。但若认真推敲,就会发现,这是一个很难有说服力的立法分类。因为为什么一定认为3个月前可以呢?生命一定要用这样来划分吗?此外,胎儿和母亲的权力一定要说谁的重要吗?这些其实是一个时代的道德评判的结果。当一个时代接受某种道德为正确时,我们就会制定相关法律来规范它。其次,法律道德化。当一个社会中移植来新的法律规范后,在法律实施中,法律要求的行为规范就会内化成群体的道德。这种现象在近代非西方社会中最为明显。比如婚姻自由,对他人隐私的尊重等。当这些法律成为人们内在的价值后,就会内化成社会个体的基本道德。另外就是在法律发展到一定程度后,当一部新的法典产生时,由于立法有法学家的先前设定,法律出来后会出现法律在大众中产生法律道德化的现象。所以说道德法律化往往是法律内部发展的一种外在表现形式;法律道德化却是法律移植和少数人的道德成为法律后对其他人的一种结果。这两种现象在人类法律发展史上是永远交叉存在,但不能说谁是主要的,可能在某个时期,某类现象表现更为明显而已。五、实行法治是实现社会正义的需要道德是一种社会现象,是由经济关系最终决定的,按照善恶标准来评价和指导人们的观念和行动,并靠社会舆论、内心信念和传统习惯来维持的规范、原则和意识的总称;法是由国家制定或认可,以规定的权利义务为内容,具有国家强制性和普遍约束力的行为规范。马基雅弗利曾说:“若要美德得以保存,法律是必需的,而要法律得以遵守,美德则是不可缺少的。”法和道德都是由当时社会的物质生活条件所决定,都是人们的行为规范,具有社会规范的规范性、概括性、连续性、稳定姓、效率性;都是由原始习惯脱颖而来,且在发生发展中又相互转化;都蕴含着一定的社会价值,总体精神和内容相互重叠渗透;都是社会调控手段,以维护和实现一定社会秩序和正义为使命;都是社会文明进步的标尺,且在发展水平上互为标志和说明实行“法治”,就是要摆脱“人治”,改变那种把治国的希望完全寄托于明君、圣主的思想状态,消除那种按长官意志施政和以人代法、以言代法的现象。然而,若把“依法治国”绝对化,认为市场经济是法制经济,只能靠法律来治理,那就片面了。市场经济固然需要法治,但也离不开道德规范。在市场经济条件下,人之趋利,如水之流下,需用道德辅助