(4)-2018-10-17 公司法第一次线下见面课公司设立疑难问题研

公司设立疑难问题研究要点一、揭开公司面纱理论的司法实践二、公司章程的性质和效力三、注册资本认缴制的法律问题四、公司对外担保纠纷一、揭开公司面纱的司法实践 1、含义和性质

否定股东有限责任，让股东为公司债务，直接向公司债权人承担责任。单个案件中揭开，不影响公司行为能力。

性质：欺诈论/工具论/同为一体论等2、相关依据

(1)《关于企业开办的其他企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]4号）

(2)《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（2002/12/3）第35条/第6条、第7条（反向揭开面纱？）

(3)《公司法》第20条

《关于企业开办的其他企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]4号）

1．企业开办的其他企业领取了企业法人营业执照并在实际上具备企业法人条件的，不否认其人格。

2．企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了法定最低限额，并且具备了企业法人其他条件的，不否认其人格。对于债权人，开办企业在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。

3．企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到法定最低限额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。

《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（2002/12/3） 35：以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。控股企业（股东）被控股企业（公司）债权人抽逃资金、逃避债务 《公司法》20：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

*揭开面纱的诉讼架构股东公司债权人正向揭开面纱案例分析*徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案（指导案例15号）【要旨】1、关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。2、关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。徐工机械公司（债权人）瑞路公司川交机械公司川交工贸公司（债务人）王永礼实际控制人

原告徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工机械公司）诉称：成都川交工贸有限责任公司（以下简称川交工贸公司）拖欠其货款未付，而成都川交工程机械有限责任公司（以下简称川交机械公司）、四川瑞路建设工程有限公司（以下简称瑞路公司）与川交工贸公司人格混同，三个公司实际控制人王永礼以及川交工贸公司股东等人的个人资产与公司资产混同，均应承担连带清偿责任。请求判令：川交工贸公司支付所欠货款10916405.71元及利息；川交机械公司、瑞路公司及王永礼等个人对上述债务承担连带清偿责任。

被告川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司辩称：三个公司虽有关联，但并不混同，川交机械公司、瑞路公司不应对川交工贸公司的债务承担清偿责任。 【判决】在公司人员方面，三个公司经理均为王永礼，财务负责人均为凌欣，出纳会计均为卢鑫，工商手续经办人均为张梦；三个公司的管理人员存在交叉任职的情形。

在公司业务方面，三个公司在工商行政管理部门登记的经营范围均涉及工程机械且部分重合。

在公司财务方面，三个公司共用结算账户，凌欣、卢鑫、汤维明、过胜利的银行卡中曾发生高达亿元的往来，资金的来源包括三个公司的款项，对外支付的依据仅为王永礼的签字；在川交工贸公司向其客户开具的收据中，有的加盖其财务专用章，有的则加盖瑞路公司财务专用章；在与徐工机械公司均签订合同、均有业务往来的情况下，三个公司于2005年8月共同向徐工机械公司出具《说明》，称因川交机械公司业务扩张而注册了另两个公司，要求所有债权债务、销售量均计算在川交工贸公司名下，并表示今后尽量以川交工贸公司名义进行业务往来；2006年12月，川交工贸公司、瑞路公司共同向徐工机械公司出具《申请》，以统一核算为由要求将2006年度的业绩、账务均计算至川交工贸公司名下。反向揭开面纱之情形1：DHN（1976）母公司子公司1子公司2土地车辆征收

*反向揭开面纱之情形2。案例分析*沈阳惠天热电股份有限公司与沈阳市第二市政建设工程有限公司建筑工程施工合同纠纷上诉案：辽宁省沈阳市中级人民法院（2010）沈民二终字第264号民事判决书（《人民司法·案例》2010年第14期）【要旨】公司独立人格与股东有限责任是现代公司制度的两大基石，但若存在股东滥用法人格，导致股东与公司人格混同，损害债权人利益的，在特定个案中，法院可能会揭开公司面纱，否定公司独立人格的存在，使股东对公司的债务承担责任；与此扩张适用的情形则称之为反向揭开公司面纱，即在特定条件下，法律将公司与股东视为一体，令公司为股东的债务承担责任。惠天公司（51%）新东方公司市二建公司

新东方公司为惠天公司的子公司，惠天公司拥有新东方公司51%的股份，新东方公司成立日期为2003年12月4日。

2003年7月1日，市二建公司与惠天公司签订建筑工程施工合同，发包人为惠天公司，承包人为市二建公司，工程名称为“沈阳农业高新区热网预埋套管工程”，该合同有惠天公司盖章及代理人文军签字，市二建公司的单位盖章及市二建公司法定代表人的印鉴和签字。2003年8月18日，市二建公司与惠天公司签订建筑安装工程安全合同，该合同属于2003年7月1日签订的建筑工程合同的附属合同，合同上有惠天公司及市二建公司双方单位盖章和法人代表印鉴和签字。

后惠天公司与市二建公司又签订了开工日期为2004年3月20日的建筑工程施工合同，该项合同的签订时间在合同中没有体现，但工程名称、工程地点、工程内容、承包范围等内容和市二建公司与惠天公司在2003年7月1日签订的内容一致，合同约定的价款为200万元，与原合同约定的价款50万元不同，但该合同发包人处签字为惠天公司委托代理人文军，发包人住所地为惠天热电住所地即沈阳市沈河区热闹路47号，盖章为新东方公司，市二建公司的盖章及签字均与原来相同。 2004年4月及8月市二建公司与惠天公司签订两份发包工程安全生产合同。

此外，庭审中查明，2007年8月7日惠天公司在建行用电汇的方式给市二建公司汇款60万元，2008年1月23日惠天公司给付市二建公司排水、道路两笔工程款，金额分别为150万元及50万元。同时，市二建公司在开据工程发票时付款人名称亦为惠天公司。此后，新东方公司给市二建公司发过两次往来征询函，往来征询函中表明截止到2009年6月30日，新东方公司欠市二建公司工程款1400221.70元。该往来询征函中有新东方公司盖章。

【判决】惠天公司持有新东方公司51%的股份，在本案纠纷中，二者在人员、业务管理、资金方面存在人格混同情形，具体表现在：

新东方公司董事长杨兆生同时又是惠天公司的董事，就涉诉工程对外发包时无论是在新东方公司成立之前或成立之后，惠天公司代理人文军均在合同发包方处署名，表明在人员、业务管理方面，惠天公司与新东方公司已无法区分；

在合同履行方面，无论新东方公司成立前或成立后，惠天公司均存在支付工程款的事实（自惠天公司与市二建公司订立合同最初时间2003年7月至惠天公司最后一笔付款时间2008年1月，前后长达4年之久），而且对于市二建公司以惠天公司为付款人所开具的发票及收据，惠天公司照收不误，未提出任何异议。上述事实表明惠天公司与新东方公司较长时间内在经营与资金方面难分彼此。

基于上述两点，可以推定，本案在合同的订立、履行以及结算方面，反映不出新东方公司的独立意思表示，该公司的经营活动已处于一种不正常状态，其与惠天公司之间出现人员、经营管理、资金方面的混同，说明新东方公司法人格已形骸化，实际是惠天公司的另一个自我。

*“债随物走”原则与反面揭开面纱之情形2。

6：企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。

7：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。他人新公司企业（股东）债权人1、部分财产和相应债务2、优质财产出资，债务留在原企业新公司在接收财产的范围内，与原企业共同承担连带责任案例分析*中国工商银行股份有限公司抚顺分行与抚顺铝业有限公司、抚顺铝厂、抚顺新抚钢有限责任公司借款合同纠纷上诉案：最高人民法院民事判决书【要旨】在适用法人格否认制度时，应当查清是否被投资公司不具有法人资格、或者被否定法人资格，确实须由母公司承担法人责任的问题。在实践中，常常出现反向推论，被投资的公司具有法人资格，却想将母公司的法人资格予以否认，以便判定子公司对母公司的债务共同承担偿还责任。这种理解和认识是错误的，既没有法律依据，也与事实不相吻合，故而不值得提倡此种观点。对于这种情况，可以判定母公司依法承担民事责任，当其无能力履行时，在执行环节，可以将其持有子公司的股权予以评估变卖、拍卖，用于偿还母公司的债务。抚顺工行（债权人）抚顺铝厂（债务人、股东、转让人）中铝股份公司（受让人）铝业公司（注册资本5亿元）新抚钢（保证人）借款8510万元股权转让，价款5亿元母公司向子公司转让资产，价款5亿元

2004年1月8日，中国工商银行股份有限公司抚顺分行(以下简称抚顺工行)与抚顺铝厂共签订了五份借款合同，借款本金共计人民币8510万元。与保证人抚顺新抚钢有限责任公司(以下简称新抚钢)签订相应保证合同，约定新抚钢为抚顺铝厂提供连带保证责任担保。 2005年12月30日，抚顺铝厂以抚铝厂字[2005]137号文件向抚顺市人民政府国有资产监督管理委员会(以下简称抚顺国资委)请示，请求批准其厂出资设立抚顺铝业有限公司(以下简称铝业公司)。2005年12月31日国资委以[2005]60号批复同意抚顺铝厂出资设立铝业公司，2006年1月13日抚顺铝厂就铝业公司设立问题向抚顺市工商局申请登记注册，在登记注册中记载，企业性质为法人独资企业，注册资本为人民币1亿元。其中货币出资人民币3000万元，实物出资7000万元。至2006年2月4日止，新增注册资本金4亿元。据此，铝业公司的注册资本金为人民币5亿元。

2006年1月16日，抚顺国资委以抚国资函[2006]2号文件，批复拟同意抚顺铝厂向中国铝业股份有限公司(以下简称中铝股份公司)采取协议转让的方式转让铝业公司的全部产权，具体实施按有关法律、法规规范操作。2006年1月17日，辽宁省人民政府国有资产监督管理委员会以复函形式回复，中铝股份公司：同意将抚顺铝厂持有的铝业公司全部国有产权以协议方式转让给你公司。该函回复后，2006年3月30日，抚顺铝厂与中铝股份公司签订了转让铝业公司的协议，将铝业公司转让给中铝股份公司，转让价款为人民币5亿元。2006年6月6日，铝业公司的工商档案记载，企业集团管理部门为中铝股份公司。

抚顺工行向辽宁省高级法院提起诉讼，请求判令抚顺铝厂偿还借款本金8510万元及相应利息，新抚钢承担相应连带保证责任，抚顺铝厂与新抚钢承担本案全部诉讼费用。在诉讼中，抚顺工行根据《最高法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《企业改制规定》)第7条，申请追加铝业公司为被告，请求判令铝业公司对上述债务承担连带偿还责任。 【判决】抚顺铝厂出资5亿元设立铝业公司，铝业公司是否因此对出资人抚顺铝厂的债务承担连带责任。《企业改制规定》第7条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”这一条规定的新设公司与原企业承担连带责任的法律基础是当事人恶意逃债。只有存在充分证据证明当事人是借企业公司制改造逃废债务时，才适用该项条款。但《企业改制规定》第7条并不限制企业正常投资。全民所有制企业有权对外投资。

企业投资入股后，原企业的资产价值并不减少，资本金也不发生变化，只是企业部分财产改变了原有的形态，以企业在新设公司中的股权形式表现出来。企业在新设公司中的股权，作为企业的责任财产，与企业的其他财产一样，均可以用于对外偿债。因此，企业投资入股后，如出资人发生偿债问题时，诉讼中不能依据《企业改制规定》第7条，将新设公司与出资企业列为共同被告承担连带责任。

*公司可否自我揭开面纱？案例分析股东日本月亮人会社因公司欠付买卖合同货款诉南通日出公司给付货款公司要求否定法人人格由全体股东作共同被告案**江苏省南通市中级人民法院2003年11月14日作出民事判决。H公司（中方）G公司日本Y公司（原告）日本S公司R公司（被告）出资50万元（现金），验资后抽回248万日元（设备）245万日元（设备）00年3月31日注册登记，注册资本10万美元；00年4月29日安装Y送交的服装设备，确认总价款为740万日元；00年5月16日，验资情况说明，明确该款为设备有偿转让；R一直未向Y支付该设备款判决

原告因被告生产经营需要而向被告转让设备，并在设备进口过程中，依法办理了海关报关手续，双方由此形成的国际货物买卖关系符合法律规定，应确认有效。由于原告在向被告转让设备时，双方未在转让清单上约定货款的给付期限，因此，原告有权随时要求被告履行给付义务。又由于被告因其中方董事涉嫌犯罪而导致公司停业，严重影响了原告债权的实现，原告选择司法救济途径请求被告付款并无不当，被告应向原告支付所欠的货款740万日元。

对被告提出的要求法院确认其不具备法人资格，并请求追加三位出资人为共同被告参加诉讼的主张，由于被告的三个出资人中，包括原告在内的两位外方投资人已依法出资到位，被告请求法院宣告被告不具备法人资格，并由被告的三方股东承担责任的目的是为了逃避债务，转移风险，其自我否认法人人格的主张违反了诚实信用原则和公平原则，因此法院不予支持。二、公司章程的性质和效力1、含义：是指由公司股东或发起人共同制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则，是以书面形式固定下来的反映全体股东共同意思表示的基本法律文件。

-章程的特征：法定性、公开性、自治性 -章程与合同的区别 -英国法关于章程的定义

2、效力

《公司法》11：设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

*如何理解“约束力”？

*英国法：章程的“契约论”

-章程在股东和股东之间设立了一个合同。 -章程在股东和公司之间设立了一个合同。 -章程没有在股东或公司与第三人之间设立合同。

-依据章程而设立的合同。章程会大量地涉及董事。

*公司章程与公司法强制性规范之间的关系。案例分析*童丽芳等13人诉上海康达化工有限公司确认决议无效纠纷上诉案——与公司法强制性规范冲突的公司章程条款无效【要旨】公司章程属于自治性规则，股东可根据意思自治原则制定、修改公司章程，但不得违反公司法的强制性规范，否则不具有法律效力。

修改后引起争议的章程内容有：（一）第二十五条规定了股东享有的权利，共有七项。该条第（四）项规定：“按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资”。

（二）第二十四条规定了自然人死亡后其股权的处置办法，其中第（二）项规定，合法继承人只继承部分股东权利（继承章程第二十五条规定的七项股东权利中的四项）和所有义务；第（三）项规定继承人可以出席股东会，必须同意由股东会作出的各项有效决议。

（三）第二十九条规定，股东会作出的决议，须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但股东会作出有关公司增加或者减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式及修改公司章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

（四）第四十一条规定，公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。 3、股东协议

（1）概念：股东协议，通常是指私人公司（封闭性公司、有限责任公司）的股东之间或者股东与公司之间，就公司内部权力的分配和行使，公司事务的管理方式、股东之间的关系等事项所订立的协议。

我国《公司法》未作明确规定，但体现在34、41条等。

《公司法》34：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

41：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

（2）性质 -共同行为？ -当事人之间的合同？

*法律行为可分成：单方、双方、共同。

*双方法律行为与共同法律行为的区别：利益是共同还是相对？是否需要遵循一定的程序？

*当事人利益是共同的还是相对的，是否是判断其行为是否属于合同的标准？私人安排方式股东协议公司章程

（3）内容私人安排方式表决权拘束协议股东会的私人安排董事会的私人安排雇佣协议股权收买协议解散公司协议股东争议解决协议

*公司章程与股东协议（发起人协议、合资合同等）之间的关系。案例分析*上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民四（商）终字第65号民事判决书：上海宏胜物业有限公司与陈某某公司决议纠纷上诉案 2001年12月14日，陈某某等23名自然人股东订立宏胜公司《股东投资协议》一份，其中，第十八条协议条款约定了如下内容：

股东有下列情形之一时，经股东会三分之二以上出资额的股东书面同意，可以决议取消其出资资格：1、未实际履行股东义务和协议规定的其他义务；2、所持公司股东权益份额的一部分被人民法院判决没收；3、受到刑事、民事、行政处罚；4、有意违背章程的规定或严重违反公司的规章制度，给公司带来严重后果；5、因故意或重大过失给公司造成损失；6、其他严重损害公司利益的情形；因上述原因丧失股东资格，由股东会决定并处分其股东利益，价款归原股东所有；若给公司造成损失的，公司可追究其经济赔偿责任。

宏胜公司章程载明：陈某某出资5.5万元，占公司注册资本5.5%。

该章程在股东权利义务一章中关于股东股权处理的相应规定为：股东之间可以相互转让全部出资或部分出资，股东的出资额可以依法继承；股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

上海市黄浦区人民法院作出的(2007)黄刑初字第437号生效刑事判决书载明：2007年8月30日，陈某某因犯偷税罪被处有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金1万元。

2007年9月7日，宏胜公司股东会作出如下决议： 1、鉴于吴甲、陈某某分别犯职务侵占罪和偷税罪被处有期徒刑，根据公司《股东投资协议》第十八条规定，决定从2007年9月7日起取消吴甲、陈某某投资人资格；2、根据公司《股东投资协议》第十八条规定，吴甲、陈某某丧失股东资格后其股东权益由股东会按上述规定的相关条款处理；3、鉴于吴甲、陈某某的个人行为给公司造成了严重经济损失，公司将追究2人的经济赔偿责任；4、鉴于股东李甲、陈甲、戴甲因自身及其他原因离开公司，向公司提出退股申请，经公司同意后办理了退股手续，3人的股东权益由股东会做出相应处分；以上事项表决结果，同意71.5万股，占总数的71.5%。

2011年9月29日，陈某某诉至原审法院，请求判令：2007年9月7日宏胜公司股东会决议的第一条、第二条内容即关于从2007年9月7日起取消其投资人资格和将其原股东权益交由股东会处理的决议内容无效。

宏胜公司在原审诉讼中确认，宏胜公司的注册资本现仍为100万元，宏胜公司的工商登记信息中陈某某名下的股权还未变更，对于收回陈某某的股份今后将在其他股东之间进行协议分配。三、注册资本认缴制的法律问题1、关于资本的含义和作用

出资/出资份额/股份/股权

资本/股本注册资本

声明资本/名义资本

法定资本/授权资本

*资本作用：经营、保护债权人、警告。资本制度的意义：股东承担有限责任的代价。

*法定资本/授权资本

法定资本和授权资本的区别在于：法定资本要求公司设立时一次发行完毕、一次认缴完毕，而授权资本只是一个公司具有的最高资本数额，公司可以在设立之后根据需要并依照程序，分次发行、分次认缴。

2013年公司法修改，并没有改变资本制度本身，即我国仍然实行法定资本而不是授权资本，要求公司设立时，所有的资本必须发行完毕并由全体股东认缴完毕。改变的只是从原来的分期实缴变成了认缴。这对于股东而言，设立公司更加方便：即使现在一时拿不出那么多钱，也不妨碍那些拥有创业雄心的发起人通过设立公司向前迈进的步伐。

*认缴制的含义及意义

第一，认缴制将注册资本对债权人的保护，由原来的虚幻变成了真真切切的保护。债权人已看到这一点，而股东还尚未看清，以为缴纳期限的约定可以保护他们，对抗债权人。 第二，注册资本的核心，是资本真实，股东应当按其承诺，及时、足额地缴纳出资。缴纳期限的约定仅能约束股东和公司，无法约束外部的公司债权人。允许加速到期，可以让股东对其承诺缴纳出资的数额予以认真对待，让其知道担保效果的存在，杜绝出现天价出资、超长期限等现象。 第三，从长远来看，注册资本是僵硬的，不够灵活，忽视了股东也是社会中的商主体，其缴纳出资的能力很有可能随时时间的经过而下降。注册资本捆绑了股东的手脚，不利于提高营造灵活、自由的营商环境。结合域外经验，应当废除注册资本。2、出资义务的加速到期（1）条款解读 《公司法司法解释三》

第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

揭开面纱（公司法20（3））与股东对债权人的补充赔偿责任（公司法司法解释三13（2）），是两类不同性质的责任。

第一，承担责任的主体不同，前者主要是积极股东，无论是否已经实际缴纳出资，不包括消极股东；后者主要是未履行或未全面履行出资义务的股东，不论该股东是否控制公司，是否为大股东。第二，适用条件不同，前者主要是指滥用独立地位和有限责任，给债权人造成严重损害（含义不明）；后者主要是未履行或全面履行出资义务，且公司债务不能清偿（如何解释）。第三，责任性质不同，前者为对公司债务承担连带责任；后者为在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。可见，前者的责任范围更大，其本质为股东有限责任的否定，因此股东可能要承担超过其认缴范围的责任。

公司法司法解释三13（2），对该条的学理解释。

未履行或未全面履行出资义务，是指出资义务已经形成，即股东对公司已经负有出资义务。

多个债权人的情形。

如何理解“公司债务不能清偿”。有两类情形：第一，公司无力偿债（客观不能）；第二，公司拒绝偿债（主观不能）。依据法条之意，以第一种情形为主，第二种情形为辅。如此一来，法院在审理案件时，是否首先要对“公司债务不能清偿”进行司法裁断？（2）股东出资义务是否可以加速到期？

【不能加速到期之理由】2015年12月24日《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》一种意见认为，债务人公司无法清偿到期债务，而股东又有出资款未到期，此时通过出资义务加速到期的方式即可以解决债务清偿问题，所以应当许可此时出资义务加速到期，债权人可以直接向股东主张清偿债务。

另一种意见认为，如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么其往往也资不抵债，或者明显缺乏清偿能力，或者有丧失清偿能力可能。此时按照《企业破产法》第二条，公司已经符合破产条件，所以更应当保障全体债权人的利益。单个的债权追及诉讼不尽符合《企业破产法》第三十一、三十二条的精神。债权人应当申请债务人破产，进入破产程序后再按照《企业破产法》第三十五条使股东出资义务加速到期，最终在真正意义上保护全体债权人利益。以上两种意见中，我们倾向于按照后一种意见处理。所以，在类似诉讼中，法院应当注意向当事人释明，如债务人公司不能通过融资或其股东自行提前缴纳出资以清偿债务，债权人有权启动破产程序。

梳理已有案例，非破产情形不得加速到期的理由，主要包括：

只有在破产程序中才可以；与法定的股东认缴期限利益相冲突；与认缴制初衷相违背；保护全体债权人利益，等等。 【可以加速到期之理由】

司法实务案例的整理，截止2018年4月5日，在北大法宝的司法案例中，以加速到期和出资义务为关键词进行搜索，法宝推荐案例一共有156篇，去除雷同或近似案例之后，剩余37篇，再扣除6篇与加速到期无直接关联的案例，在剩余的31个案例中，有8个案例认为应当加速到期，占样本总数的四分之一左右。这8个案例均为中院的二审判决，年份为：2016/2、2017/5、2018/1，分布地为安徽/2、江苏/2、四川/2、广东/1、内蒙古/1。

（1）安徽省红业医药有限公司与河北浩大医药有限公司等买卖合同纠纷上诉案：安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民终6212号民事判决书

问题在于本案中该三人承诺上述增资款于2044年3月12日前缴清，该承诺能否成为对抗履行上述赔偿义务的理由。本院认为，本案中闫振峰、闫振权、耿彦秋三人对于浩大公司拖欠红业公司货款的补充赔偿责任应不受该承诺影响而仍得以成立，理由如下：第一，在认缴制下，公司股东的出资义务只是暂缓履行，而不是永久免除，在公司经营发生重大变化时，债权人应有权要求股东缴纳出资，用于清偿公司债务。因为在注册资本认缴制下，公司股东作出的在一定期限内缴纳（或增加）出资的承诺规定在公司章程中，备案在工商登记资料中，对外具有公示效力，该承诺对股东具有约束力，对债权人也会产生一定的预期，但当上述承诺和预期的条件发生重大变化，如本案中之情形，已出现浩大公司经营困难，无法履行多项生效裁判时，如再坚持股东直到认缴期限届满才负有出资义务，则只会产生资本认缴制成为债务人逃避债务借口的恶劣后果。第二，判令闫振峰、闫振权、耿彦秋对浩大公司的欠款承担补充赔偿责任，符合平衡保护公司债权人和公司股东利益的立法目的。公司法中的有限责任制度原则上要求股东以出资额为限对公司债务承担有限责任，这有利于保护股东利益。如果在公司负债累累的情况下，仍然固守认缴制下的股东一直要等到承诺期限届满才负有缴纳出资义务的理念，则实际上在鼓励股东滥用公司独立人格。在公司负有巨额债务的情况下，公司股东采取认缴制的期限利益就失去了存在的基础，此时认定其出资义务提前到期，更有利于保护债权人利益。第三，责任财产制度也要求资本认缴制下的公司股东在公司出现重大债务时缴纳出资，以对外承担责任。公司应以其全部财产对外承担债务，全部财产不仅应理解为包括公司现有的实际财产，也当然包括认缴制下股东承诺在将来的出资（也可将其理解为公司对股东的债权）。

（2）陈昌旭等与钟璐股权转让纠纷上诉案：四川省绵阳市中级人民法院（2017）川07民终949号民事判决书

本案中，目标公司股东于2015年10月19日召开股东会并形成决议，决议事项为“（1）股东双方按照股份持有比例于2015年10月31日前向公司注入资金（陈昌旭出资304.755万元，钟璐出资249.345万元），用于支付工程款项、日常开支及后期设备设施采购安装等费用。”对这一决议，小股东钟璐虽然持了异议，但其异议是不符合情理的。因为在公司章程中载明有钟璐的出资时间为2013年7月4日至2022年7月4日，在目标公司工程项目急需资金支付工程款项、日常开支及后期设备设施采购安装等费用时，负后续出资义务的钟璐（包括陈昌旭）本应主动依照《中华人民共和国公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定履行后续出资义务，以促成目标公司工程项目尽快完工验收并取得危险化学品经营许可证。钟璐的代理人提出后续出资的最后期限是2022年7月4日，所以钟璐可以等到2022年7月4日才出资，这是对公司法的误解和对本案目标公司章程的误解。退一万步说，就算是2022年7月4日才最后到出资期，就本案的情况而言，也应该加速到期，早出资，早完工，早验收，早投产，不是更能保护各方投资人的利益吗？

（4）成都市中油石油钻采物资有限公司与邛崃市龙茶庄园旅游开发有限公司等房屋租赁合同纠纷上诉案：四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终1754号民事判决书

第一，人民法院应对股东认缴出资期限利益和债权人权益均衡保护。《中华人民共和国公司法》第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”该法第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。上述法律规定确立了有限责任公司的认缴资本制，股东以其认缴的出资额对公司承担有限责任。但公司法第二十条第一款、第三款规定，公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，如滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。因此，龙茶庄园公司作为有限责任公司，该公司及其股东基于认缴资本制所享有的权利是相对的，在适用公司法过程中应在充分发挥认缴资本制积极作用的同时，注意对公司债权人权益的保护。……

第三，在公司不具备维持正常经营的情况下应加速股东的出资义务。众所周知，公司的财产来源于股东的出资和经营中的积累，公司以其财产为限对外承担责任，股东的出资是公司对外承担责任的重要来源。虽然法律赋予了公司股东可以对缴纳出资的时间及比例自行作出约定，但该约定应与公司开展的正常经营活动相适应，否则可能成为股东逃避债务的工具，该做法不利于保护公司债权人的合法权益，也不符合认缴资本制的立法目的。本案中，龙茶庄园公司股东认缴资本3000万元，同时约定股东在2034年6月10前缴纳，在龙茶庄园已经租赁案涉房屋用于办公的情况下，公司的股东应当提前履行与该经营活动相适应的出资义务，否则出租人的债权根本无法实现。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。根据该规定，因喻鹏、喻鲲、陈宏、郑启明、沈素琼未履行出资义务，即使股东之间约定的出资期限尚未届满，但为均衡保护股东认缴出资期限利益和债权人合法权益，上述股东仍应在未出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任。

（5）刘峰等与谭四等提供劳务者受害责任纠纷上诉案：安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民终471号民事判决书

本院认为，第二十二条第二款规定：公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。阜阳利丰公司自2016年3月2日成立至今，刘峰、杜诗海作为公司股东，未向公司实际出资，公司实收资本为0元，谭四受伤后花费医疗费数额巨大，阜阳利丰公司仅支付了22500元而未再继续支付，阜阳利丰公司的住所地系刘峰家中，刘峰、杜诗海未提供证据证明公司有不动产、有关债权等财产，即就公司现状来看无财产可用于清偿上述债务。公司章程是公司的自治规范，其目的旨在约束公司、股东及其高级管理人员，使其按章程约定行使权利、履行义务，而不能成为公司逃避债务的依据。如按阜阳利丰公司章程，刘峰、杜诗海至2036年才履行出资义务，则谭四的损失无法得到及时赔偿，侵犯了其合法权益，亦有违公司设立本意。故一审认定阜阳利丰公司的财产不足以赔偿谭四的损失，判令刘峰、杜诗海分别在50万元未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任并无不当。

（6）南京贝荣投资有限公司等诉江苏东恒律师事务所等合同纠纷案：江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终7556号民事判决书关于补充清偿责任的范围。股东对公司负有缴纳出资义务是法定义务。新修订的《公司法》实行注册资本认缴制度，股东可以自主约定出资额、出资方式、出资期限，但股东的出资义务只是暂缓缴纳，而非永久免除。根据公司法司法解释（二）的相关规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产；股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资；公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述规定在公司破产清算状态下股东出资责任可以加速到期。本案所涉法律问题是：在股东出资期限尚未届满、公司不能清偿到期债务但也未进入破产清算程序的场合下，股东出资责任可否加速到期。对此，新修订的公司法并未给予明确回答，理论也存在否定说、肯定说和折衷说的争论。本院认为，综合本案具体案情，应判令贝荣公司各股东的出资责任加速到期。

理由为：首先，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，而公司的全部财产由全体股东的出资构成，包括已经缴纳的部分出资和认缴后尚未到期的出资。当公司的全部财产不足以清偿到期债务时，债权人要求股东尚未缴足出资的股东承担补缴责任以清偿公司债务，并不违背股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任的规定。本案中，东恒律所的诉请是要求各股东在未出资本息范围内承担补充清偿责任，即适用前提是公司财产无力清偿到期债务。此时，如果仍完全固守认缴制下股东一直到认缴期限届满时才可履行出资义务，则不仅逼迫债权人提起破产算程序，使得本可以破解经营困境、能够渡过难关的公司彻底陷入生存危机，损害股东的长期收益，消耗有限的司法资源，而且也可能产生一种不适当的效果：让恶意负债的股东悠然自得地待在这一保护伞下，看着债权人急切而又无可奈何的样子暗自窃喜。相比之下，法院在审理中根据具体案件直接判令股东承担补充清偿责任，更能保护债权人的合法权益，维护市场正常经济秩序。其次，认缴期限是股东对社会公众包括债权人所作出的出资承诺，此承诺对股东是一种约束，对相对人如债权人则是一种预期。当公司无力清偿到期债务，且股东又违背承诺不履行到期出资义务时，相对人对股东原认缴期限的承诺的信任就会丧失，对原认缴期限的预期就被颠覆。此时，如让股东继续享受延期缴纳出资的期限利益而不承担相应的风险和责任，则资本认缴制将有可能沦为个别股东逃避法律责任的借口。本案中，各股东均未缴纳首期认缴的到期出资，已经违背了认缴的出资承诺，债权人对各股东认缴期限的预期已失去了存续基础。最后，资本认缴制下法律赋予股东认缴期限的权利，旨在激活公司的市场活力和竞争力，发挥市场在资源配置里的基础性作用，资本认缴制不应成为个别股东转移公司财产、规避债务、损害债权人债权的法宝。

（8）钟永强诉谢剑彪等装饰装修合同纠纷案：广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民终2599号民事判决书

钟永强提出上述上诉请求的法律依据为《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任的，人民法院应予支持……”以及第三款“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持……”的规定。根据本案已查明的事实，谢剑彪、张燕、李桂英作为泰丽宫公司的前股东或现股东，根据股东会决议的约定，因尚未至股东出资期限，均未履行出资义务，因此本案争议的焦点问题的解决根源又在于对上述法律规定“出资义务”的理解适用，即仅指已经到期出资义务抑或既包括到期出资义务也包括未到期的出资义务。

对此本院认为，上述法律规定未明确“未履行或者未全面履行出资义务”中的“出资义务”不包括未到期的出资义务，该“出资义务”解释为既包括到期出资义务又包括未到期出资义务，更符合保护各方利益的公平原则，具体理由包括几方面：首先，从利益衡量的角度看，股东与债权人之间相比较，债权人的利益更值得保护，这也符合公司法的立法精神。其次，未出资股东承担补充赔偿责任是在公司不能清偿债务时才承担的责任，是公司承担责任之后的第二位责任，其已经获得公司独立人格的“隔离”保护。更为关键的是，根据《破产法》的规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向法院提出对公司进行重整或者破产清算的申请。相对于重整或者破产清算，让未出资股东承担补充赔偿责任，可以避免公司遭受破产清算，从而使企业维持经营，这不仅有利于公司利益，也有利于股东整体利益。再次，上述法律规定涉及的是股东与第三人的关系，是基于法律的特别规定而产生，股东与股东之间，股东与公司之间属于公司内部关系，是基于章程等产生的合同关系，股东与债权人之间属于外部关系，合同关系只具有相对性，当事人之间的内部约定通常不能产生约束第三人的效力，股东对债权人的责任承担并不以其违反合同义务为基础。分期缴纳出资义务的股东其依然享有有限责任公司的股东待遇，并未因出资义务加速到期而实质增加其出资义务。最后，《中华人民共和国公司法》采用认缴制，允许股东分期缴纳出资，其默示条件应当是公司尚未陷入支付不能的紧急状态，因此当公司陷入支付不能的境地时，有必要加速股东分期缴纳出资义务的到期。综上分析，李桂英、张燕属于上述法律规定中所指的未履行出资义务的股东。

【加速到期的理由和意义】

第一，注册资本的功能之一，是对公司债权人提供保护（另外还有经营功能和警告功能）。在实缴制下，因为注册资本反映的是过去的、历史的、静态的、抽象的信息，在公司经营过程中可能早已损害，所以给债权人提供的是虚幻的保护。而在认缴制下，因为注册资本有可能因缴纳期限尚未到来而由股东将来缴纳，因此不可避免地为公司债权人提供了一种实实在在的保护。认缴可以看成是股东将来向公司缴纳出资的承诺。有学者认为，这种承诺构成了对公司债权人的担保。股东的偿付能力也可能发生变化，在缴纳出资的期限内，如果股东因为偿付能力变化而无力实际缴纳出资，股东可以通过股东会决议减少注册资本，从而减少其对公司的出资债务，但是股东要对债权人提供担保，如果公司无力偿债，股东在其减少的认缴出资的范围内，对债权人承担责任（德力西案）。

第二，注册资本的核心在于资本真实，即要求股东按其所认缴的数额，实际向公司缴纳出资。至于是一次性缴纳，还是分期缴纳，只是缴纳方式或期限的不同，并没有改变股东应当实际、足额缴纳的义务。股东在章程中约定缴纳出资的期限，可以视为是股东和股东之间、股东和公司之间达成的协议。这是一种内部关系，在公司正常经营过程中可以有效约束股东及公司。但是当公司不能清偿债务，且公司债权人介入时，这已经变成了一种外部关系，股东不能以彼此之间的约束来对抗债权人。对于债权人而言，股东所承诺缴纳的出资，无论何时缴纳，都构成了责任财产。区分内外关系，是公司法上的一个重要原则，例如关于法定代表人之人人争夺的认定（大拇指案）。

第三，不能加速到期的理由之一是要保护全体债权人，因此只有进入破产才能加速到期。这个观点是否正确，如何反驳？

首先，据上分析，即使缴纳期限已到来，公司法司法解释三13（2）也没有强调、反映或隐含一定要用破产来解决问题这个思路。其次，反向思维。如果公司有数个股东，只有一个股东因缴纳期限未到而没有出资，其余股东都已出资。现在公司不能清偿债务，如果该股东加速到期、履行出资义务，则公司即可偿还债务，得以继续经营，但是如果不能加速到期，这意味着公司是否进入破产，就掌握在该股东手中。其余股东均希望公司存续，但是该股东希望公司破产，坚持不加速到期，而法律站在该股东这一边的话，其结果一方面对其他股东不公平，另一方面增加了司法成本和交易成本。法律条文应当减少成本，提高效率，而不是相反。 公司法司法解释三13（2），债权人为什么可以直接和股东发生关系，要求股东承担补充赔偿责任？合同法依据为，债权人行使撤销权（但不完全是，因为不应当受行使期限的限制）。公司法依据为，资本三原则，特别是资本确定、资本真实原则。

第四，在立法上，要审视且完善加速到期的条件。对加速到期的条件予以规定，能够打击那些试图借助约定很长的缴纳期限而逃避缴纳出资义务的股东。难点在于，该条件应当是什么；为此，可能需要法律的进一步改革。

一是法律赋予公司董事在任何时候向其股东催缴出资的权力。公司是资本的实际使用者，因此只有公司知道在什么时候需要资金，何况该资金已经由股东承诺缴纳。章程对缴纳期限的约定，受限于公司对该法定权力的行使。二是法律规定，在某些情况下，公司董事负有义务向股东催缴出资，例如当公司的实际资本低于其注册资本的一半，或者当公司的资产负债率达到一定的数额，或者当公司因支付能力不足而违约或被诉至法院等。这些情况通常和公司的经营和财务状况紧密相关。如果不再采取催缴出资等措施，有可能对公司造成直接损害，从而危及债权人的利益。债权人可以请求公司及时向股东催缴出资，如果公司在接到该请求后不采取任何行动，债权人可以追究公司董事的个人责任。3、未缴纳股权的转让 【案例】如果S是A公司成立时的发起人、大股东，但是在缴纳期限尚未到来之前，S将其股权全部转让给L、Y和B公司。S是否要对A公司债务承担责任，如要，承担什么责任？

第一，缴纳出资期限尚未到来，股东是否可以转让股权。 第二，缴纳出资期限尚未到来，如果股东可以转让股权，那么在股权转让后，对于受让人向公司缴纳出资的义务，该股东是否仍要承担连带责任。 《公司法司法解释三》13（3）：股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 《公司法司法解释三》18：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。（1）厦门路虹建设工程有限公司、赖坤香股东损害公司债权人利益责任纠纷案：福建省三明市中级人民法院(2018)闽04民终636号民事判决书【一审】一审法院认为，股东损害公司债权人利益纠纷是指公司股东因滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，对公司债务承担责任的商事纠纷。路虹公司主张赖坤香、毛雪连、毛显彬、陈日亮、连堃、雷晖存在未足额缴纳出资及未依法履行出资义务即转让股权情形，致使宝鼎公司无财产可供执行，损害债权人路虹公司利益。一审法院认为，宝鼎公司章程约定的股东认缴出资期限尚未届满，股东出资的义务由公司章程规制，在公司章程规定的出资期限等条件成就前，不存在股东未履行或者未全面履行出资义务的违法行为，路虹公司要求公司股东对公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求缺乏法律根据，应予驳回。【二审】本院认为，《中华人民共和国公司法》及相关司法解释未对股东认缴出资期限尚未届满即将未实际出资的股权在符合法定程序的情形下予以转让作出禁止性规定，故路虹公司以赖坤香、毛雪连、毛显彬、陈日亮、连堃、雷晖之间股权转让是以合法形式掩盖恶意逃避清偿公司债务的非法目的之上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。且宝鼎公司目前未进入破产或解散程序，路虹公司要求赖坤香、毛连、毛显彬、陈日亮、连堃、雷晖对认缴出资加速到期无法律依据。故一审法院以宝鼎公司章程约定的股东认缴出资期限尚未届满，不存在股东未履行或者未全面履行出资义务的行为，驳回路虹公司诉讼请求并无不当。（2）中国金谷国际信托有限责任公司与浙江优选中小企业投资管理有限公司营业信托纠纷执行案——执行程序不适用股东出资义务加速到期：北京市高级人民法院（2016）京执复106号、（2016）京执复107号民事裁定书（《人民司法·案例》2017年第29期）【裁判要旨】执行程序中，人民法院不能支持债权人的股东出资义务加速到期请求权。公司股东会形成推迟出资缴德期限的决议，影响资本充实的，可认定推迟出资缴纳期限的股东构成出资不实。变更、追加股东为被执行人承担出资不实责任的范围限于未出资到位的金额，不包括未出资到位金额的利息。4、认缴制下的资本减少

（1）基本含义

减少资本的原因主要是，有时候公司的资金超过了公司经营的需要。公司为了把精力集中到一些主要的业务上面，会出售多余的财产。出售所得的资金返还给股东，从而减少了公司的资本。有时侯，由于经营不善或遭受市场冲击，公司的帐面已经不能真实地反映公司的资金情况，公司需要减少资本，压缩规模，从而弥补损失，能够继续向股东分红。

*区分两种情形

-已发行资本的减少：认缴制下，已认缴但未缴纳的资本，一旦较少，意味着股东对公司/债权人承担责任的范围减少了，实践中引发争议

-未发行资本的减少：未发行的授权资本数额的减少。 *减少资本的方式

-同比减资和不同比减资；

-返还出资的减资、免除出资义务的减资和注销股权或股份的减资；

-减少股份数额和减少股份金额。

*债权人保护程序

《公司法》177：公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。 公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。 【案例分析】

陈某于2016年8月2日向梁某借款200万，借期10天，由甲公司担保。8月23日，梁某起诉陈某归还借款本息，甲公司承担保证责任。该案于2017年12月二审终审。

甲公司原注册资金100万。2015年股东会决议增资至400万，由顾某出资400万，认缴出资时间为2024年8月30日。2016年10月11日甲公司股东会决议减资由500万减至100万，在当地报纸公告，未通知梁某。梁某起诉认为减资程序违法，要求顾某在减资范围内承担补充清偿责任。问题一：这里的债权人是确定的债务吗？其担保债务的债权人包括诉讼中或者尚未诉讼的保证债务之债权人是否亦在通知之列？

问题二，顾某增资时间为2024年8月，公司减掉未到期出资对梁某债权人是否有损害，梁某能否主张？假定梁某有权主张，那么顾某出资期限能否认为其不当减资，应立即清偿？还是认为应判令顾某在2024年以后公司仍不能清偿时才承担责任？

问题三，减资行为系所有股东行为，其他股东应否承担责任。

（1）上海德力西集团有限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷案：上海市第二中级人民法院2017年1月17日民事判决书（《最高人民法院公报》2017年第11期（总第253期））

[裁判摘要]一、公司减资时对已知或应知的债权人应履行通知义务，不能在未先行通知的情况下直接以登报公告形式代替通知义务。二、公司减资时未依法履行通知已知或应知的债权人的义务，公司股东不能证明其在减资过程中对怠于通知的行为无过错的，当公司减资后不能偿付减资前的债务时，公司股东应就该债务对债权人承担补充赔偿责任。（问题）认缴的出资期限届满前，作出减资决议未依法通知债权人，股东是否应向债权人承担责任？（2）万丰光伏公司诉广力投资公司、丁炟焜等因公司不当减资股东承担补充赔偿责任案：江苏省高级人民法院(2015)苏商终字第00140号民事判决书[裁判摘要]注册资本作为公司资产的重要组成部分，既是公司从事生产经营活动的经济基础，亦是公司对外承担民事责任的担保。注册资本的不当减少将直接影响公司对外偿债能力，危及债权人的利益。公司在股东认缴的出资期限届满前，作出减资决议未依法通知债权人，免除了股东认缴但尚未届期的出资义务，损害债权人利益，债权人起诉请求股东对公司债务在减资范围内承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。

本案中，在广力投资公司与万丰光伏公司发生硅料买卖关系时，广力投资公司的注册资本为2500万元，后广力投资公司注册资本减资为500万元，减少的2000万元是丁炟焜、丁一认缴的出资额，如果广力投资公司在减资时依法通知其债权人万丰光伏公司，则万丰光伏公司依法有权要求广力投资公司清偿债务或提供相应的担保，万丰光伏公司作为债权人的上述权利并不因广力投资公司前期出资已缴付到位、实际系针对出资期限未届期的出资额进行减资而受到限制。

基于广力投资公司违约延期付款给万丰光伏公司造成损失的客观事实，以及股东负有诚信出资担保责任以保障公司债权人的交易安全的基本法律原则，在广力投资公司减资未依法通知债权人万丰光伏公司的情形下，判令丁炟焜、丁一在减资范围内对广力投资公司不能还款部分承担补充赔偿责任，既未超出丁炟焜、丁一认缴的出资额，也与其在减资过程中向工商管理部门出具的关于“在法律规定的范围内提供相应的担保”的说明不悖，未超过其合理预期，合法正确。四、公司对外担保纠纷（一）法院处理案件的若干思路 1、《公司法》16/《合同法》52

《公司法》

第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 《合同法》

第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

合同法第52条，通常和公司法第16条第1款和第2款结合起来适用。但是，大量案例表明，第16条的强制性规定是管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，所以违反该条，不影响对外担保合同的效力。

第一，“依照公司章程规定”的本意，在于从董事会或者股东会决议中选择其一，即使章程没有做出选择，也必须要由董事会或股东会决议，至于此时，到底该如何确定董事会还是股东会，与两者之间的权限划分有关，需另行讨论。（问题）如何理解“依照公司章程规定”？如果公司章程没有规定，如何确定哪个机关有权决定担保事项？（1）上海创宏建筑材料有限公司与上海农村商业银行股份有限公司吴淞支行保证合同纠纷上诉案—公司对外担保法律效力的司法认定：上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民三(商)终字第182号民事判决书（《人民司法·案例》2009年第14期）【裁判要旨】公司法第十六条第一款并非强制性条款，当章程就公司为股东和实际控制人以外的人提供担保予以“沉默”时，法院首先要根据不同案情判断涉讼担保的决定权系自然授予董事会还是复归于股东会，进而认定担保行为的效力。公司担保行为本质上属于经营行为，当不具有负外部风险性时担保决定权自然授予董事会；当担保行为产生负外部性风险时，则该担保决定权应复归于股东会。即使担保决定权属于股东会，债权人对担保人提供的同意担保的股东会决议只负形式审查之责。（问题）如果公司章程对担保事项没有规定，公司已经在担保协议上盖章，那么对外担保是否还要经过股东会或董事会的决议？（2）金引国诉丰隆置业（湖州）有限公司、励伟臻民间借贷纠纷案：浙江省高级人民法院(2011)浙商外终字第63号民事判决书【裁决】丰隆公司的财务部门在借条上加盖印章的行为，表明公司对钱伟民在借条上签字的行为是知情并且许可的。钱伟民的行为应当被认定为履行公司事务的职务行为，即应认定丰隆公司已对励伟臻向金引国的借款作出了担保承诺。

而丰隆公司的章程中并未对担保事项作出规定，更未规定担保限额问题。因此，丰隆公司的对外担保行为无须再经董事会或股东会、股东大会的决议，其对外担保行为合法有效，丰隆公司应当对其作出的有效担保行为承担担保责任，故原判确定丰隆公司对励伟臻的债务承担连带清偿责任并无不当。

第二，公司法从本质上看，是组织法。一定程度上，是兼具行为法的组织法。公司法主要是商事主体法，但是也具有商事活动法的特点。所谓商事活动法，是指直接调整具体的商事经营活动的法律规范，例如合同法、代理法、票据法、信托法等。公司法不仅规定了公司的设立、变更、组织机构等内部关系，也规定了公司所从事的某些直接的商业经营或交易活动，例如发行股票或债券的条件和程序等。第16条的本意，在于规制公司对外担保时需要履行的内部决议程序，但是没有提及内部决议程序与外部交易效力之间的关系。外部交易的效力，实则交给行为法（例如合同法）去解决。

第三，大部分案例认为，第16条第1款和第2款，是管理性强制性规定，不是效力性强制性规定。即使没有遵循内部决议程序，也不对外部第三人（债权人）产生约束力。但是，在个别案例中也有例外，认为没有履行内部决议程序提供的对外担保无效。（问题）没有履行内部决议程序提供的对外担保无效。主合同有效而担保合同无效的情况下，根据担保法司法解释第7条处理。（3）中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司诉深圳市赛臣软件科技有限公司、江西省翠林山庄有限公司等借款合同纠纷案——公司未经董事会或股东会决议通过而为他人提供担保的效力及其责任的认定：广东省高级人民法院(2012)粤高法民二终字第19号民事判决书【裁判要点】公司未按照《中华人民共和国公司法》第十六条的规定经董事会或股东会决议通过而对外提供担保的，人民法院应当认定担保行为无效。在主合同有效而担保合同无效的情况下，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，结合债权人、担保人的过错责任大小，在主债务人不能清偿债务部分的1/2幅度范围内认定担保人承担赔偿责任。

第四，公司法第16条所指的公司，也包括一人公司。一人公司也可以对其股东提供担保，但是不能借助担损害资本维持原则。（问题）一人公司，能否为其股东提供担保？（4）常州柯尼马电动车有限公司与卜邦干担保责任纠纷上诉案—一人公司为股东担保的效力：江苏省常州市中级人民法院(2009)常民二终字第0451号民事判决书（《人民司法·案例》2010年第4期）【裁判要旨】在章程没有禁止性规定的前提下，应当允许一人公司为其股东提供担保。至于是否损害公司债权人利益，则属于民法中撤销权的范畴，不属于公司法的调整范围。如果股东借公司担保损害资本维持原则，甚至抽逃出资，则可以援引公司法关于股东抽逃出资或者股东滥用公司法人地位等法律规定，追究股东的法律责任，但并不能据此否定一人公司为股东担保的法律效力。 第五，公司法第16条没有涉及不遵循内部决议的对外担保（交易）的效力。这个问题，后来在公司法司法解释四、民法总则中得到了回应。需要注意：第一，民事法律关系；第二，善意相对人。如果该担保对公司有效，则要考虑相对人是否善意。

《公司法司法解释四》

第六条股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

《民法总则》

第八十五条【决议的撤销】营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

2、《合同法》49/《民法总则》172

《合同法》

第四十九条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

《民法总则》

第一百七十二条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

*表见代理的含义及其构成要件。（问题）使用公司废弃印章为借款提供担保，是否构成表见代理？（5）扬州中润生态工程有限公司诉周步芳等公司民间借贷纠纷案：江苏省扬州市中级人民法院(2017)苏10民终1742号民事判决书【裁判观点】使用公司废弃印章在担保函上盖章的行为，足以使第三人基于合理信赖，相信其有代理权，因而构成表见代理。公司内部管理不善（没有取得股东会决议），并不涉及至债权人，不能成为免出担保责任的理由。（问题）在哪些情况下，不构成表见代理？（6）广州凯得小额贷款有限公司诉惠州市南线客运站有限公司等民间借贷纠纷案：广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终1544号民事判决书【裁判摘要】表见代理不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

但是凯得公司对英托公司涉南线客运站的贷款达3700万元，逾千万元贷款的担保，凯得公司既未要求担保人南线客运站的法定代表人到场签约，又未要求南线客运站提交签约人的授权委托书原件，甚至对由该公司制作的格式合同《最高额保证合同》中明确约定南线客运站的授权委托书应当办理公证之条款都置之不理，轻信行为人邓耀海，行为人邓耀海不是南线客运站的法定代表人，其亦未在南线客运站的办公场所签订合同，其仅为南线客运站的一名董事，既未按董事履行职责的法定方式履行职责，亦未按《最高额保证合同》的要求提交相关授权，凯得公司对南线客运站的贷款担保及邓耀海的行为缺乏应有的注意，明显存在过失，故本案不构成表见代理。

3、《合同法》50/《民法总则》61 《合同法》

第五十条【法定代表人越权行为】法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 《民法总则》

第六十一条【法定代表人】依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

如何理解“超越权限”？法定代表人享有代表权，其行为代表了公司。其他人享有代理权，必须在公司授权范围内行事。传统意义上的权限，适合公司目的/经营范围有关的。如果公司章程的条款对于公司可以经营的范围做出了限制，那么公司必须在此范围内行事，否则构成了越权经营/越权交易。越权交易经历了早期的无效，到后来的可撤销（保护交易相对人），再到现在的有效。 【参考英国法的规定】

超越权限，是不是等同于“没有履行决议程序”？ 担保是否是公司的内在权力，是否属于经营范围？即使公司章程没有规定，是否也属于公司的正常经营？对于相对人而言，如果担保是公司的内在权力，那么如何去判断是否“超越权限”？如果认为法律规定即为明示，相对人必须要依法审查董事会或股东会决议，那么是否意味着超越权限，等同于没有履行决议程序？

公司对外提供的担保，是否还需区分有偿和无偿？如果为无偿，则为公司的内在权力。如果是有偿，则属于公司经营范围的一部分？

（问题）谁来证明超越权限？（7）杭州萧山临浦镇资产经营公司诉浙江加兰节能科技股份有限公司等企业借贷案——未经股东会（大会