日本式与德国式罪数理论比较研究

日本式与德国式罪数理论比较研究

刑法方法论的重要组成部分是将法律规定作为事件的大前提，在事件事实的小前提内定罪和惩罚，并根据判决的适用形式制定刑法。但在现实中，相应的行为数是相应行为的规范，相应行为的行为对应于规范，相应行为的行为对应于规范的行为。如何处理这种情况，形成了不同的理论。日本的理论称为犯罪理论，德国的理论称为竞争理论。我国早期是没有这方面的理论的,改革开放后学习日本建立了罪数论,但是存在诸多问题。现在有越来越多的呼声要求转向德国的竞合论,到底如何看待这一现象以及事实与规范复数对应时如何处理,本文尝试在对日本罪数论、德国竞合论的分析和解读以及我国罪数论的现状进行分析的基础上提出自己的解决方案。一、日本刑法的一罪三罪体系日本刑法理论界确定罪数的标准有着不同的学说,分别是:第一,犯意标准说,即以行为人的犯罪意思的个数作为确定罪数的标准;第二,行为标准说,即以犯罪行为的个数作为确定罪数的标准;第三,法益标准说,即以被侵害的法益的个数作为确定罪数的标准;第四,构成要件标准说,即以构成要件的符合次数作为确定罪数的标准;第五,个别化说,即以罪数的不同种类采取不同的区分标准;第六,可罚类型的不法评价说,即以构成要件所预定的实质的可罚类型的不法所作的整体评价次数作为确定罪数的标准;第七,犯罪标准说,即对犯罪的成立要件作综合的考虑,在构成要件的层面上能够进行判断的就按照构成要件标准说进行处理,如果不可能的话就应当考虑违法性,进而在有必要的情况下考虑责任,进行阶段性的考察。虽然理论有多种,但居于通说地位的一直是构成要件标准说。关于罪数论的体系,也是有争论的问题,本文以大多数学者的观点,将罪数分为本来的一罪、科刑上的一罪和并合罪来说明。第一,本来的一罪是指犯罪成立上的一罪,即符合一次构成要件符合性评价的事实。主要包括集合犯、结合犯、法条竞合以及不可罚的事前行为、事后行为。第二,科刑的一罪指的是尽管在实体法上认定构成数罪,但在科刑上作为一罪处理,即日本刑法第54条规定的“按照其最重的刑罚处断”的情形。科刑的一罪主要包括两种情形:一是一行为同时触犯数个罪名的犯罪形态即观念的竞合,另外一个是指数个行为作为犯罪的手段行为或结果行为触犯其他罪名的情况即牵连犯。日本的判例和通说认为,科刑的一罪在犯罪成立上是数罪,在刑法适用上是一罪,但由于对于想象竞合犯、牵连犯日本刑法第54条规定,“按照其最重的刑罚处断”。易言之,主要考量最重的法定最高刑与法定最低刑,在二者之间决定刑罚。有学者认为,科刑的一罪具有作为犯罪论的罪数论和量刑论的刑罚论的双重性质。第三,并合罪指的是符合日本刑法第45条规定情况的情形,即“未经确定判决的两个以上的罪”。并合罪是数罪俱发,它是实质数罪。对于并合罪的处断,基于不同情况依照吸收主义、加重单一刑主义、并科主义决定总和刑。具体地说,在死刑、无期徒刑与其他刑罚之间采用吸收主义;有期徒刑之间是加重单一刑主义;财产刑与其他刑罚之间以及财产刑相互之间基本上是并科主义。综上所述,可以看出日本罪数理论具有下列特点。第一,日本刑法的罪数论体系是名为三元分立的本来的一罪、并科的一罪和并合罪的体系,实为二元分立的一罪与数罪(包括科刑的一罪与并合罪)分立的体系。第二,日本的罪数论虽然定位于犯罪论但是和刑罚论密切相关。科刑的一罪、并合罪是数罪形态。行为人的行为符合这两种形态时,该两种数罪形态理论对行为人的科刑问题进行了处理。比如,对行为人怎样科刑,采取单处、加重,还是吸收等方法以决定其总和刑。因而,日本的罪数论不仅是犯罪论的问题,还是刑罚论的问题。基于日本刑法54条的规定,科刑的一罪的处罚采用结合原则(即在最重的法定最高刑和最重的法定最低刑之间决定刑罚),因其处罚原则的这种独特的规定,因此和本来的一罪、并合罪并立。由此可以看出,日本刑法将罪数大致分为三类:本来的一罪(具体可以分为单纯一罪、法条竞合、包括一罪等)、科刑上的一罪以及并合罪。与此相对应的科刑原则是单一刑原则、结合原则、限制加重原则。第三,日本刑法理论界确定罪数的标准通说是构成要件标准说,但在实际的运用中很复杂。因为构成要件由行为、结果和犯意等多种构成要件要素组成的统一体,日本刑法尤其需要注意构成要件性评价中要区分同质包括性和异质包括性。构成要件性评价的同质包括性指的是构成要件将犯罪意思、犯罪行为、法益(结果)等诸多要素综合起来进行构成要件上的评价。行为人实施同一构成要件的行为,即使是数个行为,比如集合犯、结合犯、包括的一罪等情况,只需要进行一次构成要件评价。从法益的角度考虑,对于同一构成要件内的数个法益被行为人实施的行为侵害时,同样只需进行一次构成要件评价。例如放火烧毁数个建造物。构成要件性评价的异质包括性是指当具体犯罪事实不能被同一构成要件完全涵盖时,就需要用多个构成要件对犯罪事实进行多次评价。它也包含两种情形;一是法条竞合;二是数行为分别触犯了不同的构成要件,但其中一个犯罪构成要件已经对案件事实进行了全部评价,例如不可罚的事前行为与不可罚的事后行为(广义的吸收关系)的情况,只存在一次构成要件评价。因此,日本罪数确定的标准,即构成要件标准说在运用上实际是分两个阶段进行的,第一阶段是从行为角度进行构成要件行为单复数的判断,第二阶段从构成要件整体角度进行构成要件次数的单复数的判断。二、德国刑法的罪数概念德国的竞合论仍然是要解决案件事实与规范复数对应的问题,其体系将竞合分为三种:一是法条竞合(不纯正竞合),即一行为表面上数次触犯刑法法规,但对该行为的处理仅适用这些法条中的其中一个,其他的法条则不能适用,其理由在于这些法条之间存在某种重合关系。二是想象竞合,即一行为触犯数罪名的情形,具体地说,行为单数触犯数个刑法法规,或者数次触犯同一刑法法规,前者称为同类想象竞合,后者称为异类想象竞合,对于异类想象竞合犯,采用结合原则科刑。第三,实质竞合即数行为对于数规范构成数罪的情形,对于实质竞合,根据具体情形,有的适用加重原则有的适用并科原则决定总和刑。但是,德国“竞合论的出发点区分行为单数和行为复数”,根据自然意义和规范意义可以分为四种情形:第一,自然意义下的一行为即行为人基于一个意思表示,实施一个行为活动,很显然这种情况下的意思活动是行为单数。第二,自然的行为单数则是指虽然行为人的行为存在复数动作,但这些动作具有一定的特殊性,应当认定为刑法上的行为单数。这些动作的特殊性在于,根据自然的生活观念考察,从空间与时间来看,这些动作乃是在同一意思之下支配做出的。比如多举犯、继续犯、持续实现结果的行为等,例如反复拳打脚踢,也是行为单数。第三,构成要件的行为单数即行为个数的认定最终要根据刑法有关构成要件的规定来判断。即使根据刑法规定,某罪的构成要件行为存在复数情形或复数动作,也应当认定为行为单数。例如复合行为犯,典型的例子是刑法规定的抢劫罪行为由暴力和取财两个动作组成;第四,法的行为单数,行为虽为复数,但根据法规范的整体目的认定整合为一行为的整体行为,典型的例子是连续行为。综上所述,可以看出德国罪数理论具有下列特点。第一,由于法条竞合实质上并不是纯正的竞合,只是出于研讨的便利才放到竞合理论中。因此,德国刑法的罪数论体系形式上是三元分立:法条竞合、想象竞合和实质竞合,实为二元分立的想象竞合与实质竞合的体系。从罪数论的角度看,“全部案件在整体上可被区分为犯罪单数(包括法条竞合)与真实竞合(包括想象竞合、实质竞合)两大类别”,这从根本上来说和日本的罪数论体系区别不大。第二,德国的竞合论在德国刑法中放在犯罪的法律后果一章中,被视为是“犯罪行为理论和不法结果理论之间的缝合点”,其综合了犯罪论与刑罚论两方面的内容。为了正确对犯罪人科处刑罚,适用不同的处刑规定,需要对各种竞合形态进行认定与判断。德国刑法中的竞合理论与日本罪数理论虽然在理论体系上处理有所不同,但其理论所研究的内容都兼具犯罪论与刑罚论方面的功能。第三,德国的竞合论明显地要进行两个阶段的判断。第一阶段判断行为单数和行为复数。判断的标准以及具体分类已经上文叙述,此处不再赘述。三、关于罪数通说的缺失及次要矛盾的区别对待罪数的关系的探讨通过上述对日本罪数论和德国竞合论的分析,可以看出德日理论大同而小异,选择日本罪数论还是德国的竞合论并没有本质的区别,但是德国竞合论体系判断标准明晰却是一大优点,因此,学习德国竞合论的思路,结合我国现行刑法的规定,构建我国的竞合论体系应是未来的方向。我国目前的罪数论体系通说是犯罪构成标准说,其体系是首先分为一罪与数罪。一罪就是指一个犯罪,我国刑法一般将一罪分为三种情况:一是实质的一罪(主要有继续犯、想象竞合犯和结果加重犯等三种情形);二是法定的一罪(结合犯和集合犯);三是处断的一罪(连续犯、牵连犯和吸收犯)。数罪的类型又分为:第一,实质数罪与想象数罪;第二,异种数罪与同种数罪;第三,并罚数罪与非并罚数罪;第四,判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪。考量我国的罪数论通说与德日理论是同中有异、异中有同。相同的情况有继续犯、集合犯、结合犯、想象竞合犯、牵连犯、连续犯等形态,但牵连犯在中国、日本刑法理论中存在,德国刑法没有规定牵连犯;存在差别的是我国刑法有结果加重犯、吸收犯,德日刑法理论没有,而德日刑法理论中的行为单数的类型如多举犯、复合行为犯等,还有同一构成要件评价下侵害的多个法益,以及在构成要件的评价上具有一方被他方所吸收关系下的不可罚的事前行为、事后行为等,我国通说理论没有。从上述我国罪数论与德日理论的简单对比来看,我国的罪数理论有必要对以下问题进行检讨。第一,我国目前罪数通说理论中只有想象竞合犯、牵连犯、吸收犯属于罪数论的问题,继续犯、连续犯、结合犯、结果加重犯应排除出罪数论讨论的范围。下面通过对我国罪数理论通说中的一罪的各个类型作一检讨,分析其余罪数论的关联,以求恢复其本来的应有面貌和地位,让“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”。继续犯的特征是行为持续性,只与追诉时效有关,我国刑法第89条第1款规定:“追诉期限从犯罪之日起计算。犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算”,因此继续犯与罪数无关,主要应该放到刑罚的消灭制度中去讨论,同时可以作为行为单复数进行讨论;想象竞合犯属于一行为对应于数规范,应当属于罪数论的内容;结果加重犯的结果在实际上是基本构成中结果要素的特定形态,可以视为基本构成内容,也与罪数论无关;结合犯在我国刑法中并不存在,进行探讨没有实在意义。在我国由于同种数罪不并罚,集合犯(属于数行为侵害同一构成要件的问题)、连续犯没有单独存在意义,可以作为行为单复数来讨论;牵连犯涉及数行为对应数规范的问题,属于罪数论的内容;吸收犯涉及数行为对应数规范的问题,属于罪数论的内容。第二,牵连犯的问题。首先,牵连犯在我国刑法总则中并没有明确的条文规定,其探讨纯粹是刑法理论上的,一般认为牵连犯的处断规制是从一重处罚。但是我国刑法分则条文对符合牵连犯的处罚规定却分为两种情形,有的是从一重处罚,有的是数罪并罚,也就是说有着不统一的处罚原则。其次,牵连犯和吸收犯区分不清。二者之中至少要取消掉一种。取消掉牵连犯概念,应“能较好地消除目前的混乱状态,有利于正确区分一罪与数罪”。第三,吸收犯的问题。我国的吸收犯大致对应于德日共罚的事前、事后行为(或称不可罚的事前、事后行为)。因此,对于吸收犯,“将其中一部分作为不可罚的事前、事后行为看待,将其中的一部分作为实质数罪看待,将其中的一部分作为法条意义上的吸收关系看待,取消吸收犯的概念,应该是没有问题的”。第四,对于德日理论的行为单数的类型如多举犯、复合行为犯等,同一构成要件下的多个法益等情形应纳入我国罪数论体系中去。第五,法条竞合的问题。法条竞合存在的问题有两个:一是法条竞合的内容。法条竞合可分为两种四类情形:两种是指从属关系的法条竞合和交叉关系的法条竞合。从属关系的法条竞合是指罪名概念之间既存在内涵上的竞合又存在外延上的竞合,具体分为两种情形:一种是外延上的从属关系即独立竞合,指的是一个犯罪构成要件的外延是另一个犯罪构成要件的外延的一部分,而犯罪行为正适合于这一部分的情况,此种竞合对应于德日理论特别关系的法条竞合,这是普通法与特别法的竞合,如诈骗罪和合同诈骗罪的竞合,以及我国刑法第140条规定的犯罪与刑法第141条至第148条规定的犯罪的竞合,都是一般与特殊的关系,适用原则是特别法优于普通法;另一种是内涵上的从属关系即包容竞合,是指一个犯罪构成要件的内涵是另一犯罪构成要件内涵的一部分,但犯罪构成的内容已超出内涵窄的犯罪构成的情况,此种竞合对应于德日理论吸收关系的法条竞合,这是整体法与部分法的竞合,如致人死亡的交通肇事罪与过失致人死亡罪的竞合,适用整体法优于部分法的原则。交叉关系的法条竞合是指两个犯罪的构成要件之间或者外延或者内涵上的部分重合的情况,也存在两种情形:一种是外延上的交叉关系即交互竞合,是指两个罪名概念之间各有一部分外延相互重合,对应于德日理论的择一关系的竞合,这是重法与轻法的竞合,如冒充国家机关工作人员诈骗数额较大财物的诈骗罪与招摇撞骗罪的竞合,其适用原则是重法优于轻法;另一种是内涵上的交叉关系即偏一竞合,指的是两个罪名概念的内涵交叉重合,但实际竞合的内容已经超出重合范围的情形,对应于德日理论中的补充关系的竞合,这是基本法和补充法的竞合,如以出卖为目的拐骗儿童又出卖的,涉及拐卖儿童罪(基本法)和拐骗儿童罪(补充法),适用基本法优先的原则。二是法条竞合与想象竞合的关系,二者要进行明确的区分:首先,二者性质不同,法条竞合是不纯正的竞合,想象竞合是纯正的竞合;其次,二者的适用原则也有明确的区分,法条竞合适用原则如上文所述,想象竞合则是从