“人肉搜索”中的人格权保护探讨

名目“人肉搜寻”中的人格权保护探讨我国“事实婚姻”法律制度的思考论事实劳动关系“人肉搜寻”中的人格权保护探讨“人肉搜寻”正在成为中国互联网的“新宠”。越来越多的“人肉搜寻"大事正在向私刑的性质进展，亟待接受法律的规范。从人格权视角探讨“人肉搜寻”对公民隐私权、肖像权、名誉权的侵害。并提出规制这种行为的重点：确立网站法律责任。１“人肉搜寻”概述“人肉搜寻”是指利用现代信息科技，变传统的网络信息搜寻(机器搜寻)为人找人、人问人的网络社区活动。它不是通过计算机程序来自动实现,而是靠人来供应信息，与google、百度等利用计算机搜寻技术的搜寻不同，它是由提问者提出问题,其他网民以自己的专业背景、亲身经历、社会阅历、个人观点来回答问题，广义的“人肉搜寻"多数情况下可以用来信息共享。从被搜寻的对象来看,人肉搜寻一般可以分为针对某种大事、知识的搜寻、针对特定主体信息的搜寻及混合型搜寻等三大类.对于其次类搜寻而言，往往涉及到对被搜寻主体人格权的保护问题.一般来说，在涉及到被搜寻对象属于自然人的情况下，势必要涉及到该自然人的、姓名、工作单位、家庭住址、电话号码等与人格尊严某始终接关系的一般个人信息，有的甚至还涉及到某些与人格尊严有直接关系的个人信息.在“人肉搜寻”中搜寻人往往擅自将他人的个人信息公布于网络上,由于“人肉搜寻"所依靠的网络社区或论坛具有开放性和交互性特征，一旦参加评论者众多，尤其是涉及到对他人的行为评价，涉及到侮辱、诽谤,即易引发隐私侵权、名誉侵权和肖像侵权问题,因此,侵犯人格权是“人肉搜寻”所常常遇到的一个问题.２“人肉搜寻"中的人格权保护问题2．1隐私权保护问题隐私权是指自然人享有的私人生活安静与私人信息隐秘依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。从已经消灭的“人肉搜寻"大事中可以发现,基本上都有将被搜寻人乃至其家庭成员的姓名、家庭住址、工作单位、电话号码、恋爱史、性生活信息等个人信息公布于网络论坛上的现象.由于立法不明确,理论熟识对于何谓个人隐私、其范围与界限等在熟识上存在很大分歧.“人肉搜寻"中公布他人个人信息的行为是不是一种隐私侵权行为成为最有争议的问题之一。笔者认为,并非任何人格信息都与人格尊严有直接关系,都应该纳入到人格权保护的范围,公布或知悉主体的个人信息和对个人信息的滥用是两个完全不同的问题。一般来说，对于诸如裸照、性生活、恋爱史等、生理缺陷等与人格尊严有直接关系的个人信息一旦公布或被他人知悉，往往就会对我们的人格尊严或精神造成损害。而像电话号码、工作单位等个人信息与人格尊严没有直接关系,披露或公布这些个人信息并不会对主体的人格尊严或精神利益造成任何直接损失或侵害。即使有人知悉并利用了主体的这些个人信息对主体进行侵害，那也是对个人信息的滥用行为,其所侵害的是主体的其他权益，而非隐私权本身。2。2肖像权保护问题肖像是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象.肖像权是自然人对自己肖像上所体现的利益为内容的简略人格权。肖像权作为自然人的简略人格权,所体现的主要是精神利益。法律保护自然人的肖像权,也主要是保护自然人的肖像权中所体现的这种精神利益。对于肖像人格权而言，如果未经许可,擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常可以构成对人格权的侵害.但是，基于新闻报道、舆论监督、公务使用等情形而使用他人肖像的,即使未经许可,一般也不构成肖像人格侵权。在“人肉搜寻”中,只要不是以侮辱、歪曲、丑化等及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常不会构成对肖像人格权的侵害。但是,如果信息征集者或信息供应者如果将他人的裸照放在论坛上，就是一种肖像人格侵权行为.2。３名誉权保护问题公民或法人有保持并维护自己名誉的权利,所谓名誉权，是人们依法享有的对自己所获得的客观评价进行维护、排解他人侵害的权利，它为人们自尊、自爱的平安利益供应法律保障.名誉权主要表现为名誉利益支配权和名誉维护权，凡败坏他人名誉，损害他人形象的行为，都是对名誉权的侵犯，行为人应负法律责任。对于“人肉搜寻”来说，信息供应者供应有关被搜寻者的虚假信息,甚至是捏造事实，从而导致被搜寻者的社会评价降低或名誉受损的情况构成对被搜寻者名誉权的侵害。名誉侵权更多地发生在网友的谈论过程中，在既有的人肉搜寻大事中，网友们往往以侮辱、诽谤、披露诸如性生活细节、个人病史等隐私方式来表达自己对被搜寻者的激愤之情，这种言语超出了言论自由和舆论监督的合理界限,构成了对被搜寻者的名誉侵害。３对“人肉搜寻"的法律规制——确立网站法律责任基于言论自由和舆论监督而公布他人的姓名、肖像、住址、工作单位等个人信息行为本身是合法的、正当的;而只有擅自公布他人的性生活信息、裸照等与人格尊严有直接关系的个人信息才属于隐私侵权行为。目前“人肉搜寻"中普遍存在的问题主要是对个人信息的滥用行为,因此，针对“人肉搜寻”问题，法律应该规制的重点是对个人信息滥用过程中所侵害的权益及其保护。网络信息沟通至少需要三主体，即信息沟通的双方和为信息沟通供应空间场所、技术服务等中介服务的第三方主体——网络服务商(IＳＰ）。就人肉搜寻而言，除了由信息征集者、信息供应者或回答者外,离不开网络空间-—论坛服务的供应者.鉴于其法律地位及其在信息沟通中的功能，各国法律都要求作为中介服务供应者的网络服务商担当适当、合理的监管义务，一旦违反了该义务，就应该担当相应的法律责任.网站的法律地位取决于它所供应的服务性质。目前来看，一类是供应内容的，如一些新闻网站;一类是供应空间的，如论坛和博客，搜寻引擎的信息也因此分为两类。我们需要监管的,一类是违反法律规定的如淫秽信息，另外一类是侵犯人格权的。对于开放论坛式网站,应严格遵循《互联网电子公告服务管理规定》第九条规定：任何人不得在电子公告服务系统中发布侮辱或者诽谤他人侵害他人合法权益的信息。对于供应“人肉搜寻”服务的网站应加强管理，让它们在服务条款中严格界定属于威胁、中伤、诽谤、猥亵或其他有悖道德或违犯法律的行为。如果网络媒体直接参加了报道、评述，给他人造成损害,可适用新闻法的规章担当法律责任。如果没有直接参加报道、评述，只供应了一个沟通服务平台,则其责任在于善意管理,包括格外提醒众多参加者要善意发布针对他人隐私的陈述、评述，否则将限制或取消其参加资格。从我国目前的立法现状来看,除了网络服务商在版权侵权之外的其他侵权行为,如人格侵权行为缺乏应有的立法规范。不行否认，“人肉搜寻”很多时候是一种无奈,网友们自发进行“侦破”，目的是盼望用社会道德评判来约束不道德行为。但在法治社会里，“人肉搜寻”虽然是公民言论和信息自由的表现形式之一，却不能以侵害他人的权利为代价。与对某种有争议之言行的道德责备相比，一般公民人格权的地位显然处于更高地位。参考文献[1]王利明，杨立新,姚辉.人格权法［M］．北京：法律出版社,19９7．［２]艾茜。再看人格权。法律科学[N].西北政法学院学报，２０0５，(2)。我国“事实婚姻”法律制度的思考摘要:新中国成立后,我国对事实婚姻的法律态度经历了有条件承认—不承认—有条件承认。有条件承认体现了法律对当事人选择的崇尚和对事实的尊重。但同时我国现行事实婚姻法律制度仍需完善.事实婚姻一般是指没有配偶的男女未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活，周围群众也认为是夫妻关系的两性结合。作为一个与法律婚姻相对应的概念，事实婚姻是世界各国婚姻立法所面临的一个共同的问题。如何依据我国的国情将事实婚姻纳入到法律的范畴进行调整,这是长期困扰我国婚姻立法的一个难题。一、新中国成立后对事实婚姻法律态度的变化新中国成立后，我国对事实婚姻的法律态度变化经历了三个阶段。第一阶段：从建国初期到1994年２月1日《婚姻登记管理条例》生效以前。在此阶段，我国对事实婚姻的法律态度是有条件的承认.这期间的法律文件有1953年3月１9日中央人民政府法制委员会颁布的《有关婚姻问题的若干解答》、最高人民法院１956年11月1４日颁布的《关于未登记的婚姻关系在法律上的效力问题的复函》、195７年3月6日颁布的《关于男女双方已达婚龄未进行登记的一方提出离婚时应如何处理问题的批复》、１９79年2月２日颁布的《关于贯彻民事政策法律的意见》、１９84年８月３0日颁布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》、19８9年１１月21日颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》。其次阶段:从19９４年2月1日始到２001年4月２8日修正后的婚姻法颁布施行前。此阶段对事实婚姻效力予以完全否认.１９9４年２月１日民政部颁布施行的《婚姻登记管理条例》第24条规定“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的,或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护"。第三阶段:从2０01年4月28日修正后的婚姻法颁布施行后至今。此阶段的特色是对事实婚姻的效力又采有条件的承认.不过这种承认是间接的、通过给予补办登记溯及力的方式来完成。２0０1年12月２4日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)）第４条规定“男女双方依据婚姻法第八条规定补办结婚登记的,婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算”.二、对我国事实婚姻法律制度变化的思考对事实婚姻法律制度从有条件的承认到不承认再到有条件的承认，这一过程表明白：１、我国对事实婚姻法律制度熟识的深化。事实婚姻与法律婚姻的区分仅在于当事人对结婚实行了不同的形式，是当事人的不同选择.伯那德认为：将来社会婚姻的最大特点，正是让那些对婚姻关系具有不同要求的人，可以做出自己的选择。如果在不违反强制性规定(如无效婚姻、可撤销婚姻)及公序良俗的前提下,当事人的选择应该得到尊重，毕竟这是在崇尚意思自治的私法领域，并且婚姻相对其他契约而言,具有更多的隐秘性与私人事务化的性质。从现实而言，婚姻是身份关系的结合，具有“事实在先"的特点,无论法律承认与否，这些身份关系都已经存在.而且在日常生活中,夫妻关系或父母子女关系都是格外简略的，联系着相关的权利与义务,很难从抽象的概念的权利体系中分离出来.因此，和其他法律领域相比，身份法律关系是相当尊重简略事实的.但同时我们也应该熟识到，婚姻家庭生活虽属个人隐私,但是缔结婚姻的行为却有着不行否认的公示性,它是在肯定的法律约束下对公众的公开宣言。家庭是社会的细胞,国家基于其公共管理职能对婚姻关系进行规范是必须的。否则就可能导致现实中的婚姻五花八门，不仅使国家难以管理，也使社会其他人难以认定,容易导致重婚、骗婚等各种违反婚姻伦理秩序的行为,对整个社会的文明有着极大的负面影响.2、既尊重我国的国情,又借鉴了世界上其他国家的合理做法。造成我国事实婚姻的现状的缘由是很简洁的,主要有:第一，我国传统婚姻文化的影响。由于我国古代有关婚姻成立的形式要件主要由维护宗法等级制度的“礼”来调整，中华民族几千年的婚姻习俗都是重仪式，进行婚礼是民间的传统，在老百姓的观念中，进行了婚礼才算结婚了,这样的婚姻也就合法了,而登记与否则是无所谓的。其次，农村实行土地承包经营改革后，农夫结婚登记与否与农夫的切身利益关系不大.第三，现代人观念的进展变化对两性关系的熟识重内容轻形式,追求自由，不愿担当责任。第四，老年人口、城市外来人口的增多.我国已进入老龄化社会，一些丧偶再婚的老人，由于财产等诸多问题，宁愿选择同居，而不去办理结婚登记；随着我国城乡间人员流淌的频繁，流淌人口的婚姻中因结婚登记的程序繁琐等各种缘由而消灭了大量的事实婚姻。由于以上的缘由,使得我国目前的事实婚姻呈现广泛性、大量性和长期性的特点。同时，事实婚姻在很多国家都不同程度地存在，其名称、性质和法律上的对策不尽相同.历史上罗马法中的时效婚、英美的一般法婚姻、日本的内缘婚、古巴的非正式婚、德国的同居婚等，都具有事实婚姻的性质。对这些现象,各国法律所持的态度主要有三种：第一种为肯定不承认主义。即法律对事实婚姻一律不予承认和保护,这种规定以日本最为典型。其次种为承认主义。即对符合结婚实质条件的事实婚姻的效力予以承认。承认事实婚姻的法律仅要求当事人有结婚的行为能力、结婚目的、同居的事实.在满意这些条件的前提下,与法律婚有同等的效力。但是如果要解除事实婚姻，则必须提起离婚诉讼。第三种为相对承认主义。即法律为事实婚姻设定某些条件,具备这些条件者与法律婚有同等效力，否则为无效婚。这些条件或是以双方当事人同居的时间达到法定期限、或是经法院审查确认为有效、或是补方法定手续。目前世界上很多国家实行的是相对承认主义。三、我国现行事实婚姻法律制度的简略规定及其完善1、我国现行事实婚姻法律制度的内容。主要是婚姻法第8条规定“未办理结婚登记的,应当补办登记"及《解释（一)》第4-６条的规定，即第４条“男女双方依据婚姻法第八条规定补办结婚登记的,婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起计算”、第5条“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的，应当区分对待：（一）１９94年２月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理;（二）19９4年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理”、第６条“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,一方死亡,另一方以配偶身份主张享有继承权的，依据本解释第五条的原则处理”.2、我国现行事实婚姻法律制度的不足及其完善。不足主要表现在:第一,这种规定重形式轻实质，不利于保护弱者.当事人原来是起诉离婚的,而硬要其补办登记手续，虽然维护了法律的严格性和权威性，但也给国家和当事人带来不必要的麻烦.同时这种规定也不太公正。1994年2月1日以前可以不补办登记手续,而以后的却要补办,如一方不同意补办,另一方想补办也办不成，依据规定只能以同居关系处理，这样显然不利于保护想补办手续一方的利益。其次，如未登记的男女双方未发生纠纷,也没有产生离婚诉讼，则法院无权主动干涉和督促他们去补办登记,那么当事人双方同居的这种事实又该如何定性、具有何种法律效力呢？依据现行的法律是按同居处理,但这样的处理方式显然又不符合2０0１年婚姻法修正的初衷，既不利于保护非婚同居中善意的当事人，也不利于维护妇女、儿童的合法权益。第三,按《解释(一）》第5、6条的规定,男女双方是１994年2月1日后同居的，符合结婚的实质条件但未办理结婚登记，一方死亡,另一方却不能以配偶的身份享有相应的权利。如:曾经以夫妻名义同居六年的一对男女,“丈夫”因意外而丧生,但由于两人“婚后”始终未曾办理结婚登记，所以“丈夫”留下的遗产,“妻子”却无法继承，这显然也不合理。那么该如何完善我国的事实婚姻法律制度呢?笔者以为主要有以下几个方面:首先，从立法上明确规定事实婚姻的认定条件。对于1994年２月1日之前的情形，当事人双方只要符合这一条件即是事实婚姻，受到法律的承认和保护.这些条件是：从主体上看，当事人是具有完全民事行为能力且没有配偶的男女;从目的上看，男女双方同居是为了终生共同生活,这是它与通奸、姘居或其他不正当两性关系的根本区分；从内容上看,男女双方对外时均以夫妻名义并公开同居生活；从程序上看，没有进行结婚登记,这是它与合法婚姻的根本区分。其次,对于19９4年2月1日以后男女双方符合上诉条件的同居行为，一方起诉到法院要求离婚，法院在受理前告知其补办结婚登记的，如双方都坚持不补办的，则按同居关系处理，这是毫无疑问的。如一方坚持补办，但另一方坚持不补办的，则应当设定一些标准使得法院能肯定程度地从保护弱者的角度进行干预.第一个标准是在没有子女的情形下双方同居的年限。有的国家规定为5年，有的国家规定为3年或2年,我国学者有提出6个月的.笔者以为6个月稍短了些，5年或3年又长了些，是否以１年为标准。由于双方同居达肯定年限，此种习俗在古罗马法中便有规定,其时效婚使得连续一年保持妻子身份的妇女归顺夫权。双方同居达到了１年的年限，一方面可以推知双方对婚姻的态度，另一方面对分分离离频率高的同居关系不予承认也体现了婚姻的严格性.其次个标准是在有子女的情形下，不论同居的年限.因我国实行的计划生育国策下一对夫妻一般只能生育一个孩子,因而在生儿育女的问题上,双方的选择都是极为慎重的。在拥有共同子女的情形下，法律亦可推知当事人对婚姻的态度而对这种事实婚姻加以承认。而对于没有起诉离婚的,只要双方当事人同居达肯定年限或双方生育有共同子女的，法律推定其为夫妻关系。这样的同居年限也以１年为限。而生育子女的,则推定双方的关系为夫妻关系。总之，作为私法性质的婚姻法应以保护公民的婚姻家庭权利,保护婚姻家庭中的弱者为己任，因此其不能漠视婚姻实体的现实存在和其衍生的各种身份、财产关系的法律事实。因此现行立法对事实婚姻采有条件承认的态度反映了我国立法水平的提高，但同时我国事实婚姻法律制度仍存在不足，我们期盼着其更加完善。参考文献：［１]我妻荣,有泉亨.日本民法亲属法[Ｍ］.工商出版社，1９９6。［2］夏吟兰,田岚.婚姻家庭与继承法学原理［M］．中国政法高校出版社，1９９9.[3][日］栗生武夫.婚姻法之近代化[M］．中国政法高校出版社，2０0３．［4］丁素芳．浅谈事实婚姻[Ｊ].福建广播电视高校学报,20０3，(4）［５］段凰。简析新《婚姻法》对事实婚姻的态度—－兼论《解释》４—6条［Ｊ]。当代法学,２0０２，（９）论事实劳动关系摘要:事实劳动关系是客观存在而缺乏必要的法定要件的劳动关系。世界各国不同程度地存在事实劳动关系,有些国家对此报以肯定态度并将其确认为劳动关系的主要形式之一,有些国家，包括我国，则对此持相对反对的态度,对此加以限制.产生事实劳动关系的缘由多种多样，针对不同性质的事实劳动关系,立法上应当有不同的对策.但是在现阶段，由于我国简洁的现实国情和我国立法技术的局限性,我国在事实劳动关系的立法上仍然不行避开地存在肯定的缺陷。我国应当借鉴国外的立法阅历，结合我国现实，对事实劳动关系做进一步的完善.一、国内外事实劳动关系的进展概述（一）国外事实劳动关系的不同定性劳动关系起源于英国，第一次工业革命带给英国发达的劳资关系网。此后的西欧工业革命的进行，使得劳动关系在西方国家的立法中得到长足的进展。19世纪以劳动关系的法律调整始终沿用罗马法的体系,雇佣契约关系被当作劳动力的租赁,而非独立的契约类型。１9世纪末以来,随着社会格外是经济的进展,劳工问题对社会的影响越来越俱突显性，各国对劳动关系的法律属性的定位上,开头消灭多元化的进展。概括起来，主要有以下的几种立法类型：（1)将劳动关系作为雇佣关系的一种，由民法典来规定。（2）劳动关系完全取代雇佣关系,仍然在民法典中规定。（3）劳动关系独立于民事关系，劳动关系脱离于民法典的调整，而只由劳动法调整。①对劳动关系不同的定性，使得各国对劳动关系的立法千差万别,从而对事实劳动关系的见解也大相径庭。比如，主张劳动关系作为雇佣关系的一种的国家，在劳动关系的建立上更加注意当事人的意思自治，只要当事人达成契约,是否需要一个书面的劳动合同无关紧要,事实劳动关系是劳动关系的常态,仅在特殊情况下才需签订书面劳动合同。而将劳动关系独立于民法的国家，则更加注意劳动法的社会属性,格外对社会实质正义的实现的影响.这样的情况下,国家将相对更多地介入劳动关系,甚至对劳动关系和事实劳动关系作出区分。(二)我国事实劳动关系的相关规定和概念界定我国在２0世纪8０年月实行了劳动合同制度，为劳动关系的调整供应法律依据.最早使用事实劳动关系这一概念的规范性文件是原劳动部办公厅1992年3月３１日在给吉林省劳动厅的《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》，该文件将事实劳动关系描述为“合同期满后既没终止又没续订”而形成的一种事实上的劳动关系状态.现阶段,我国除了在《民法通则》里对一般的合同关系做了原则性规定以外,另立单行法《劳动法》和《劳动合同法》，作为调整劳动关系的格外法。可见，我国将劳动关系作为独立于民法的一种特殊的合同关系来调整,并采纳脱离民法的劳动法立法模式。依据2008年新颁布的《劳动合同法》第十条第一款规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。②从这条规定推断,我国立法者坚持采纳书面劳动合同形式，而对事实劳动关系原则上不予支持.但事实劳动关系在我国现实经济生活中大量存在,甚至对正常的劳资关系产生了挑战,如何在现阶段的我国,对事实劳动关系加以正确合理地调整，已经成为我国劳动立法一项重大的任务，不仅关系劳动法律体系的完整和合理，最重要的,事实劳动关系牵系了社会利益的平衡。在事实劳动关系的定义上，学术界仁者见仁,智者见智。董保华教授认为:在我国,事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态。③郑尚元先生认为:事实劳动关系即无劳动契约或无效的劳动契约,而为劳务之给付。徐智华先生认为：所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位供应劳动,用人单位对其支付劳动酬劳的事实上的劳动用工关系,④等等。笔者认为,以上各学者的论述均只反映了事实劳动关系的某一层面。笔者支持这样一种说法,事实劳动关系,是劳动者与用人单位之间形成的一种既成事实、客观上存在却未依法签订劳动合同的劳动关系.⑤结合我国《劳动合同法》对该定义解读，笔者认为，所谓未依法订立,不仅包括没有订立书面劳动合同的情形，也包括订立的书面劳动合同违法而致使其无效的情形。笔者支持这种定义，由于这样的定义能最大限度地使劳动关系归于有效成立。有些学者将事实劳动关系局限于订立口头协议的劳动关系,不承认无效的合同导致的事实劳动关系,认为既然劳动合同已归于无效，则该劳动关系至始不存在.这样的认定对劳动者是十分不利的。劳动关系虽然起源于雇佣关系，但劳动关系因其特有的人身属性和财产属性的兼具而于一般的契约关系不同。调整劳动关系无法用一般民法上的恢复原状、返还财产等救济手段,劳动者更关心的是自己的工资待遇问题。其次,劳动关系作为一种特殊的契约关系，双方当事人之间的地位是不公平的。用人单位作为强大的经济实体,掌握全面的信息，于作为个人的劳动者相比,具有太多的优势,在建立劳动关系的整个过程,一般劳动者都处于被动接受的地位.再次,劳动法作为第三部门的社会法，其最重要的功能就是维护社会的实质正义，为弱者供应维权的平台.立法者在订立相关条款时,应当在价值取向上有所倾斜，如此才能达到社会法的最终目的.最后,从一般意义上来讲，劳动合同归于无效对劳动者不利。劳动者在劳动关系中处于弱势,劳动关系的无效的认定将使劳动者失去社会保险、经济补偿等一系列应当享受的待遇。尽管在这个法律关系里,劳动者仍然能够依据民法的一般规定得到相应的救济,但民法作为调整一般公平民事主体间的民事关系的一般法，其对劳动者救济的程度自然不能和向劳动者倾斜的劳动法相提并论。从两者救济的结果来看，劳动者仍然被牺牲了一部分权益。二、事实劳动关系的发生和认定（一）事实劳动关系发生的缘由从人类熟识论角度来说,对一项事物的熟识总是先看到它的结果，之后才会去分析它存在的缘由。在探讨过事实劳动关系的存在及概念之后，笔者将简洁分析事实劳动关系在我国大量存在的缘由。(1)用人单位与劳动者确立劳动关系时未按国家规定订立劳动合同.其中，分为劳动者不订立和用人单位不订立。劳动者不订立劳动合同,大多情况下是处于跳槽便利的考虑,用人单位不订立劳动合同，则是为了躲避自己的法律责任。一旦签订书面劳动合同,用人单位则必须担当相应的法律责任,如为劳动者缴纳保险费,供应同工同酬的待遇，以及与工作岗位相关的福利待遇,并且用人单位必须遵守相关集体合同和行业合同等规定,这将大大增加用人单位的成本。(２)双方因履行无效劳动合同产生事实劳动关系。劳动关系的无效，依据《劳动合同法》第26条,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,是对方在违反真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排解劳动者权利的;违反法律、行政法规强制性规定的,可导致劳动合同无效或部分无效。此外，劳动合同不具备相应的必备条款,也可能导致合同的无效。双方既然不存在有效的契约,自然不能成立劳动关系,由此产生事实劳动关系。(３）合同期满后没有续订合同，也没有终止合同.虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定,固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。⑥但如果合同中未约定续订条款，双方间就形成事实劳动关系。（４）我国就业竞争激烈的国情以及《劳动合同法》进展历史，劳动关系中用人单位与劳动者双方地位的不公平性，造成了事实劳动关系的产生.劳动者处于弱势,很多时候不得不接受用人单位的不合理条件，甚至包括将自己的合法权益置于不稳定无保障的状态,而作为追逐利润的经济主体，用人单位的目标是追逐更高的利润空间.在这样的事实状态下,事实劳动关系自然有了生存的空间.(５)因双重劳动关系而形成事实劳动关系。依据新颁布的《劳动合同法》,应当特指劳动者与一个用人单位存在书面劳动合同，建立劳动关系的同时,又接受其他用人单位的工作任务，接受其劳动酬劳,建立事实劳动关系的情形。主要表现为以下三种形式：（１）兼职，即与一个用人单位订立书面劳动合同后，又与其他用人单位建立事实劳动关系。(２）停薪留职：劳动者在停薪留职期间仍与用人单位保留劳动关系，若在此期间接受其他用人单位的工作任务，则与后一用人单位形成事实劳动关系。（3)下岗待工(包括离岗退养）:依据《国有企业富余职工安置规定》及某些地方再就业工作的意见，职工离岗退养期间、下岗待工人员在肯定期间（一般为二年)仍是原企业职工,如果该职工在此期间又在其他用人单位劳动,则形成事实劳动关系.此外,有学者认为，劳动者被判劳动教养或判刑，没有与用人单位办理解除劳动合同的手续也能够形成的事实劳动关系,但笔者认为,劳动法意义上的事实劳动关系当事人应当是追求经济利益的用人单位和寻求劳动酬劳和福利待遇的劳动者,其所针对的劳动关系是具有经济意义的劳动关系，而劳动教养或判刑所形成的关系，虽然具有劳动特征,但不具有经济意义,使用劳动者劳动的并非追求经济利益的团体，使用劳动者劳动的目的也不是为了经济目的，而是惩罚目的，故不应当将其列入劳动法意义上的事实劳动关系范畴。（二）事实劳动关系的认定结合学界的一般表述，以及我国《劳动合同法》相关规定，事实劳动关系的认定可以总结为以下要素:（1）劳动行为已经发生.劳动事实的存在是劳动关系存在的客观必要条件,劳动关系的标的是劳动行为,该行为的存在和终结，可称为推断劳动关系存在与否的“连结点".《劳动合同法》第七条也规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。⑦《劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。⑧可见，我国的劳动立法秉持了客观劳动事实存在的原则。(2)从属关系己经形成。这是劳动关系最大的特征,也是事实劳动关系的重要特征和构成要件之一，是劳动者让渡自己的部分劳动权利的最集中的体现。劳动者不仅将自己劳动使用权让渡给用人单位，同时放弃相应肯定范围的人身权利,而接受用人单位的管理。《劳动合同法》第三十九条第一款其次项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同,且无需支付经济补偿.⑨但应当明确，即便在劳动者人身部分从属于用人单位期间，劳动全部权仍是劳动者专有的,用人单位不得利用其规章制度或其他手段侵犯劳动者合法权益。《劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同。⑩虽然这些规定是针对形成书面劳动合同的当事人而规定的，但我们可以合理推断,这些规定亦类推适用事实劳动关系。（３）默认的意思表示.如果双方并没有成立劳动关系的意愿，劳动关系自然无从谈起。双方当事人的合意是劳动关系契约性质的体现,也是事实劳动关系成立的必要主观要件.此外，默认的意思表示应当包括双方当事人意思表示真实。即，若存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，笔者认为该事实劳动关系应当归于无效，由过错方担当过错责任。(4）欠缺法定的形式要件。如果具备形式要件，则双方当事人即形成劳动关系,而不是事实劳动关系。三、我国事实劳动关系法律规范的不足和完善建议（一）我国现行相关法律中的不足20０８年新《劳动合同法》实施以后,引起社会各界熟识的热切关注.总体来说,新《劳动合同法》大大加强了对劳动者的保护力度,在这一点上，它的地位是不容置疑的。但是，基于我国现实，立法者难免在用人单位和劳动者的利益取舍间摇摆不定，这点可以从紧接新法的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中某些解释里得到体现.这种犹豫在现阶段是不行避开的，同时也将造成现行法律法规对劳动者保护的不力。结合我国现阶段国情，笔者认为,在以下方面,我国法律在事实劳动关系上仍存在缺陷:（1)事实劳动关系产生的劳动仲裁案件对劳动者来说存在举证难题.在事实劳动关系的确认上，仍然是以谁主张谁举证为基本的举证原则.作为个体的劳动者,不仅相关文件掌握在用人单位手里，而且劳动者在相关法律知识的熟识度上无法和用人单位相提并论，这对劳动者维护权利造成大大的不利。虽然新的法律法规规定，由用人单位对其掌握的资料负举证责任，但笔者认为,这种情况仅适用于劳动关系已确认的情况。若连双方间是否存在劳动关系都无法得到证明，则用人单位完全可以以双方不存在劳动关系而不曾掌控相关资料为由，推卸举证责任.(2）我国禁止口头合同，并照搬了民法的无效合同的规定，导致大量事实劳动关系的存在，使得一部分劳动关系处于不稳定状态。事实上，国外立法在建立劳动关系上,大多以不规定特定合同形式为准则,而以特定书面形式为例外.即使在越南等进展中国家，也采纳这种形式。自由的合同形式不仅适应经济进展的需要，也利于维护稳定的劳动关系。同时，实践证明,承认事实劳动关系不仅在法律体系发达的国家适用,即使在法治相对落后的进展中国家，也可以发挥其不行比拟的优越性。（３）我国《劳动合同法》原则上禁止双重劳动关系，接受其他用人单位工作任务的，不仅不能影响到本用人单位交付的工作任务,经本用人单位指出拒不改正的，用人单位甚至有权利解除劳动合同，并且解除劳动合同无需支付经济补偿。B11而事实上，在现代的经济生活里，双重劳动关系是不行避开的。即使法律上不予支持,却难以避开现实里的“暗箱操作”。况且,笔者认为，建立双重劳动关系与否，是劳动者对自己劳动权的处分，不应由国家过多地干预。限制劳动者建立双重劳动关系的行为,事实上侵犯了劳动者的劳动权利.(4）劳动者与用人单位签订劳动合同被认定为全部无效后,劳动者与用人单位之间形成的劳动关系按事实劳动关系处理不妥.如果存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形而订立劳动合同，对于受害者而言，该劳动关系的存在使其患病了损失。如果劳动合同被认定为无效以后,仍然认定为存在事实劳动关系，则无法达到救济的根本目的。（二)对事实劳动关系的法律完善建议(1)确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力。口头形式订立合同不仅便于建立劳动关系，适应经济进展，同时也是与国际接轨的表现。以口头形式订立合同，不仅在建立劳动关系上为国际社会所广泛采纳,甚至在国际经济贸易中也被普遍承认。我国虽然对该项规定作出保留,但在以后的进展中，合同打破书面形式的限制是不行逆转的趋势