成文法国家反垄断法的特点与启示

成文法国家反垄断法的特点与启示

「内容提要」成文法国家的反垄断法尽管经过法典的体系化的处理，但是仍具有不确定性，这些不确定性都要通过法律解释来克服。对比我国反垄断法的立法现状，可以发现我国反垄断法存在一些需要改进的地方。

「关键词」反垄断法、本身违法原则、合理原则/成文法

一、成文法国家反垄断法的特点

成文法国家的反垄断法强调反垄断法的体系性，将反垄断法规则纳入到一个统一的法典之中。成文法国家以制定法为唯一的法源，判例的法律效力仅局限于自身，法官判案的依据是成文法。因此，法律的体系的完善和法律规则的确定性尤为重要。在反垄断法上，德国的《反限制竞争法》、日本的《反垄断法》均将各种反垄断问题进行分类而进行详细规定。

一般而言，成文法国家的反垄断法将限制垄断的状态和行为大致分成下面几类而分别予以规制：联合行为或称卡特尔；滥用市场支配地位或是垄断；限制竞争行为；兼并，等等。当然，各国由于本身的经济结构、发展程度的不同而各有侧重。

从规则上看，成文法国家的反垄断法具有如下的特点：

1、成文法国家的反垄断法对行为的违法性的确定，大量是依据本身违法原则来制定的。，其他国家在法律和实践中更多地是采用第三种情况。第三种情况应该讲是综合了行为要件和效果要件的一种灵活的判断标准，可以讲是结合了本身违法与合理原则的一种方法。但是，即使如此，违法确认过程中的困难依旧存在，对效果进行确认仍需要做大量的工作。因此，其他国家在对待一些明显的具有违法性的行为也适用本身违法的原则。对于第三种情况，虽然没有本身违法与合理原则的截然区分，但是，我们在分析中仍可以以本身违法与合理原则这两个违法确认方式为基础来研究其中的合理性。）如德国《反限制竞争法》中对一部分纵向协议的禁止、有关限制竞争行为的禁止、禁止一定情形之下的兼并等。日本的《反垄断法》中有对事业团体的规制、禁止控股公司和资本保有等。这和普通法国家的反垄断法的原则性规定是不同的。

本身违法性的规定在法律上具有明确性，只要相应的行为具有法定的条件即属违法，这在条文上一目了然。这有利于法律进行分门别类地规定，对相应的行为一一进行规定，符合法典的体系化要求。另外，这样的规定容易指导对具体事实行为的违法性的识别，这是成文法国家法律的要求：成文法国家以成文法为唯一的法源，法律要有效地实现其规范的功能，可操作性或是实用性应是它的一个基本要求。本身违法性的规定正是符合了成文法的这两点要求而在成文法国家的反垄断法中被大量地采用。

本身违法原则作为违法确认的广泛应用导致了严格规则的产生，但是反垄断法是与经济状况密切相关的，在一个经济时期属于垄断情形，而在另一个经济时期可能就不属于垄断情形，因此，基于法律假设的本身违法性的规定在一个经济时期可能与现实相符，但随着时间推移、经济的发展、变化，它的合理性就会有问题。正是由于这个原因和维持成文法的体系性，成文法国家通过频繁地修订反垄断法来实现法律合理性和确定性的结合。

反垄断法是市场经济制度中的基本法，与其他基本法相比，它的修改频率是最高的。德国的《反限制竞争法》经历了1966、1973、1980年和1990年的几次大的修改，日本《反垄断法》也有1949、1953、1977年的几次大的修订。日本《反垄断法》在有关企业集团规制的修订正是说明了这个问题。日本于战后面临打破财阀垄断、实现经济自由化的目标，因此，1947年在制定《反垄断法》中明确地规定禁止控股公司和禁止保有其他公司的超过股份总数5％的公司债。但是而后日本经济振兴，这些严厉的措施给外资进入和企业振兴带来了困难，于是反垄断法经1949、1953年两次修订后删除了公司债保有的限制规定，事业公司的股份保有在一定交易领域实质上限制竞争的场合和不公正交易方法的场合才被禁止。同时，金融公司的股份保有从5％的限额提高到10％。到20世纪70年代，由于新的大企业集团的出现使经济形势又发生了改变，这又导致了1977年反垄断法的修订。

本身违法原则是基于法律假设的一种违法确认原则，它与事实的吻合常会发生问题。另外，成文法国家的反垄断法通过采用合理原则也克服了本身违法原则的不合理性问题。引进合理原则，使之与本身违法原则相结合有两种情况：一是以合理原则作为被告反证的依据，如德国《反限制竞争法》第23a条规定具有相应情形的兼并为违法，但是相应的企业具有反证的权利，即这些企业可以证明兼并后它们之间的竞争关系仍将存在，或是参加兼并的企业不会在市场中拥有优势地位。二是在行为要件中加入效果要件，这种情形其实已经转化为以合理原则作为违法确认原则，从而构成了反垄断法的第二个特点。

2、合理原则作为反垄断法的主要的违法确认原则，在成文法国家的反垄断法中是与行为要件相结合而出现的。也就是说，经济的消极后果只是其中的一个违法要件，这与普通法国家反垄断法，特别是美国反托拉斯中普遍采用的合理原则是不同的。可以说，这是一种受限制的合理原则。

在反垄断法中，垄断情形是与经济状况密切相关，视具体的经济背景而决定的，垄断只是一个经济概念，并未成为一个明确的法律概念，因此，大量与垄断有关的问题，如垄断、滥用市场优势地位、卡特尔、兼并等问题都只能依其经济效果，即是否阻碍竞争为违法与否的标准，而不能根据行为本身来进行判断。合理原则在反垄断法中是基础性的违法确认原则。现以卡特尔为例作一说明。卡特尔是独立的公司或组织，为共同的目的而缔结的协议或协作行动来影响生产或商业，通过限制或消除竞争，改变特定商品或服务的市场环境。卡特尔一般是为了规定价格和规范销售条件、限制生产、减少生产能力、分配市场和势力范围。人们很难从卡特尔本身来分辨它的违法性。因此，成文法国家在立法中即使使用了卡特尔一词，也未给出法律上的定义，因为卡特尔定义是不符合确定的法律概念的形式。同时，卡特尔行为中的“竞争”、“协议”、“协作行为”等在各国的立法中也无规定，结果是这些概念的确定只能从有关组成卡特尔的公司或组织的协议或行为的目的及对相关市场的影响中得出。由此可见，在卡特尔问题上，行为的违法性不能依本身违法原则，而只能依合理原则。如德国的《反限制竞争法》第1条规定：卡特尔协议“若目的是限制竞争且影响了商品或劳务的生产或市场情况，则无效”。

再比如，滥用市场优势地位中的“滥用”一词的解释对结果的强调更是明显。德国《反限制竞争法》第22条第4款对滥用一词未作解释，只是列举了三种明显的滥用方式：以一种从竞争角度来讲有较大影响，无实质公平原因的方式损害其他企业的竞争可能性；提出一种与实际能够提高竞争可能性所不相容的报酬或其他合同条件；提出一种较之于控制市场的企业本身对同一顾客在同类市场上提供的更不利的报酬，或其他合同条件，但差别是实质上合理的除外。上述三种情形的前二种是完整的依据合理原则为违法确认标准的规则。这种规定是必然的，因为日常用语中的滥用所强调的也是效果，再加上经济生活非常复杂，难以对相关的行为一一进行罗列，这种罗列是不可能的，也没有这种必要。

「内容提要」成文法国家的反垄断法尽管经过法典的体系化的处理，但是仍具有不确定性，这些不确定性都要通过法律解释来克服。对比我国反垄断法的立法现状，可以发现我国反垄断法存在一些需要改进的地方。

「关键词」反垄断法、本身违法原则、合理原则/成文法

一、成文法国家反垄断法的特点

成文法国家的反垄断法强调反垄断法的体系性，将反垄断法规则纳入到一个统一的法典之中。成文法国家以制定法为唯一的法源，判例的法律效力仅局限于自身，法官判案的依据是成文法。因此，法律的体系的完善和法律规则的确定性尤为重要。在反垄断法上，德国的《反限制竞争法》、日本的《反垄断法》均将各种反垄断问题进行分类而进行详细规定。

一般而言，成文法国家的反垄断法将限制垄断的状态和行为大致分成下面几类而分别予以规制：联合行为或称卡特尔；滥用市场支配地位或是垄断；限制竞争行为；兼并，等等。当然，各国由于本身的经济结构、发展程度的不同而各有侧重。

从规则上看，成文法国家的反垄断法具有如下的特点：

1、成文法国家的反垄断法对行为的违法性的确定，大量是依据本身违法原则来制定的。，其他国家在法律和实践中更多地是采用第三种情况。第三种情况应该讲是综合了行为要件和效果要件的一种灵活的判断标准，可以讲是结合了本身违法与合理原则的一种方法。但是，即使如此，违法确认过程中的困难依旧存在，对效果进行确认仍需要做大量的工作。因此，其他国家在对待一些明显的具有违法性的行为也适用本身违法的原则。对于第三种情况，虽然没有本身违法与合理原则的截然区分，但是，我们在分析中仍可以以本身违法与合理原则这两个违法确认方式为基础来研究其中的合理性。）如德国《反限制竞争法》中对一部分纵向协议的禁止、有关限制竞争行为的禁止、禁止一定情形之下的兼并等。日本的《反垄断法》中有对事业团体的规制、禁止控股公司和资本保有等。这和普通法国家的反垄断法的原则性规定是不同的。

本身违法性的规定在法律上具有明确性，只要相应的行为具有法定的条件即属违法，这在条文上一目了然。这有利于法律进行分门别类地规定，对相应的行为一一进行规定，符合法典的体系化要求。另外，这样的规定容易指导对具体事实行为的违法性的识别，这是成文法国家法律的要求：成文法国家以成文法为唯一的法源，法律要有效地实现其规范的功能，可操作性或是实用性应是它的一个基本要求。本身违法性的规定正是符合了成文法的这两点要求而在成文法国家的反垄断法中被大量地采用。

本身违法原则作为违法确认的广泛应用导致了严格规则的产生，但是反垄断法是与经济状况密切相关的，在一个经济时期属于垄断情形，而在另一个经济时期可能就不属于垄断情形，因此，基于法律假设的本身违法性的规定在一个经济时期可能与现实相符，但随着时间推移、经济的发展、变化，它的合理性就会有问题。正是由于这个原因和维持成文法的体系性，成文法国家通过频繁地修订反垄断法来实现法律合理性和确定性的结合。

反垄断法是市场经济制度中的基本法，与其他基本法相比，它的修改频率是最高的。德国的《反限制竞争法》经历了1966、1973、1980年和1990年的几次大的修改，日本《反垄断法》也有1949、1953、1977年的几次大的修订。日本《反垄断法》在有关企业集团规制的修订正是说明了这个问题。日本于战后面临打破财阀垄断、实现经济自由化的目标，因此，1947年在制定《反垄断法》中明确地规定禁止控股公司和禁止保有其他公司的超过股份总数5％的公司债。但是而后日本经济振兴，这些严厉的措施给外资进入和企业振兴带来了困难，于是反垄断法经1949、1953年两次修订后删除了公司债保有的限制规定，事业公司的股份保有在一定交易领域实质上限制竞争的场合和不公正交易方法的场合才被禁止。同时，金融公司的股份保有从5％的限额提高到10％。到20世纪70年代，由于新的大企业集团的出现使经济形势又发生了改变，这又导致了1977年反垄断法的修订。

本身违法原则是基于法律假设的一种违法确认原则，它与事实的吻合常会发生问题。另外，成文法国家的反垄断法通过采用合理原则也克服了本身违法原则的不合理性问题。引进合理原则，使之与本身违法原则相结合有两种情况：一是以合理原则作为被告反证的依据，如德国《反限制竞争法》第23a条规定具有相应情形的兼并为违法，但是相应的企业具有反证的权利，即这些企业可以证明兼并后它们之间的竞争关系仍将存在，或是参加兼并的企业不会在市场中拥有优势地位。二是在行为要件中加入效果要件，这种情形其实已经转化为以合理原则作为违法确认原则，从而构成了反垄断法的第二个特点。

2、合理原则作为反垄断法的主要的违法确认原则，在成文法国家的反垄断法中是与行为要件相结合而出现的。也就是说，经济的消极后果只是其中的一个违法要件，这与普通法国家反垄断法，特别是美国反托拉斯中普遍采用的合理原则是不同的。可以说，这是一种受限制的合理原则。

在反垄断法中，垄断情形是与经济状况密切相关，视具体的经济背景而决定的，垄断只是一个经济概念，并未成为一个明确的法律概念，因此，大量与垄断有关的问题，如垄断、滥用市场优势地位、卡特尔、兼并等问题都只能依其经济效果，即是否阻碍竞争为违法与否的标准，而不能根据行为本身来进行判断。合理原则在反垄断法中是基础性的违法确认原则。现以卡特尔为例作一说明。卡特尔是独立的公司或组织，为共同的目的而缔结的协议或协作行动来影响生产或商业，通过限制或消除竞争，改变特定商品或服务的市场环境。卡特尔一般是为了规定价格和规范销售条件、限制生产、减少生产能力、分配市场和势力范围。人们很难从卡特尔本身来分辨它的违法性。因此，成文法国家在立法中即使使用了卡特尔一词，也未给出法律上的定义，因为卡特尔定义是不符合确定的法律概念的形式。同时，卡特尔行为中的“竞争”、“协议”、“协作行为”等在各国的立法中也无规定，结果是这些概念的确定只能从有关组成卡特尔的公司或组织的协议或行为的目的及对相关市场的影响中得出。由此可见，在卡特尔问题上，行为的违法性不能依本身违法原则，而只能依合理原则。如德国的《反限制竞争法》第1条规定：卡特尔协议“若目的是限制竞争且影响了商品或劳务的生产或市场情况，则无效”。

再比如，滥用市场优势地位中的“滥用”一