高空抛物侵权责任的立法取向高空抛物侵权责任的法律经济分析以博弈论为视角

高空抛物侵权责任的立法取向高空抛物侵权责任的法律经济分析以博弈论为视角

抛高抛高罪最特殊的是，在确立了高处抛高造成的损害的事实发生后，无法确定具体的违法行为。否则,该侵权行为只能作为一般侵权行为处理。在高空抛物侵权中,实际实施侵权行为的人只有一个,在无法查明真正的侵权行为人的情况下,《侵权责任法》给出了答案:由该建筑物中可能加害的全体业主承担责任。2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定:从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。对于这一规定的正当性,法学界产生了严重的分歧。本文试从博弈论(gametheory)的角度来探讨这一问题。在高空抛物侵权行为中,原始的当事人只有受害人和加害人两方,但由于《侵权责任法》的特别规定,建筑物中可能实施加害行为的全体业主也成了该侵权行为的一方当事人,由于这一方当事人完全是受加害人牵连而无辜承担责任的,故可称之为无辜第三人。严格来讲,加害人也有可能藏身于建筑物中可能加害的全体业主之中,而加害人,绝对不能称其为无辜,所以,这里所讲的无辜的第三人,是指除加害人以外的建筑物中可能加害的全体业主。这样,高空抛物侵权行为就有了三方当事人:受害人,加害人、无辜第三人。由于博弈论分析的是两个以上的参与者选择能够共同影响每一参与者的行动或策略的方式,即一方当事人会如何对另一方当事人的行为进行反应,而高空抛物侵权中,受害人的行为可以看作是给定的(在民事责任的追究方面,受害人总是希望获得充分的赔偿,至于赔偿责任的主体,则在所不问),对其他两方当事人的行为不会产生影响。所以,我们只须探讨加害人与无辜第三人之间的博弈。假定现在发生了这样的案件(该案例以2000年重庆“烟灰缸伤人案”为原型,稍加简化修改而来):甲从某社区A栋住宅楼某层丢下一只烟灰缸,砸中了楼下的行人乙,将乙砸成重伤。经公安机关侦查,排除了故意伤害的可能性,但无法查明具体的加害人。通过侦查实验,公安机关认定烟灰缸是从三楼以上丢下的。A栋主宅楼中,三楼以上的业主共20户。乙所遭受的各种损害总计为20万元。本文将在此案例的基础上展开讨论。一、统计分析和加害人选择不节拍的情况这一案件中加害人甲与无辜第三人即A栋三楼以上的20户居民之间的博弈,可用表1所示得益矩阵来描述。将各方当事人所选择的两种决策组合,我们得到了该博弈的得益矩阵(payofftable)。加害人有两种选择:坦白和不坦白;相应地,无辜第三人也有两种选择:检举揭发出真正的加害人或不揭发。为了分析的便利,我们将A栋住宅楼三楼以上的所有20户业主视为一个整体,统称为无辜第三人。20户业主中任何一户如果揭发出真正的加害人,即视为无辜第三人揭发出了真正的加害人;如20户业主中没有任何人揭发出真正的加害人,才视为无辜第三人选择不揭发。我们可以得到四种结果,分别被表述在图1的A、B、C、D四个格子内,每个格子的左侧显示了在该策略下,加害人所承担的赔偿责任数额,格子的右侧则显示了在该策略下无辜第三人所承担的赔偿责任数额。例如,A格代表加害人选择坦白而无辜第三人选择揭发时,加害人将承担全部20万元的赔偿责任,而此时无辜第三人将不承担任何责任。而D格则代表加害人选择不坦白无辜第三人选择不揭发时,加害人不承担任何责任,而无辜第三人将承担全部20万元的赔偿责任。须注意,此时无辜第三人所应承担的20万元赔偿责任,是由20户业主分担的,即每户1万元。由于赔偿责任是一种不利的法律后果,所以得益矩阵中的数值都是负数。二、高空抛物侵权责任的法定性分析结果高空抛物侵权行为的加害人与无辜第三人之间的博弈中,双方当事人都有占优策略(dominantstrategy)。占优策略即无论其他博弈者采用何种战略,该博弈者的策略总是最好的175。对加害人而言,不坦白无疑是其占优策略。因为在我国民事赔偿立法中,以补偿性赔偿为原则,只有在特殊情况下,才会允许惩罚性赔偿(如《消费者权益保护法》中的双倍赔偿)。即,加害人实施了侵权行为后,即使拒不承认,也不会因此加重其赔偿责任,甚至极有可能不承担任何责任。相反,如果加害人在实施侵权行为后选择坦白,将不可避免地承担全部赔偿责任。无辜第三人也会进行类似的利益权衡。如果不积极揭发真正的加害人,自己将会承担一定赔偿责任。而如果揭发出真正的加害人,则不论加害人坦白与否,自己都将免责。在两个博弈者都采用占优策略时,我们称其结果为占优均衡。占优均衡是纳什均衡的一种。所谓纳什均衡,是一个在其他博弈者的策略给定时,没有一方还能改善自己的获利的境况。即在博弈者A的策略已经给定的时候,博弈者B不可能做得更好,反之亦然176。显然,在此博弈中,纳什均衡出现在图1得益矩阵的C格。双方当事人经过博弈,将会形成这样的局面:加害人选择不坦白,但无辜第三人将选择揭发,他们为免除自身责任将会尽全力揭发出真正加害人。最终的结局是:由于无辜第三人强有力的指证,虽然加害人拒绝承认,但仍然必须承担全部赔偿责任;而全体无辜第三人则可因此而免责。这一分析结果与《侵权责任法》的立法目的是完全吻合的,即通过市场这一只看不见的手来实现资源和利益的最佳配置,通过经济激励的方式督促无辜第三人积极检举,揭发真正的加害人,进而追究加害人的法律责任,赔偿被害人的损害,并籍此预防新的侵权行为发生。果真如此,那么从法律经济分析的角度而言,高空抛物侵权责任的立法就具有正当性。但事实未必如此,在上述分析中,我们忽略了一个重要因素——机会成本。加入成本分析后的均衡又会怎样呢?三、机会成本分析选择一种东西往往意味着需要放弃其他一些东西,所以任何选择都要付出成本,这种成本在经济学中称为机会成本(opportunitycost)。它是指因作出一项选择而相应放弃的物品或劳务的价值。在高空抛物侵权责任中,同样存在机会成本。对于博弈中的加害人一方来讲,机会成本的影响不大,策略的选择轻而易举:无论选择坦白还是不坦白,都不需要放弃额外的东西或付出额外的代价。但对无辜第三人来说,机会成本的影响是巨大的:在揭发与不揭发间进行选择时,如果选择揭发,则意味着比选择不揭发要付出更多东西(时间、金钱、劳动等)。譬如,要有效揭发真正的加害人,无辜第三人可能不得不耗费大量时间和精力进行巡逻或调查走访,收集到足够充分的证据。否则不能成为有效的揭发。但是,作出这种选择的机会成本实在是太高了,以致于我们不能设想会有大量的无辜第三人会如此行事:为了逃避每户1万元的赔偿而放弃休息,日复一日地在楼道或社区内巡逻,长期充当社区的义务保安。假定为了调查事件真相,揭发加害人,须付出的机会成本为每户1.5万元,如果把无辜第三人的范围局限在A栋居民楼,其成本尚可接受(共30万元);但如果把无辜第三人的范围扩展到整个住宅社区,其成本无疑是一个天文数字。对于无辜第三者而言,选择揭发意味着要付出高昂的机会成本,所以在现实生活中,大多数人会被迫选择不揭发。所以,加入成本分析后,得益矩阵的均衡点会从C格右移至D格,见表2。因为高昂的机会成本限制了无辜第三人作出揭发的选择,他们实际上只能选择不揭发(除非因为极偶然的因素使得某些无辜第三人不用付出任何成本就可以揭发真正的加害人)。即,考虑机会成本后,博弈会形成这样的局面:加害人选择不坦白,拒绝承认自己实施了侵权行为;无辜第三人在主观上虽然愿意选择揭发,但碍于高昂的机会成本,只能被迫选择不揭发。最终的结局是:加害人不承担任何赔偿责任,而无辜第三人却承担了全部的赔偿责任。显然,在考虑了机会成本因素后,《侵权责任法》第八十七条的立法目的——即通过经济激励的方式督促无辜第三人积极检举,揭发真正的加害人,进而追究加害人的法律责任,赔偿被害人的损害,并籍此预防新的侵权行为发生是无从实现的。四、高空抛物侵权的责任主体综上所述,理论上的最佳选择在表1所示得益矩阵的C格,即:加害人不坦白,而无辜第三人予以揭发。但是,在实践中,由于机会成本巨大,无辜第三人不可能有效地揭发真正的加害人,所以博弈的实际结果,是在表2中得益矩阵的D格实现均衡。而D格的均衡状态,相对于C格的纳什均衡来说,是一种无效率的均衡,因为它强使无辜第三人承担了他们本不应当承担的法律责任,同时使加害人逍遥法外,牺牲了社会的公平正义。从法律角度而言,即是说C格的责任承担模式与D格相比,是一种更加符合公平、正义要求的制度设计。那么,在高空抛物侵权博弈的实践中,如何才能实现得益矩阵C格所代表的纳什均衡呢?须知,高空抛物侵权从性质上讲,更接近一般侵权行为。法国、德国、意大利等多数大陆法系国家民法及判例都规定或认为,高空抛物侵权行为属于一般侵权行为,不适用建筑物或者其他设施致人损害侵权行为的规定。《侵权责任法》将高空抛物侵权界定为特殊侵权行为当然也并无不可,因为特殊侵权行为的内涵与外延本身就是随着社会发展而不断变化的。高空抛物侵权责任制度,实际上是在特定的条件下,由一定范围内的人,为他人的行为承担法律责任。侵权行为主体与侵权责任主体相分离的制度,在现代民事立法中并不罕见,但皆有其正当性依据。如被监护人致人损害,由监护人承担替代责任,是基于行为主体与责任主体之间特定的身份关系;雇员因执行工作任务致人损害,由雇主承担替代责任,乃是基于双方当事人之间的雇佣劳动关系。那么,在高空抛物侵权中,行为主体与责任主体分离的依据何在呢?学者们对此问题的回答,莫衷一是。有人认为是连带责任制度或是集体责任制度,有人认为是公平责任原则,更有人认为这是古代连带责任制度的复活。对此争论,只能说是“不识庐山真面目,只缘身在此山中”。我们不妨换一个角度思考问题:本着黑格尔“存在即合理”的辨证法思想,既然立法者可以规定全体“可能加害的建筑物使用人”作为责任主体,同样也可以规定其他人作为高空抛物侵权的责任主体。问题的关键不在于到底由谁作为最终的责任主体来承担高空抛物侵权的赔偿责任,而是在于这一责任主体是依据什么标准确定的。笔者认为,其确定标准有二:其一,由谁来承担高空抛物侵权的赔偿责任更有利于填补受害人的损失。依据此标准,现有的关于高空抛物侵权的救济方案除驳回起诉一种外,其他方案包括:设立高空抛物救助基金、实行社会救助、商业保险方案以及物业公司赔偿方案和《侵权责任法》中的高空抛物侵权责任方案等。因为驳回起诉方案实际上是将高空抛物侵权责任严格限定在加害人身上,如果无法确定具体的加害人,则受害人将得不到任何赔偿。其二,由谁来承担高空抛物侵权的赔偿责任更有利于预防类似侵权行为的发生。上述几种方案中,仅物业公司赔偿方案和《侵权责任法》中的高空抛物责任方案可入选。因为其他方案都是由与加害人毫不相干的独立第三方承担赔偿责任,其制度设计固然能够满足填补损害的需求,但真正的加害人既逍遥法外,实际的责任承担者又完全没有任何适当的监督、观测和预防手段,欲凭籍此种制度设计预防类似侵权行为再度发生,希望实属渺茫。而入选的两种方案中,至少在表面上,责任主体与加害人之间都具有某种共同生活方面的密切联系。当然,这两种方案无论从理论上还是从实践中来看,固然不能算是完美无缺,甚至可以说都有重大缺陷,但“两害相权取其轻”,如果一定要在二者中作出取舍的话,则物业公司赔偿方案为上策,而《侵权责任法》中的高空抛物侵权责任方案为下策。五、物业公司参与社区安保仍以得益矩阵加以说明。如采用物业公司赔偿方案,博弈的双方当事人就变成了加害人和物业公司。可用表3所示得益矩阵来描述。与无辜第三人相比,物业公司在作出揭发与不揭发的选择时,所须付出的机会成本无疑要小得多。当然,物业公司在揭发与不揭发之间进行策略选择时,也必须付出机会成本。要有效揭发真正的加害人,物业公司将不得不耗费大量人力、物力和财力加强社区的安保工作,譬如增派保安人手、增设视频监控设备甚至对社区居民进行社会公德的宣传教育等。但是,考虑到规模经济效应,物业公司作为专业从事物业服务的法人,要达到揭发加害人的效果,所花费的成本必然远低于社区居民个人为达同样目的所须付出的成本。退而言之,物业公司在加强了安保等预防工作之后,即使面临运营成本上升的压力,也大可以将其转嫁到社区的全体业主身上,即将这些新增的服务打包成新的物业服务产品卖给社区内的业主。所以,如前所述,如果假定无辜第三人欲揭发加害人须付出的机会成本为30万,那么