论业主委员会的设立

论业主委员会的设立

一、业委会制度的发展在中国，20世纪90年代初的深圳工业协会出现了真正的重要性。历经二十余载,业委会制度有了蓬勃的发展。但从目前情况看,立法上对业委会制度规定仍过于原则抽象,各地方性法规对此规定不一,加上各种内外部的影响因素,使得该制度在落实过程中困难重重,法律对该制度的应然期待远未达到。二、行业监管机制当前,一般的物业关系和业委会制度的运行状况可以简单地用图一来表示,即居民向房地产开发商购房后成为业主,通过召开业主大会产生业委会作为自己的自治机构,业委会根据业主大会的决定,代表业主与物业服务企业签订物业服务合同,物业服务企业向业主提供各种物业管理服务,业主为此支付相应的物业管理费。社区居民委员会对业委会的工作进行指导和监督;政府房地产行政管理部门,如市(区)政府的建设局、房产(管)局和街道办事处的小区办、物业办等,对房地产开发商、物业服务企业的经营活动和业委会的行为进行行业监管。现行的物业关系框架下,形成了“国家——市场——社会”三方博弈的社区权力结构。从现有的资料和调查数据看,总体上,业委会制度在促进业主自治、维护业主整体利益方面取得了一定成效。但业委会怠于行使权利及损害其他业主利益的事例也屡见不鲜(1),实践中该制度存在很多缺陷,其立法初衷远未达到。当前该制度的困境主要集中在业委会成立难、业委会怠于行使权利、业委会自身腐败监督的缺失等方面。(一)城市业委会的缺失虽然《物业管理条例》规定,同一个物业管理区域内的业主,应当成立业主大会,并选举产生业委会。但是,截止到2006年,“只有上海市商品房住宅小区业委会的成立比例为82.9%,超过半数。北京市业委会的成立比例仅为11.7%,广州不到15%。深圳、重庆、成都、武汉、长沙、郑州等一线城市的业委会成立比率都不到半数。”(2)另外,根据2006年8月北京市物业管理工作会议上北京市建委有关负责人提供的情况:目前北京市按规定成立的业委会仅511个,而全市共有3000多个住宅小区,由2000多家物业管理公司实施管理服务,成立业委会的小区占小区总数不足两成,还有超过80%以上的小区没有成立业委会。这一现状至今仍未改观。业委会的缺失无疑为业主自治带来巨大的障碍。业委会由首次业主大会选举产生,而首次业主大会成立难也就直接导致业委会成立难。首次业主大会成立难的主要原因在于:有关业主大会召集人、成立条件、推选程序的法律规定不完善,地方性法规作法不一,并且受场地、经费限制及前期物业公司阻扰,现实中缺乏可操作性。1.我国首次决议的制度安排召开业主大会是一个复杂的过程,必须有确定的召集者,而且该召集者应当具备组织召集业主大会的相关信息和组织能力。《物业管理条例》并没有规定成立业主大会的召集义务人。按该条例,业主大会由全体业主在行政主管部门(3)的指导下成立。至于由谁召集业主召开业主大会,《物业管理条例》将决定权交给了地方。目前,各地的物业管理法规在业主大会首次召集方面,主要采取的做法有:(1)照搬《物业管理条例》的规定,没有明确业主大会的具体召集人,只规定行政主管部门应当指导业主召集首次业主大会。(4)(2)由政府(包括房地产主管部门、乡镇人民政府、街道办事处以及居民委员会)负责召集首次业主大会、选举业委会,开发商负有报告义务。(5)(3)由政府会同开发商共同召集首次业主大会以便成立业委会。(6)(4)由物业服务公司召集首次业主大会、选举业委会,政府对召集过程进行指导。(7)(5)由政府组建筹备组,筹备组负责召集首次业主大会并成立业委会,开发商负有报告义务。(8)(6)由开发商负责召集首次业主大会、选举业委会,政府相关部门予以指导。(9)综上所述,现存各地方性法规在首次业主大会的召集问题上,制度安排不系统,具体规定差别很大。就召集义务人而言,主要集中在政府、开发商、物业公司三者。绝大多数地方都采取政府主导的模式,其中又分为两种情形:第一,由政府直接作为召集人,包括单独召集以及政府会同开发商或物业公司共同召集。第二,政府组建筹备组,筹备组负责召集首次业主大会。2.关于首次业主成员的集聚条件召集首次业主大会需要时机成熟,业主入住应当达到一定比例。然而如果业主入住比例久久不能达到召集业主大会的比例要求,业主大会的缺位势必不利于住宅小区的良性运作,妨碍既有业主的利益。因此,有些国家和地区的物业管理立法规定,物业小区入住率虽未达到要求比例,但自首户业主入住满一定年限的,也应当召集首次业主集会,并选举成立管理机构。《物业管理条例》并没有对比例、年限等召集首次业主大会的条件作出明确规定。各地方性法规及政府规章虽有相关规定,但是内容各异,缺乏系统性。目前,在首次业主大会的召集条件方面,各地方性法规及规章主要有以下几种做法:(1)只规定入住比例条件,未规定入住时间条件。(10)(2)既规定入住比例条件,又规定时间条件,两者具备其一即应召集首次业主大会。(11)(3)规定原则上应当满足一定比例条件。未达到该比例,但是经过特定期限并且达到一个较低的比例,也应当召集首次业主大会。(12)通过以上的梳理和比较,在首次业主大会的召集条件方面,各地规定不一。很多地方的规定,因考虑不全面而不能应对成立业主大会的现实问题,或者因条件过于繁杂,反而为成立业主大会带来障碍,继而影响业委会的成立。3.场地和充足的经费在城市公园中的分布,我国现有的场地和充足的经费在我国实行了“基召集首次业主大会是一项不小的“工程”,需要足够的场地和充足的经费。实践中,由谁来垫付召集经费,由谁最终来承担这笔费用都存在很大分歧,往往形成相持不定的僵局,从而延误了首次业主大会的召集。4.房开商之间的“父子关系”前期物业公司往往和房开商有比较大的利益关系,有些前期物业公司就是房开商下面的某个部门,存在天然的“父子关系”。为了维护房开商的利益和自己的既得利益,实践中,有些前期物业公司会千方百计阻扰首次业主大会的召集。(二)业主的整体利益因果报应无法有效维护维护业主整体利益是立法对业委会的应然期待。而实践中,业主整体利益由于业委会怠于行使权利,而得不到有效维护。究其原因,主要体现在以下几个方面:1.业主的整体利益是公共选择的主要产物作为业主自治管理组织的业委会建立在业主维护和实现财产权益的基础之上。个体财产利益最大化的倾向不仅会驱使自治性组织极力压缩公共空间,不愿对公共资源付出过多精力,甚至背离市民社会捍卫私益的建立本旨,不惜以危害其他个体的手段来满足私欲。从公共选择理论的角度看,业主整体利益可以视为“准公共物品”。在特定物业管理区域内,每个人从自身利益出发,都会隐藏或者报低自己对公共物品的偏好程度,从而达到不付成本或少付成本而享受公共物品的目的,这就是“搭便车”现象。“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物。人们关怀着自己的所有,而忽视公共的事物;对于公共的一切,他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。”(13)大家都希望他人在维权行动中多出力,而自己坐享其成。如此发展下去,更多的人便会转向采取观望态度,当这种心理在集体中扩散开来的时候,参与集体行动的人就会越来越少,而等待分享集体行动成果的人会越来越多,最终很可能是集体行动的失败。2.第二,基于共同关系的功能自治性组织结构的坚固性有赖于成员利益的一致与参与的意识,唯有一致的利益才能保证具有强大的整体性,唯有强烈参与的意识才能避免全体自治沦为寡头之治。“一个社群对发展意义的共识是他们可能成功的关键因素。因为所有的制度都是基于共同理解的,是社会的产物。个体组成的社群如果不抱有某些共同的信仰、规范和概念,则是无法自主治理的。”(14)在业主自治中,业委会的成立很大程度上是基于对专有部分以外的共有部分的共有和共同管理。当专有利益与共有利益出现冲突时,业委会必然首先维护自身的专有利益,怠于维护共有利益,造成业主自治结构上的第一道裂痕,并继而可能因为其他业主的效仿引发连锁反应,最终摧毁组织赖以维系的相互信任的基础。3.业主政策不完善(1)业主委员资格不严。《物业管理条例》只是规定了一些概括的积极条件(15),这些概括的条件无法确保业主委员能够切实履行职责。《业主大会规程》虽对此进行了细化(16),但很多物业小区都没有按此执行。实践中各小区多采用自己制定的《业主大会章程》,而该章程中又没有具体的条件限制,因而导致选任业主委员只是一种形式,许多候选人都与房开商或物业公司存在利益关系。(2)业主委员任期不合理。《业主大会规程》规定:“业主委员会的任期由业主大会决定”。实践中,其任期往往过长或过短。聘期或者续聘时间过长,容易产生懈怠职责等问题,时间过短,又会导致工作缺乏连续性和稳定性等问题,均不利于工作的开展,影响全体业主的利益。(3)业主委员奖励制度的缺失。业主委员要履行好各项职责,必须投入一定的时间和精力,有的甚至是利用休息时间进行工作,而按照现行制度规定这是没有报酬的。这不符合权利义务相一致原则,也不利于调动其工作积极性。(三)间接的利益关联业委会一经成立,就和业主分离而成为两个不同的主体,它们之间既有统一也有矛盾。由于业主之间、业主与业委会之间有着直接或间接的利益关联,在社区生活空间中,既容易因为有相同的利益而形成共同目的,也容易因各利益主体间的差异而造成权利争端。而在这种紧张关系中,具有相对独立性的业委会往往就会成为最具变数的组织。它要么坚决或暧昧地站在业主一边,成为与物业公司的谈判者;要么与物业公司结成各种形式的利益共同体,蜕化为业主利益的侵害者。笔者认为,对业委会监督的缺失体现在以下几方面:1.透明，公正业委会执行业主大会的决策,但是却没有相应的内部机构加以监督,无法确保业委会工作的透明、公正。倘若有专职的内部机构监督业委会各项工作,监督各位业主委员是否尽责、自律,搜集并反馈小区业主的各种意见,评估物业管理公司是否有效管理,参与业委会对本小区管理规定的修订和完善等,则能形成权力制衡,有效制约业委会的腐败。2.从主导地位来看,业主缺乏美国式的乡镇精神在业主自治中,业主通过授权业委会管理社区事务,最大限度地实现其权益,同时又不妨碍其他相关主体权利的实现,达到自身、他人、整个社区的多方共赢,并逐渐在社区自治中形成张力。即业主一方面积极支持业委会的工作,另一方面又有相对独立的地位,可以依据法律法规和业主公约、管理制度等对业委会进行有效的监督,保证业委会的正当运行。然而,在我国的业主自治中,业主缺乏美国式的乡镇精神,即“他们关心自己的乡镇,因为他们参加乡镇的管理;他们热爱自己的乡镇,因为他们不能不珍惜自己的命运。他们把自己的抱负和未来都投到乡镇上了,并使乡镇发生的每一件事情与自己联系起来。他们在力所能及的有限范围内,试着去管理社会”(17)。业主的监督往往只是出于一时的激情,当激情退去后,业主共同监督则流于形式,人人监督反倒成了人人不监督。3.外部监督主体不愿涉外部监督本是制约业委会的另一道防线。但实践中,外部监督主体往往不愿涉及其中。它们推卸职责、相互“踢皮球”、懈怠不作为;采取放任态度,对业委会的腐败视而不见,导致监督效果十分不理想。三、在研究消除贫困的对策时(一)组建企业东北部正如上文所总结的,目前我国各地对首次业主大会召集义务人主要存在三种模式:第一,政府作召集人,包括政府直接召集与政府组建筹备组两种情形;第二,物业公司作召集人;第三,开发商作召集人。下面将对各种模式进行分析并探寻可行的方案。1.政府集聚和行业协调难度较大,引起资我国大多数地方性法规采用了此模式。然而,实践证明,政府负责召集首次业主大会存在不少弊端。首先,政府并不参与房屋买卖活动,对于业主名册、地址、联系方式、物业建筑面积、物业出售及交付使用时间等信息,必须先行向开发商收集,政府作为首次业主大会的召集者十分被动。有些地方性法规规定开发商负有信息报告义务,开发商不履行告知义务时,业主可直接请求政府召集首次业主大会、选举成立业委会。尽管如此,政府仍处于“信息不对称”的劣势,不可能绕开向开发商收集信息这一环节而自行召集首次业主大会。如果开发商不配合,政府召集首次业主大会的工作仍旧很难开展。单从效率上讲,政府召集首次业主大会是一种很不经济的选择。其次,政府负责召集首次业主大会缺乏可操作性。政府承担着繁重的行政管理职责,自身的人财物力有限,对于开发商建造、销售和管理的住宅小区的情况缺乏了解。如果规定由房地产主管部门、街道办事处、居委会等多个部门共同召集,还可能造成部门间相互推诿,进而导致首次业主大会成立难,业委会成立难的困境。鉴于此,笔者认为由政府直接或间接负责召集业主大会、选举业委会并不是最理想的选择。2.物业公司参与业委会构成非主导地位,不利于业主委员会物业公司相比于政府,在召集费用、集会场所、对小区的了解程度上,确实更有优势。但是,物业公司与业主团体之间是有偿的服务合同关系,二者可能存在此消彼长的利益关系。物业公司出于自身利益,自然不会在召集首次业主大会、选举业主委会上表现出很高的积极性。在正常状态下,业委会成立在先,根据业委会的委托,物业公司才能介入住宅小区。业委会成立之前,开发商选聘物业公司只是为了维护小区正常机能的权宜之计,是一项临时性措施。实践中,前期物业公司却凭借这一临时安排取得先占优势,为了维护既得利益,其会千方百计阻挠业主成立业委会。而且,物业公司负责召集首次业主大会、选举业委会同样也会面临信息收集和召集程序中的各种问题,如果物业公司与开发商配合不力,纠缠不清,必将影响业委会的成立效率。总而言之,物业公司并不是合适的召集人选。3.集中烈日,集聚东南角开发商负责召集业主大会、选举业委会成本最低,效率最高。与政府和物业公司不同,开发商直接参与住房的建造和销售。对于业主名单、住址、联系方式、物业建筑面积、物业出售及交付使用时间等,开发商当然地掌握第一手信息。在房屋销售期间,开发商还直接控制售楼资金和小区场地。由开发商召集业主大会、选举业委会,不但可以省去信息收集的中间环节,还可以避免资金、场地等问题带来的麻烦。由开发商召集业主大会、选举业委会,在其他国家和地区已被制度化(19),并且取得成功经验。因此开发商作为召集人模式是最便利的选择。当然,开发商作为召集人模式也有弊端。实践中,开发商召集业主大会、选举业委会后,往往自身成为业主委员甚至主任,导致业委会后续的活动偏离了其使命和角色,不但没有代表和维护业主团体的利益,反而成为损害业主利益的工具。因此,选择开发商作为召集人模式应当建立在将开发商排除在业委会成员的基础之上。(二)关于应前提条件一:局部登记不得提前成立业委会面对前文提到的三种有关召集条件的做法,笔者认为“既规定入住比例条件,也规定时间条件,两者满足其一就应当召集业委会”的做法最为妥当。设置时间条件是一项很巧妙的制度创新。商品房开发销售受到很多不确定因素的影响。实践中不乏这样的案例:已售出的房屋面积尚不到法定比例,这时恰好出现滞销;或者分期开发中,前期售出的房屋面积所占全部面积的比例不足法定要求,但在建工程竣工又遥遥无期。在这些情形下,成立首次业主大会的条件变成不确定因素,小区处在“群龙无首”的状态,很可能危及业主整体利益。通过立法,明确规定经过一定时间,开发商应当召集首次业主大会、选举业委会,可以为成立业委会划定一条底线,从而弥补比例条件的不确定性,避免由于长时间入住比例不足而导致无法成立业委会的尴尬局面,进而保证已入住业主进行团体自治。具体而言,建议规定“在物业区域内,已交付使用的房屋建筑面积达50%以上,或者首套房屋交付使用已满两年,开发商应当在三个月内组织业主召集首次业主大会,并选举成立业委会”。(三)业委会的分权民主决策的最大优点是做到了形式公平,但其最大的缺点是效率低下。致使业主大会难以召集的一大瓶颈就是经费和时间。业主大会是小区的最高决策机关,业委会是业主大会的执行机构,接受业主大会的监督,对业主大会负责。从组织构架上看,其可行性较差,因为业主大会由全体业主组成,是一个极为松散的组织,无法真正行使对业委会的监督权。因此,建议成立业委会分会,由单元楼所在分会对本单元楼公共事项进行“小公”决策,事后交业委会备案,以节省经费和时间,达到公平与效率的最佳结合。当然,业委会分会只能在特定的公共事项范围内进行“小公”决策。如果本单元楼的决策可能对业主整体利益产生较大影响,则应当有业委会的特别授权。而特定公共事项范围可以由各小区的《业主大会章程》根据小区实际情况进行划定。(四)规范业主委员会诉讼制度,防止业主滥用诉权实践中,某些业委会严重违反忠实义务和勤勉义务,怠于维护业主共同利益,甚至还有的被物业公司或其他利害关系人收买而故意不提起诉讼。对此,可以借鉴《公司法》股东派生诉讼相关理论,建立业委会怠于行使权利时业主的“派生诉讼”制度,以便在发生此类情形时保护广大业主的整体利益,同时对业委会职责之履行也可起到监督与促进的作用。但为了防止个别业主滥用诉权,避免法院疲于应对毫无价值之诉讼,应对“业委会怠于行使权利”作出明确界定,并严格限定只有专有部分面积和人数均达一定比例之业主集体,方能提起“派生诉讼”。笔者认为可以参考目前学术界的一种建议:对于业主委员会须经业主大会授权方能提起之诉讼,经20%以上的业主书面提议,业主委员会仍拒不组织召开业主大会临时会议商讨诉讼事宜或虽然召开临时会议但不按业主大