欧美对非横向合并控制标准趋同化的争论

欧美对非横向合并控制标准趋同化的争论

一优势地位、政策与效率一般来说，综合集团是美国的一家综合集团，其业务领域包括许多领域，如飞机飞机燃料、飞机附件、信息服务、设备、金融服务和其他服务。霍尼韦尔也是来自美国,是商用飞机和一些小型喷气机航空电子和其他配件的主要供应商。2001年7月,通用希望以420亿美元收购霍尼韦尔公司所有的股份并使其成为它的全资子公司。霍尼韦尔公司占航空电子产品市场的一半以上的市场份额,并在一系列关键产品上具有特别优势;在非航空电子产品市场,霍尼韦尔也居于领先地位,在不同的产品线上拥有40%到70%不等的市场份额。在发动机控制器市场上霍尼韦尔的地位十分独特。生产发动机控制器的另一厂家HamiltonSundstrand的产品直接卖给Pratt&Whitney,这使得霍尼韦尔几乎成了这一市场的唯一卖家。如果再加上通用在发动机市场的优势,合并后的通用将形成结合霍尼韦尔在上游产品的优势和通用在下游产品的支配地位优势的纵向一体化产业巨头。对该合并案的审查,欧美在看待市场规模、优势地位、封锁效应以及效率抗辩对合并审查的影响上都存在差异。首先,欧盟委员会(EC)在判决中特别关注通用的市场规模,将规模效应可能导致的对竞争的威胁作为否决的主要因素之一,而美国联邦贸易委员会(FTC)对此表示强烈质疑,认为这是对20世纪60年代“大就是坏”思潮的一种回归。其次,合并被禁止的另一个原因在于,EC认为“通用”在大型商务机引擎市场占有支配地位,然而EC得出结论的分析过程却与FTC截然不同。经济学上对竞价市场的竞争评估已经非常成熟,核心问题在于竞价事件是高度竞争还是同时有某一强势竞争者存在。FTC的分析基本沿着该路径进行,但EC则不然,简言之,EC通过分析合并方在竞价市场上通过低价赢得竞价的能力来判定是否占有支配地位,而FTC则认为,当竞争者无法提供可信赖的优厚的选择以便合并方可以不被迫通过竞相压价取胜时,合并方即具有支配地位。FTC的认定方式是以可靠的经济学为背景的。再次,在产品组合可能带来的封锁效应问题上,EC的理由非常明确:合并可能允许“通用”提供优越的产品组合,由此合并将很可能导致对现存的飞机市场平台产生封锁效应。这不仅明显区别于FTC的判断标准,也不同于现有经济学上对封锁的界定。EC推测,由于竞争者已经形成并在现有平台上销售产品,他们会更希望在那些平台上销售更多。如果合并造成“通用”具有更强势的竞争力,竞争者可能被迫降低售价。但实际上,这将导致在现存平台上更为激烈的竞争,而EC却认为这是现存平台上的“市场封锁”。最后,欧美产生分歧的核心实际上是对非横向合并效率抗辩的不同态度。对于合并中构成效率因素的理解,EC和FTC截然不同。FTC的推理是纯粹的经济学推理,且简洁明了。(1)合并带来的低价格促进了竞争;(2)应以合并后企业的经济动机来判断合并产生的效应;(3)因此,如果合并企业资产的联合使得合并后企业有降低价格的动机,合并就因具有特殊的效率应当批准。与此不同,EC认为:(1)“真正的”效率,像减少成本,是有利于合并方的,应被允许;(2)但低价格导致的“策略行为”并不能视为效率因而可能被认为是反竞争的。EC对降价的敌视源自于对互补产品的结合,但这并没有经济学依据。而在美国,效率抗辩的理论已经成熟,合并企业降价的动机可以很好地平衡其他提高价格的动机。在横向和纵向合并中这是经常提出的理由。可以看出,欧美对效率抗辩的认识是完全相悖的。二被合并方“现有广告服务商”:以谷歌为例2007年4月,谷歌宣布将以31亿美元收购DoubleClick(“双击”)公司,进一步巩固自身在网络广告市场的领先优势。本案的合并双方,谷歌是全球最大的搜索引擎提供商,在搜索引擎市场上具有垄断地位,同时它也是在线广告市场上的一家广告媒介商,为出版商和广告商提供媒介服务。被合并方“双击”是在线广告市场上的一家第三方广告服务商,从事网络广告管理软件开发与广告服务,对网上广告活动进行集中策划、执行、监控和追踪。对于谷歌而言,成功收购“双击”意味着在网络广告市场的领先地位得到进一步的巩固,有望在未来销售更多图片基础的显示广告,为客户提供更为出色的网络广告目标、服务和分析工具。由于交易涉嫌进一步加强谷歌在网络广告领域内的垄断地位,“谷歌”合并先后在美国、欧盟、澳大利亚等国触发反垄断调查程序,使合并前景一度灰暗。然而经过数月的调查,美国、欧盟、澳大利亚的执法机构均先后宣布对该交易“放行”,判定该交易不太可能在广告服务或媒介在线广告市场上损害消费者,不会严重妨碍有效竞争。相隔6年后,同样是两家美国公司的合并,也同样接受了来自欧盟和美国的审查,但这次两公司终于获得各方批准,结成了连理枝。(一)谷歌的并购“并购”是潜在竞争的认定欧盟和美国都对现存竞争和潜在竞争是否被影响进行了分析,在对该问题分析后,EC和FTC得出了同样的结论,均认为合并不会实质性限制竞争。FTC首先认为合并基本不会损害竞争,显著排除谷歌和“双击”间的现存竞争。其次,依据有关理论和评估的证据,FTC分析认为该交易也不具有排除任何相关市场潜在竞争的威胁。虽然该交易进行时,谷歌正在草拟发展第三方广告服务的方案,是未来“双击”及其他第三方服务企业的潜在竞争者,但对于谷歌收购“双击”损害了潜在竞争的认定,必须证明谷歌以自身势力对第三方广告服务市场是施以加强实质竞争的效果。本案中,谷歌的进入不会带来显著促进竞争的效果,因为证据表明第三方市场具有动态性和竞争性,尽管两个市场都具有较高的集中度,而且“双击”拥有该市场的显著份额,但并不表示“双击”拥有市场势力,该市场的价格和利润在过去几年也发生了显著的变化,这种价格的下降多归因于过度竞争。另外,广告服务已成为一种日用品,小服务商的竞争会迫使大竞争者大幅削价,该合并很可能增加市场的竞争力。此外也没有任何证据可以表明谷歌发展的产品具有独特性,也无法证明谷歌在客户竞争中将取胜,因此FTC认为排除谷歌作为竞争者不会显著影响竞争。EC使用潜在竞争理论分析后也认为,谷歌和“双击”未对对方的商业活动施加重大的竞争限制,因此目前尚不能将它们视为竞争对手。即使“双击”可能成为一个在线媒介服务业具有影响力的竞争者,其他对手也可能在本次合并后继续施以足够的竞争压力,由此EC判定“双击”公司作为潜在竞争者的限制,将不会对在线媒介广告服务市场产生反竞争效果。(二)谷歌的潜在损害在对合并单边效应的评估方面,FTC依据杠杆理论,对于谷歌是否会利用“双击”在第三方市场上的领导地位为其媒介广告市场牟利进行了分析。FTC认为,谷歌在自发搜索广告方面占有很高的市场份额,其AdSensee产品在广告媒介市场占有领导地位,“双击”也是第三方广告服务市场技术上的领头人。谷歌和“双击”的市场地位表明,合并企业可能从事许多潜在的反竞争战略来进一步巩固市场地位。为论证这些假设的反竞争行为是否可能发生,FTC首先对“双击”在第三方市场上是否具有显著的市场势力进行了调查分析。因为只有合并企业在互补产品市场上拥有市场势力,杠杆策略才会有效。上文论述已表明,“双击”尽管有大市场份额但并不具有市场势力,第三方服务市场不仅具有竞争性,而且在将来竞争会更加激烈。首先,无证据表明谷歌会利用“双击”采集的顾客信息,尤其是价格信息产生市场势力。其次,没有证据证明“双击”的顾客在合并后会被锁定,面临高昂的转移成本,因为大企业可以采取发展或获取可选择的广告服务产品完善合同条款等防范措施以确保安全。现实情况也表明许多不愿意和谷歌合作的大公司已经寻求其他的第三方广告服务商,顾客的转移也将使谷歌无法将“双击”顾客纳为己有。再次,谷歌也很难将“双击”出版商与AdWords和AdSensee进行捆绑来迫使出版商使用AdSensee而产生网络效应。尽管谷歌规模的扩大使其最有能力在剩余的广告市场上为广告商选择目标,从而更吸引广告商和出版商,但FTC并不认为出版商会因捆绑而受损,出版商方面的客户都非常老练,他们经常审查各个资源的报告,确保他们的定价合适,因此出版商也有能力察觉任何操纵第三方市场的行为。最后,谷歌操纵“双击”的反作用还会很严厉,一旦被发现会危及“双击”的服务产品,谷歌也会受到处罚,因此即使谷歌有能力操纵,也不会有操纵的动机,该损害不成立。EC也得出了相同的结论,对谷歌和“双击”公司合并对非横向关系产生的潜在损害的担忧,是由于该损害涉及“双击”在广告服务市场上的地位,谷歌可能通过对“双击”产品的控制,提高媒介广告服务竞争对手的成本,巩固谷歌在搜索广告和在线媒介广告服务市场的地位,谷歌还可以要求购买搜索广告空间或媒介的顾客同时购买“双击”服务。但委员会根据《非横向合并指南》的规定分析后认为,合并企业将没有能力从事排斥谷歌竞争者的策略,由于可靠的其他服务选择的存在,顾客(出版商、广告商、广告网络)可以转投特别是Microsoft、Yahoo、AOL等其他纵向结合的公司,市场调查的结果也证实,合并企业不会有阻碍竞争者进入广告服务市场的动机,因为这样的策略很可能无利可图。三欧盟对美审查结论的趋同化可以看出,两合并案在相隔6年,受到同样的执法机构审查,却得出了截然不同的结论,有着相反的命运,主要源于欧盟态度的改变。尽管本文仅选取“通用”与“谷歌”两个案例进行分析,得出推论。但欧盟与美国审查结论趋向一致,并非个例,而两个案件也只是这种趋同化在司法层面的具体表现。从整体来看这种趋同是欧美各自利益所致,具体而言,则是各种因素作用的共同结果。笔者经过研究,认为这种趋同化的原因及体现主要在以下几个方面:(一)合并是否实质性减少竞争“通用”合并案发生在2001年,EC对非横向合并控制的审查是依据1989年《部长理事会关于控制企业之间合并行为的第4064/89号条例》(简称《4064/89号条例》),该条例确立了合并审查的一般标准——“市场支配性地位标准”(MarketDomination,简称“MD标准”),即一项具有共同体规模的合并,因其使企业产生或增强支配性地位并严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的,应宣布为与共同体市场不相容。“MD标准”确定了以结构标准为核心的合并控制定位,即企业通过合并所获得或增强的支配性地位,因其改变市场竞争结构,所以应加以控制。美国对一项合并是否批准则主要是看这项合并是否实质性减少竞争(SubstantiallyLessenCompetition,简称“SLC标准”)或旨在形成垄断。司法部的《横向合并指南》指出,指南的主要目的是明确当局在审查一项合并是否严重损害竞争时使用的分析框架。显然,“MD标准”侧重于对结构的判断,对于是否对竞争产生影响是通过对结构的认识来推断,对合并产生的效率也很少考虑;而“SLC标准”是要通过对竞争影响进行分析来得出结论,对可能影响竞争的各方面因素都要考虑,这当然包括合并产生的效率。“通用”合并案发生后,“MD标准”遭到了严厉的指责,其不周延性,加上《4064/89号条例》对复杂的经济分析缺乏明确指导的问题,导致EC在执法过程中自由裁量权过大,严重损害了法律的稳定性和可预期性。有鉴于此,欧盟理事会于2004年1月20日通过了《关于控制企业合并的第139/2004号条例》(简称《139/2004号条例》),引进了新的一般标准——“严重妨碍有效竞争标准”(SignificantImpedimenttoEffectiveCompetition,简称“SIEC标准”)。“SIEC标准”指出,如果一项合并尤其是因其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的,应宣布该合并与共同体市场不相容,并予以阻止,相反则不应阻止。为使“SIEC标准”更为明确,减少适用上的歧义,EC根据新合并条例第2条授予的权限分别针对横向合并和非横向合并,制定了《横向合并评估指南》以及《非横向合并指南》。从“MD标准”到“SIEC标准”的发展历程,展现了欧盟对非横向合并态度的不断发展变化,该发展过程是一个将越来越多的合并类型不断纳入监管的完善过程,一般标准所适用的范围不断扩大,这同时也是一个逐渐放弃单纯的结构主义标准,转而注重对企业合并产生的损害竞争效果进行分析的过程。欧盟新审查标准与原标准的根本差异,在于其不再以市场支配地位为先决条件而禁止合并,而这与“SLC标准”侧重对竞争影响分析的思路如出一辙。毫无疑问,这体现了欧美在合并控制一般标准上最为明显的趋同点。(二)竞争效果分析“通用”案中,EC关注的是合并后对市场结构的影响而非竞争效果。而在“谷歌”案中,欧美的执法机构和法院,已经改变了以前主要依靠运用市场份额和集中比率来评估交易的结构性推定,更多地倚重对接受审查的市场竞争效果进行的详尽、直接的市场分析。针对引起重大竞争性问题的合并案例,一般分析详细评估的竞争效果。与结构性推定相比,向竞争效果分析的转变已产生更好的效果。而竞争当局对合并的审查权限问题上,欧美合并审查的实证分析均表明,不论是以前还是现在,反垄断执法机构获得的唯一授权是进行竞争分析,以这种方式在这一复杂领域运用独特的专业技术。不仅如此,通过坚持“竞争授权”,执法机构保持了分析的高度准确性,由于仅需要考虑竞争因素而不必在非竞争问题和竞争问题之间权衡,由于没有可比性,这种权衡注定精确度较低。“谷歌”案中,欧美较好地贯彻了这一原则,对不具竞争性的隐私权问题,在报告中明确阐明应归其他相关部分进行分析,严格将权力限定在竞争领域。(三)注重短期效率的分析欧美在审查非横向合并时,尽管各自用语、认定的具体方法有所不同,但均是从单边效应和协调效应的角度进行分析的。在“通用”案中,欧盟和美国在单边效应问题上的不同看法更多地可以归结为如何看待和规制企业合并中的长期效应。美国之所以注重对短期效率的分析,主要有两方面的原因:一是时间越长,对未来的预测就越难。相比之下,短期效率更容易确定,长期效率则有更多的不确定性。二是与其事先规制不如事后规制。在审查一起合并时,除了那些可预见的短期效率外,还存在着各种可能的远期违规行为,针对这种情况,欧盟采取的是“有恶必除”的原则,突出事先规制的要求。而美国则认为即便在合并后又经过一个相对较长的时间,原本预计的违规行为真的发生了,FTC仍然可以有违必究。由于欧盟在《非横向合并控制指南》中对损害理论以及效率问题都有很大的进步,在“谷歌”案中,我们没有看到欧美在这个问题上的结论有很大的不同,而目前我们看到的差别仅在于分析的方法上,欧盟更加明确了。(四)对非横向合并环境的审查在“通用”合并案发生时,欧美在判定是否批准合并时对证据和严谨的经济分析的要求程度不同。美国FTC认为,只有在有充分的事实证据,经过周密的经济学分析后才能判断合并对竞争的影响,对于证据的要求非常高;而EC的判断则具有先验的主观性。例如在欧盟适用捆绑理论时,仅仅依据推论得出合并企业会利用捆绑进行优势传导的结论,而没有给出信服的分析依据。EC的观点实际上也被欧盟初审法院(CFI)部分的否定,2005年12月CFI维持了EC2001年7月禁止GE与Honeywell的合并的决定,但认为EC在很多方面存在失误,特别是在分析混合效果方面。CFI认为EC的混合理论并不能充分成立并被论证。首先,合并是否会强化GE融资与纵向结合引起的混合效果。EC认为,合并后GE将扩张至Honeywell的市场,利用从其子公司得到的资金和商务力量,在喷气式商用飞机的更大市场上经营,法院则认为EC并未充分论证这些行为,而是先验地认为他们已经付诸实施,将可能在各种航空电子市场和非航空电子市场产生垄断地位。其次,由于缺乏现实的捆绑销售证据,法院并不认为合并存在GE引擎与Honeywell航空电子及非航空电子产品的捆绑销售会引起的混合效果,不能充分支持其会产生支配地位。最后,EC也没有充分的经济证据或公司内部文件可以证明合并企业有动机提供捆绑产品。对于EC的做法,美国经济学家进行了严厉的批判,他们认为依据捆绑理论否决一起合并要求对未来市场变化的分析要十分准确,所运用的证据要能证明假如捆绑行为真的发生,合并方的竞争对手将难以有效应对并最终被挤出市场。显然要得出这样的结论证据必须十分确凿、充分,并最好有经济实证分析来加以佐证,而这些在本合并案中都没有,相反EC在本案中对捆绑理论的运用却是以牺牲捆绑所能带来的效率为代价的。尽管各国对于非横向合并的审查观点和审查方法存在差异,然而欧美国家认定竞争损害的主要标准均是“损害理论”,其核心是对单边效应和协调效应作出判断。而运用损害理论审查非横向合并竞争效果的中心问题,在于将相关的抽象经济理论模型用于实际交易审查中,不同行业的合并都要适用这些模型来判断可能的竞争效果,这就要求竞争当局必须在审查中贯彻对事实的分析。欧盟在“通用”合并案后一直在进行总结和反思,于2007年底颁布了《非横向合并指南》。作为目前世界最新的有关非横向合并的立法成果,指南进一步贯彻了“更多建立在经济学基础上的方法论”。正如竞争委员Kroes所说:起草非横向合并指南,再一次标志着委员会承担起了提供明确、可预测的商业指南的义务。《非横向合并指南》主要针对非横向合并的定义、效果、效率、单边效应和协调效应等问题作出了规定。作为对合并中贯彻经济分析的理论指导,EC针对非横向合并对竞争的影响在经济理论中多有探讨,而在审查中却缺乏适用经验模型的现实情况,提供了可用于非横向合并的审查的经济模型,为指南的顺利实施奠定了基础。实践中,美国在竞争分析中对经济分析和证据材料的依赖程度已经非常高。欧美的执法机构中不仅配置了法律专家组,还都配有经济学家。审查合并的人员如果担心交易对竞争的潜在危害,法律经济专家联合小组便会密切合作以确定证据是否支持这样的假设。而且经济学分析法已经为更多国家在审查中使用。与经济分析法相呼应的是对事实证据的强大需求,要将经济模型运用于现实的案例,必须掌握大量重要的事实材料,在“谷歌”案中我们可以看到,欧美的审查结论均包含了众多“证据表明……”的措辞。证据需求对反垄断执法机构的调查能力提出了更高的要求,也更加需要各国机构间的互相合作,有关的国际组织也在积极努力总结调查证据的实体和程序制度。例如,US-EU合并工作组已经颁布BestPracticesonCooperationinMergerInvestigations,来指导合并的调查合作。国际竞争网络早在2005年6月就公布了ICNInvestigativeTechniquesHandbookforMergerReview,为合并调查提供了示范文本。因此,欧美执法机构审查的趋同化也将给更多国家作出示范。四共同对等法的实践是反垄断经济学理论新发展的时代诉求法律的颁布和实施往往伴随深刻的社会思想基础和经济现实的要求,每一个经济学派从诞生、发展到淘汰的过程,都是对当时社会思潮的一种见解体现。笔者认为,欧美在非横向合并审查标准上的趋同,是共同理论指引的体现,反映出反垄断经济学理论新的发展对各国立法和司法实践的重要影响。而今这种影响力,就来自于后芝加哥经济学派的理论观点。(一)后从机理分析到经济分析的运用和应用哈佛学派在企业合并控制理论方面首创了“结构主义”,即“结构—行为—绩效”(structure-action-performance)理论,并重点强调市场结构,认为从相关市场长期性组织结构出发,市场必须保持足够的竞争者,才能维护竞争性的市场结构。“结构主义”理论把反对兼并、垂直合并等作为反垄断法的主调,主张对非横向合并进行严厉而苛刻的监控。芝加哥学派则主张对非横向合并采取非常宽松的态度,对具有效率创造力的非横向合并更主张不予干预。基于效率要求的芝加哥学派理论认为市场结构是市场内部各种力量的对比的反映,在没有国家干预的条件下,市场上最后生存下来的企业就是最健康和最好的企业,因此反对政府基于规模的原因干预企业合并,要求国家努力减少对经济的干预。然而芝加哥学派对于完美市场的笃信,对政府干预问题的错误认识和在效率问题上的绝对化,均与不断发展的经济现实愈发格格不入,社会现实又再次促使人们对经济学理论进行反思。进入20世纪90年代,一些反垄断经济学家、法官和律师应用博弈论工具和新实证产业组织经济学对厂商策略行为,尤其是对厂商纵向关系进行分析后,得出了许多与芝加哥学派相反的结论。由于这一学派的反垄断思想诞生在芝加哥学派之后,而且主要是修正芝加哥学派自由主义反垄断思想的缺陷,因此被冠以“后芝加哥学派”。后芝加哥学派在分析方法、对待效率和政府干预态度、反垄断法的目标方面都对芝加哥学派予以了修正,使经济学理论更加符合现实,促进了反垄断法作用的发挥。在过去的20年间,后芝加哥学派的分析方法将更先进的理论和实证工作注入反垄断经济学,使之在许多方面获得了长足的进展。相对于哈佛学派和芝加哥学派的经济分析法而言,后芝加哥学派拥有更有力的理论、甄别具体问题的能力。他们认为对厂商行为必须以具体事物具体对待的方式,而不是硬性地把具体事物塞进理论框架的方式评估,这种分析方法使得合并审查的结论更符合现实,提高了执法机关审查的准确性。同时,后芝加哥学派的实证分析技术更加精密。以前许多依赖过于简化理论的公式化分析,导致现实中许多重要的差别被忽略,错误的合并分析造成了对合并效果的错误评判,而后芝加哥学派精密的实证分析技术为执法机关提供了更为审慎的分析方法,减少了错误审查的风险。(二)非横向合并规则的制度建设在立法方面,欧盟2007年颁布实施了《非横向合并指南》,其诸多规定都受到后芝加哥经济学派经济思想的深远影响,指南特别指出了对有能力和动机,通过提高成本、排他交易、掠夺性定价或杠杆作用阻碍上下游市场竞争的企业的责任。《非横向合并指南》与“罗马条约第82条讨论稿”有着共同的理论基础,因此也可以将指南解释为在欧盟希望从源头上防止合并企业对第82条的滥用。在欧盟的立法中,对非横向合并的评估,着重在封锁有效竞争,乃至损害消费者行为发生的可能性方面。例如,指南关注对纵向合并是否使合并企业有能力和动机实施对竞争不利的行为,不论是否已实施封锁还是计划增加竞争成本,还要求证明封锁是否损害了竞争和消费者。此外,指南将效率大于潜在损害的证明义务赋予当事人,以此取代对效率存在的推定。欧盟官员在肯定了非横向合并比横向合并更可能产生效率因素的同时,更倾向于认为合并方对效率的分析更为合适,也就是说,欧盟认为事实较理论推定更佳。最后,欧盟非横向合并的指南也对后芝加哥学派认为可能发生,并可能由此损害消费者的排他类行为给予了关注,但在认定排他行为对合并有所质疑时,仍需事实上有关动机、能力等证据支持。对美国而言,尽管美国在非横向合并的控制上目前沿用1984年的《合并指南》,而该指南受芝加哥学派强调效率的影响,曾一度指导美国司法部放宽对非横向合并的干预。但近年来,不论是司法实践,还是学术理论,都对此产生了质疑。从FTC对“谷歌”案的判决书我们不难发现,FTC对合并分析的思路,与欧盟非横向合并指南中关于“能力、动机和损害结果”的三阶段分析方法有诸多类同之处,而FTC对Google案进行的“转移成本分析”,实质上就是后芝加哥学派的经济理论。由此可见,后芝加哥学派注重实证分析,应用经济学分析方法的观点已经产生了重要的作用。可以说,美国在非横向合并控制领域的司法实践,已经远远超越了1984年《合并指南》的理论层次,不仅审查分析的过程中借鉴了许多后芝加哥学派推崇的经济模型,更为重要的是在审查中采取了极为审慎的论证态度,更为彻底地摆脱