美国反垄断法上企业合理规模的界定

美国反垄断法上企业合理规模的界定

在西方工业化国家，反垄断法的传统任务是确保公司的自由竞争，禁止经济垄断。因为竞争会导致垄断,充分和不受限制的合同自由会产生不合理的经济和社会效果,因此,国家必须在竞争中充当裁判员的角色,规范竞争,维护市场秩序,以协调竞争者的个人利益和社会利益。众所周知,美国在反垄断方面有着严格的立法和丰富的实践。反垄断的一个重要方面就是确定企业的合理规模,然而这又是一个十分棘手的问题。美国的反垄断当局在多年的实践中形成了一个衡量企业合理规模的体系,对这一体系进行研究、了解,对于我国当前正在探索中的反垄断立法和实践都有着一定的借鉴意义。一、第二次合并与美国铝资企业面临的新挑战19世纪,随着美国经济的工业化,大公司和托拉斯开始出现。在没有管制的情况下,卡特尔、合谋和垄断等现象危及了一些行业的竞争性产业结构。公众对这一现象深为忧虑,各州纷纷出台了自己的反托拉斯法。不久,美国国会也通过了联邦的反托拉斯法《谢尔曼法》(1890)。此后,又先后通过了《联邦贸易委员会法》(1914)、《克莱顿法》(1914)、《罗宾逊-帕特曼法》(1936)、《塞勒-基福弗法》(1950)等法案,以此为基础构建起了美国反垄断法的框架。美国的反垄断法是以“自由竞争的市场是最有效率的”这样一个经济学思想为基础的。根据这种思想,垄断、卡特尔和其它的限制贸易的行为都将导致价格上升和可选择的范围变窄,从而损害消费者的利益,导致经济效率的下降。同时,垄断势力由于没有竞争的压力,就会扼杀创新,压制变革,不利于工业的发展。但是,在美国反垄断的法律实施中,其指导思想却也经过了几次转变。在《谢尔曼法》刚出台的一段时间里,由于当时美国各界(包括法官们)对政府干预经济的做法深有抵触,因此,并没有被严格地执行。甚或在1890年到1904年掀起了美国的第一次企业兼并浪潮,美国71%的行业在此期间以合并的形式被垄断或近于垄断。1901年,西奥多·罗斯福连任总统,这种情况开始有所改观。1914年通过的《克莱顿法》对《谢尔曼法》有关企业合并的规定进行了补充,但是由于《克莱顿法》本身在条文上有漏洞,造成1916年到1929年间仍有很多企业得以成功合并,是为美国企业史上的第二次兼并浪潮。到了20世纪30年代,富兰克林·D·罗斯福任命瑟曼·阿诺德(ThurmanArnold)主管反托拉斯事务,他对建筑业、玻璃业、卷烟业、水泥业等很多行业的企业提起了反垄断指控,这一领域才真正出现了联邦机构的诉讼。1945年,美国铝业公司案成为美国反垄断诉讼史上的一个重要案件。在这一案件中,美国铝业公司尽管占有90%以上的铝市场,但这一市场份额并不是通过不正当的竞争手段得来的:它估计到需求的增长,提前增加了设备,并保持低价以防止潜在的竞争者进入。换句话说,它用使进入这一行业无利可图来维持它的市场份额,而不是从事反竞争的活动。尽管如此,法院仍判决美国铝业公司违反了《谢尔曼法》,理由是哪怕是合法地获得的垄断权力,也会引起经济病态,应当判罪。萨缪尔森和诺德豪斯指出:“在这一时期,法院开始强调市场结构以及市场行为:垄断权力,即使没有其他违法行为,也宣布为非法。”在20世纪50至70年代,美国反托拉斯法的执行处于“黄金时代”,《塞勒-基福弗法》的出台修正了《克莱顿法》的漏洞,同时,它对纵向合并和横向合并的限制也更为严格,使得在20世纪50年代到60年代发生的第三次兼并浪潮中,纵向合并和横向合并的数量都大大减少,而代之以更多的混合兼并。到了20世纪70年代,由于美国的经济实力大不如前,日本、西欧等竞争对手的威胁日益明显,很多美国人开始反思反托拉斯法的负面影响。他们认为反托拉斯法对企业的行动限制过严,是美国企业在世界市场上竞争力下降的一个重要原因。随着里根政府的上台,开始推行以供应学派的学说为理论基础的“里根经济学”,要求对企业放松管制,反垄断法的执行也就随之大大放松了。就在里根和布什当政期间,发生了美国企业界的第四次兼并浪潮。所以,Scherer将20世纪80年代称之为是美国联邦贸易委员会的夕阳时期。克林顿上台以来,美国反垄断执法的力度有所加大,1997年,司法部反托拉斯部门实施的罚金达到了创纪录的两亿多美元。但是这并不意味着美国又回到了从前那种认为“大的就是坏的”的反垄断哲学,而是开始采取一种更为明智和谨慎的做法,即反对那些将会运用其获得的市场权力(marketpower)减少竞争,从而对消费者造成损害的合并,而允许那些能够带来更高的效率和更低的成本的合并行为。只有在经过了严格的调查和分析之后,认为企业合并存在着对竞争的实质性威胁时,才采取反垄断的措施。发生这样的转变,是因为美国的反垄断当局认识到,企业合并并不一定导致价格上升和产量减少,更大的规模也许意味着更低的成本和更高的效率,如果合并的企业将这样的好处以更低的价格传递给消费者,那么消费者也将获益。为了更科学、更准确地判定企业合并的利弊,美国联邦贸易委员会(FTC)和司法部在1992年联合制定了《1992年横向合并准则》(1992HorizontalMergerGuideline),并在1997年对其作了部分的修改。在这份文件中,美国的反垄断当局建立起了一个衡量合并所带来的市场权力和效率提高的分析框架。根据这个框架,对企业间在横向合并中出现的有关因素可以进行分析和界定,为美国反垄断当局在其执法活动中正确地行使职权提供了依据。同时,美国的很多行业(如国防工业、航空工业和信息产业)正处在急剧的结构调整和高速的发展变化中,对这些行业中的合并行为的考察就更需慎重。因此,当我们关注近年来美国的企业合并及其他反垄断案件时,我们既可以看到美国司法部对Microsoft公司滥用市场优势的穷追不舍的调查和指控,又能看到对于如波音并购麦道这样发生在行业集中度已经很高的航空工业里的合并行为大开绿灯,这就使我们更加需要了解,美国的反垄断当局究竟是以怎样的标准来衡量企业的规模和行为的?二、美国的反垄断1.不具有市场集中度的优势Staples公司和OfficeDepot公司都是办公用品的经销商,在对它们的合并进行考察时,反垄断当局将相关的市场定义为“通过办公用品超级市场(这里的超级市场是指英文中的superstore,它比一般的supermarket要大,货物的种类也更多。)进行的办公用消耗品的销售”,在这样一个市场上,这两家公司是最大的企业。但Staples公司则坚持认为,相关市场应当定义为所有办公用品的销售,而不论通过什么样的渠道。在这个更为广阔的市场上,两家公司合并后的份额也不超过6%。反垄断当局则反驳说,尽管大多数的单个商品都可以从零售商那里买到,但是超级市场所提供的数量、选择范围和存货都是零售商不能相比的。并且,联邦贸易委员会(FTC)的统计数据表明,在没有其它的办公用品超级市场与其竞争的城市里,Staples公司的售价要比存在竞争的城市高出5%,这成为反垄断当局的有力证据,证明非超级市场的办公用品经销商没有能力制约超级市场经销商的定价。这一证据最终导致法庭接受了FTC的市场定义,认为本次合并将显著影响该市场的市场集中度,因而是反竞争的。另一方面,两家企业宣称合并后它们的成本将大大下降,并且可以充分利用它们在采购、分配、经营和销售上的高效率。根据修正的《合并准则》,法庭调查了这些效率的提高是否能够抵消合并可能导致的反竞争效应。同时,法庭拒绝接受那些不是由合并带来的成本降低。另外一个问题就是,合并后的企业能够在多大程度上与消费者分享合并所带来的利益?两家企业承诺每节省1美元的成本,它们就将降价67美分。但是FTC举证说,在以往的经营当中,Staples公司仅仅将它的15%~17%的成本节省与消费者分享,由此,法庭认为合并所带来的效率不足以抵消它所导致的反竞争效应,因此责令这两家公司终止它们的合并协议。从这个案例中我们可以看到两个问题:(1)在美国的反垄断执法当中界定市场的重要性。在修改后的《合并准则》中,美国的反垄断当局建立起了一个衡量合并所带来的市场权力和效率提高的分析框架。根据这个框架,要衡量企业间的横向合并,首先应当界定这一合并所涉及到的市场。根据产业组织理论,垄断与竞争是一个市场结构的问题。要研究市场的规模,当然首先要界定这个市场的范围。《合并准则》认为,相关市场一般是指这样一种最小的产品集合和地理区域,即在考虑到消费者减少购买所引起的需求下降的情况下,假想的垄断者能够在这个市场上有效地提高产品的售价。在界定了市场之后,再计算出合并前后的市场集中度指数的变化,以此作为判断合并结果的根据之一。本案例中,反垄断部门和Staples公司正是在市场的界定上不能一致,因为更小的市场往往意味着更高的市场集中度,而且市场越小,合并前后市场集中度的变化也就越明显。(2)如何对待合并当中的效率提高。任何一家提出合并的企业都会许诺合并会提高效率,但究竟是否如此,还要经过反垄断当局的调查和分析。厂商可以通过不同的途径提高效率、降低成本,如改善管理、使用更为廉价的资源、采用更先进的技术,等等。但是能够成为合并的辩护理由的,只有那些完全是由于合并带来的效率的增加。1997年对《合并准则》所作的修正,主要就是出于增加对效率问题关注的考虑。在修正后的《合并准则》中,司法部和FTC考虑到了合并带来的效率的增加,但是仅限于那些可以证明的、由合并导致效率增加。因此,反垄断当局将对厂商所承诺的效率增加进行详细的调查,如果确定这种效率的增加是可实现的,并且证明这一合并不是反竞争的,那么他们将不对这一合并提出异议。2.产品定价和不定价这两家公司都是面包生产商,在白面包这种商品上,它们分别拥有自己的品牌,ContinentalBaking公司的商标是WonderBread,它在几个地区与InterstateBakeries公司的几种品牌展开竞争。虽然这两家公司无论如何不是白面包的仅有的生产者,但是司法部认为,白面包是一种高度差异化的产品,也就是说,不同的人们对不同品牌的产品的偏好差别很大。这就使得InterstateBakeries公司在合并ContinentalBaking公司之后,就可以无所顾忌地提高产品的定价。这是因为,在合并之前,如果InterstateBakeries公司提高它的产品的定价,消费者就会转而购买ContinentalBaking公司的产品,如果ContinentalBaking公司提高其产品的定价,也会产生同样的后果。在合并之后,竞争对手不复存在,提价也不会再导致丧失顾客,因此司法部认为合并将必然导致提价,哪怕InterstateBakeries公司并没有与其他的公司合谋。因此,尽管批准了它们的合并要求,但同时要求合并后的公司在它销售所及的五个地区中,每个地区只销售一个牌子的面包。在本案例中,突出地表现了《1992年横向合并准则》中对单方面影响(unilateraleffects)的关注。在以往的反垄断实践当中,限制的对象主要是托拉斯、共谋和垄断。但是当一个厂商占有较大的市场权力(marketpower)时,它就可以不必通过结成托拉斯、进行共谋或者真正拥有垄断地位,而仅凭借其拥有的市场权力就可以提高定价,这就是所谓的“单方面影响”。在本案例中,由于消费者对某种品牌的白面包的强烈偏好,使得生产该种产品的公司有了别人无法取得的市场权力。当它把竞争者的品牌也纳入自己旗下时,这种市场权力得到了很大的增强,拥有了施加单方面影响来提高价格的能力,从而对消费者的利益造成了潜在的损害。由此我们可以看出,美国的反垄断执法已经超越了单就垄断来反垄断的阶段,进入了由企业行为具体判断合并对消费者利益的影响的时期。3.其他厂商的限制这两家软件公司都生产各自的大众个人财务软件:Microsoft公司的Money和Intuit公司的Quicken,这两者合起来占了个人财务软件市场份额的90%以上。合并可能使得Microsoft公司获得提价的能力,但提价也可能为新企业的进入创造了机会。新进入的企业可以开出较低的价格以吸引顾客,抢占市场份额,并仍然有利可图,这就使得Microsoft公司的提价策略归于失败。结果,新企业的进入或进入的威胁在一定情况下就防止了合并厂商在合并后大幅提价的行为。反垄断当局关心的焦点就是,在Microsoft公司掌握了这两个软件之后,一个后来的进入者能否制约Microsoft公司的定价行为。而软件市场特有的两个特点限制了新厂商进入的可能性。首先是软件的声誉。个人财务软件的使用者都希望自己选择的软件是被人们广泛接受的,认为是可靠的、成功的,受到消费者支持的产品,而对于一种新软件来说,没有相当长的时间是不可能形成这样的声誉的。其次就是“锁定效应”(lock-ineffect)。一个用户在选择了一种软件之后就很难再让他选用另一种牌子的、同样功能的软件,因为学习一种软件的使用往往是费时费力的,这就造成了在软件市场上的“锁定效应”。当一个新的进入者在市场上推出他的财务软件时,人们很可能拒绝使用它,因为他们已经习惯了现在使用的软件,并且新的产品也不能保证能够成功。因此,尽管Microsoft公司作出了努力来使司法部相信它对Intuit公司的合并不会构成垄断,但是这一合并还是遭到了司法部的异议,Microsoft公司最终放弃了这一计划。这个案例给我们的启示是,在考察企业的合并行为时,必须考虑到合并后对市场结构的影响,考虑到对其他厂商的影响。这个案例当然是一个反面的例子,但是在条件适合(如新厂商的进入壁垒很低)的情况下,新厂商的进入或进入的威胁可以构成对合并企业的制约,就不再需要通过人为的规定来增加市场上厂商的数目以保证竞争的格局了。从以上三个案例可以看到,美国反垄断法律的执行体现了原则性与灵活性的充分结合。捍卫充分竞争的市场结构,防范和惩罚反竞争的行为,是反垄断法律的立法的初衷和目的,但是在具体执行当中,则充分考虑所涉及的行业、市场和产品的具体情况,不囿于法律条文,不是为执法而执法,而是一切从消费者权益、从经济长远发展的角度出发,在充分论证、调查、取证的基础上作出判决,这是非常值得我们借鉴的。三、关于社会主义市场经济法律体系的立法建议美国的反垄断立法与执法有着较长的历史,由此取得的经验值得我们在建立社会主义市场经济法律体系的过程中借鉴,当然,在借鉴的同时,也要注意两国具体情况的差异,不可生搬硬套。1.反垄断法的意义我国目前很多行业的状况是企业规模过小,重复建设导致的过度进入现象严重,没有实现规模经济。因此,我国政府提出组建企业集团的战略,以期提高一些行业的市场集中度,从而提高经济效益。但是,有人就此认为制定反垄断法与组建企业集团的战略在目标上是冲突的,所以,我们在现阶段不需要反垄断法,只有当我们的企业规模达到一定的水平之后才有必要制定反垄断法。这种说法是错误的,以下几个原因说明,制定反垄断法与组建企业集团并不矛盾,相反,反垄断法有助于企业集团的健康发展。(1)反垄断法的目的是为了维护正常的市场秩序,促进经济的发展,保护消费者的利益,这与组建企业集团的目的在根本上是一致的。(2)反垄断法控制的对象是那些会造成市场控制、滥用市场权力的经营者,而不是一般性地针对大企业。我国在过去和现在都没有反垄断法,但是企业并未因此就有了适度的规模。因此,企业规模过小有更深层次的原因,反垄断法并不会妨碍组建企业集团。(3)反垄断法是以效率为最终目标的,因此反垄断法的确立有助于企业集团的健康发展。如果一家企业的兼并行为由于不符合反垄断法的规定而被驳回,那么这并不是对企业组织结构调整的妨碍。同时,我国目前存在的大量的行政垄断行为已经严重地妨碍了市场的发育和其他企业的成长。因此,反垄断法对市场结构的保护将有助于企业的长远发展,从而是对组建企业集团的最大支持。2.衡量垄断的程度反垄断立法不同于其他一般的法律部门,甚至也不同于其他的市场经济法律部门,它需要经济理论,特别是产业组织理论的支持和指导。例如,确定垄断的程度就要衡量市场结构,用到的一个重要的指标就是市场集中度,这是产业组织理论中的一个重要概念。又如,在衡量一次合并的后果时,需要考察它对后来进入者的影响,这其实就是考察产业组织理论合并对该市场的进入壁垒(entrybarrier)有无显著的影响。因此,我们在制定和执行反垄断法的过程中应注意对有关经济学理论的研究和应用。3.对企业合并的分析没有一套科学、严格的企业规模衡量指标体系,缺乏可操作性,反垄断法就会有法难依,一方面给执法、监督带来很大的困难,另一方面也造成执法中的人为因素增大,导致寻租和腐败现象。因此,我们必须在颁布反垄断法的同时就建立起一套适合我国国情的企业规模衡量框架,并在实践中不断完善。美国的企业规模衡量体系给我们的启示是:(1)反垄断立法和执法中的企业规模不是绝对规模,而是相对规模。所谓相对规模,就是在相关产品的市场上所达到的规模。王晓晔提出,我国的反垄断法是否可以将3亿元的年销售额作为干预企业合并的标准。笔者认为,以企业的市场销售额等绝对指标作为反垄断当局干预活动的起点是可以的,但不能以此作为衡量企业是否处于垄断地位或威胁竞争的标准。(2)如何界定市场是正确处理企业合并案件的基础,因此也是反垄断执法的核心。目前,我国在行业的界定上往往失之过粗,由此得出的市场结构状况不能反映真实的竞争情况。例如,在管理世界中国企业评价中心在1994年作的关于当年全国500家最大工业企业及行业50家的评价当中,是将专用设备制造业作为一个行业来考察的,其中包括了拖拉机制造、工程机械、重型矿山机械、纺织机械、农用车制造、缝纫机制造、印刷包装机械等许多门类的企业。在专用设备制造行业中最大的企业,即中国第一拖拉机工程机械集团的年销售额近50亿元,缝纫机制造业中的最大企业,上海工业缝纫机股份有限公司的年销售额不过6.97亿元。而这两个企业根本不可能在同一个市场展开竞争。因此,我们有必要借鉴美国的市场界定的做法,在今后的市场调查和行业研究中科学合理地划分行业和市场。鉴于目前中国的企业规模普遍过小