施工组织设计不宜作为合同组成文件

施工组织设计不宜作为合同组成文件

0关于施工组织设计是否纳入合同文件的争议施工组织设计广泛应用于土木工程的施工中。它对确保工程项目的进度，保证项目的质量，控制项目的价格方面发挥着重要作用。目前,关于是否应将施工组织设计作为合同组成文件,实务界与理论界均存在较大争议。我国住房和城乡建设部组织专家对1999年发布的《建设工程施工合同(示范文本)》进行修订和评审,将施工组织设计列入合同文件一度成为主要的意见。《建设工程施工合同(示范文本)》(2013年版)于2013年7月1日实施以来,业界关于施工组织设计是否列入合同文件的争论不仅未能平息,反而愈演愈烈。因此,准确定位施工组织设计的基本属性与法律定位,探讨施工组织设计列入合同文件的弊端,对于厘清工程项目合同领域对该问题的认识,积极与国际工程承包合同管理接轨,顺利推行合同示范文本实施等工作,均具有重要的实践与理论意义。1包括合同文件的衡量标准探讨构成合同文件组成部分,须首先明确构成合同文件组成部分的衡量标准。1.1合同条件:以招标方式订立合同的文件为标准FIDIC、NEC、AIA等国外主要施工合同条件以及《建设工程施工合同(示范文本)》(1999年版)、《中华人民共和国标准施工招标文件》(2007年版)、《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》(2010年版)等国内主要相关文本规定的合同组成文件内容大体相同。以《FIDIC施工合同条件》(1999年第1版)为例,第1.5条“文件的优先次序”规定了合同文件的组成。从中可以归纳出该合同条件列入合同文件遵循以下三个标准:(1)形式标准,将常见条款列入合同文件,包括合同协议书、专用条件以及通用条件;(2)形成标准,通过招标方式订立合同的文件,包括中标函、投标函,以及形成合同的其他文件,包括资料表等;(3)提供方标准,指建设单位提供的技术性文件,包括规范(或称施工说明)、图样。仅就以上衡量标准看,施工组织设计既非常见条款,也非建设单位提供的,因此列入合同文件的唯一可能性在于通过招标方式订立合同或作为形成合同的其他文件。但《FIDIC施工合同条件》(1999年第1版)的处理排除了这一可能性。一则通过招标方式订立合同的文件中仅包括投标函,而不包括包含投标阶段施工组织设计的投标文件。二则资料表仅指工程量表等静态数据,不包括施工组织设计这一极具动态性的方法。1.2分析处理标准其他可能的衡量标准主要包括基本属性标准、法律约束力标准、利弊标准以及非过程性标准。基本属性标准是指从施工组织设计的定义、适用范围、历史沿革、法律依据或示范文本先例、特征、内容与合同的符合性等方面进行分析,衡量施工组织设计是否应当列入或已经被列入合同文件。法律约束力标准是指对不同发承包模式中的施工组织设计法律约束力对比分析,就施工组织设计与合同价格之间的关系以及其他涉及法律约束力的问题进行分析,衡量其是否应当列入合同文件。利弊标准是根据利弊决定是否应将施工组织设计作为合同文件的组成部分。非过程性标准是指仅用于合同订立过程的文件通常不构成合同组成部分。以下主要基于前三种标准分析施工组织设计是否应当列入合同文件。2施工组织设计的基本属性分析2.1施工组织设计的应用(1)施工组织设计的定义表明其法律约束力较弱,不属于合同组成文件。施工组织设计适用于施工单位内部,用于指导施工项目全过程活动,主要表现为技术、经济和组织文件。根据国家标准GB/T50502—2009《建筑工程施工组织设计规范》2.0.1的规定,施工组织设计用途是指导施工。上述定义中的关键词是“指导”。“指导”不同于依据,在现行法律中通常用于具有相对较弱约束力的情形。该定义中使用“指导”,则施工组织设计对于双方,尤其是对于施工单位,仅具有较弱的约束力,从根本上排除了施工单位必须遵守施工组织设计的可能性。(2)根据GB/T50326—2006《建设工程项目管理规范》4.1.5的规定,对于大中型项目而言,施工组织设计可认为与项目管理实施规划或质量计划属同位语。而项目管理实施规划通常认为是施工单位的内部管理文件,是对各项目标提出实施计划、方法、步骤、措施等,用于对本单位技术、管理和操作人员布置、下达施工任务。施工组织设计的任何变通均可在法人内部以行政手段调整,属施工单位内部管理范畴,因此不适宜列入合同文件。2.2从约束性到权威性的转变我国建国后的施工组织设计,于20世纪50年代初自原苏联引入。《国家计委关于基本建设大中型项目开工条件的规定》(计建设352号)第四条明确将“施工组织设计大纲已经编制完成”列为基本建设大中型项目的开工条件之一。该“施工组织设计大纲”由设计单位编制,实际上指的是国家计划委员会、城乡建设环境保护部《工程设计招标投标暂行办法》(计设926号)第十四条中的“施工组织方案”,或《计委、国家建委、财政部关于加强基本建设概、预、决算管理工作的几项规定》(1978年版)第六条中的“施工组织设计”。由于编制人为设计单位,出于约束施工单位的考虑,该类施工组织设计当然可以与图样并列,作为合同文件的组成部分。随着计划经济向市场经济转轨,建筑市场分工格局日渐明晰。原本具有很强约束性和权威性的施工组织设计已经从初步设计阶段的施工组织设计演变成施工规划设计,从约束性、权威性文件演变成适应加指导性文件,且已仅存于个别垄断性较强的基本建设行业领域。考察FIDIC、NEC、AIA等国外主要施工合同条件以及我国法律、施工合同示范文本,均未见明确将施工组织设计列入合同文件的规定。与国内工程承包不同的是,国际工程承包中通常无投标阶段的施工组织设计。较为相近的概念是“计划(Programme)”,由施工单位于开工后提供,但仅相当于国内合同履行阶段施工组织设计的部分内容。综上,将施工组织设计列入合同文件,并无法律依据或示范文本先例。2.3施工组织设计合同履行阶段的施工组织设计应当符合工具性与动态性的特征。从这两个特征看,不宜将施工组织设计列入合同文件。(1)施工组织设计用于解决多方面的因素平衡问题。在目标层次方面,应平衡质量、工期、成本以及健康、安全、环境等因素。在要素层次方面,应平衡人工、材料、机械以及资金、技术等因素。各目标、要素之间错综复杂,彼此矛盾,即便是建设单位,也应符合价值工程原理的要求,至多追求综合平衡后的结果或者突出部分主要目标与要素,而作为调和各目标与要素工具的施工组织设计并非其关注重点。究其原因,建设单位订立合同的目的并不是购买一个好方案(过程),而是购买一个好产品(结果)。施工组织设计只是手段,灵活而难以控制,实现三大控制目标才是关键。(2)动态性特征决定了施工组织设计不宜列入合同文件。施工组织设计只是为实施拟建工程项目的生产过程提供了一个可行的理想方案,而工程项目的生产过程则是一个动态的经常处于不平衡状态的过程。由于工程项目施工的影响因素很多,不确定程度很大,需要根据工程项目施工进展的具体情况,对施工组织设计作出实时调整,直至合同履行完毕后才能最终确定。我国《合同法》规定的合同主要内容均具有静态性或固定程序性,合同状态按阶段表现为理想状态或目标状态,施工组织设计的动态性特征明显与之不符。若将其列入合同文件组成部分,则由于其变更极其频繁,与合同的稳定性原则相悖,将给合同管理带来巨大困难及无谓的工作负荷。“湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司诉宜昌东恒嘉生物技术有限公司建设工程施工合同纠纷案”(宜民初字第276号)的裁决很大程度上支持了这一观点:在合同履行发生异常情况及设计变更时,以原施工组织设计来认定施工单位未完成任务,违反常理且缺乏合同依据。2.4施工组织设计GB/T50502—2009《建筑工程施工组织设计规范》规定了工程概况等施工组织设计基本内容。此外,境外工程施工合同还关注品质保证、风险与机遇,或是关注环境等内容。由于《建设工程施工合同(示范文本)》(2013年版)在各地方仍未全面施行,本文仍以应用广泛的《建设工程施工合同(示范文本)》(1999年版)为例。在GB/T50502—2009《建筑工程施工组织设计规范》规定的施工组织设计基本内容中,合同中已有的或可作为合同内容的有:(1)工程概况(协议书第一条)。(2)施工部署中的施工组织管理机构的设置、专业分包队伍的选定(通用条款第十一条)。(3)主要施工方法。一般不作为合同内容的有:(1)工序安排(如流水施工);(2)施工准备计划;(3)资源需用量计划(除非由建设单位供应材料设备);(4)主要管理措施。司法实践从证据采信的角度严格区分了施工组织设计及有关内容。在“西安市第三建筑工程公司诉上海正润房产开发有限公司建筑工程纠纷案(沪二中民初字第331号)”中,人民法院认定施工单位使用4台塔吊的事实时所采信的核心证据是施工总平面布置图,施工组织设计并非作为单独证据出现。“洋浦晟鑫旅游发展有限公司诉福建省第七建筑工程公司海南公司洋浦分公司建设工程承包合同纠纷案”(浦中经终字第7号)则以孤证为由否决了当事人将施工组织设计作为主要证据请求其停工等损失的主张。综上,通常情形下施工组织设计仅有部分内容可列入合同文件,因此不宜以点代面,认为施工组织设计整体应列入合同文件。3该建设项目的法律约束力分析3.1施工组织设计在合同中的风险无论工程项目采取平行发包模式,还是工程总承包模式,或是采取施工总承包模式,施工组织设计均无合同约束力。(1)在平行发包模式下,施工组织设计无约束力。该模式中设计由建设单位负责,由于设计过程中往往对“可施工性”考虑不足,易产生变更,引发索赔。而施工组织设计的实施性更强,若因“可施工性”造成施工组织设计与图样产生冲突,将对合同履行产生直接影响。因此,若无极强政治目的等特别需要时,将施工组织设计列入合同文件,对于建设单位也存在较大的风险。(2)工程总承包模式下施工组织设计也无约束力。工程总承包模式中,由于设计类工作全部由总承包单位承担,似乎方案与产品共同构成总承包单位的合同项下义务。但从该发承包模式的产生原因和适用范围看,工程总承包合同是典型的交钥匙工程。尤其是采取总价计价方式的工程总承包合同,主要风险均由总承包单位承担,修改施工组织设计纯粹是其权利而非义务。相对于一般的施工合同而言,建设单位更为关注结果而非方案。只有在工程总承包单位与施工单位的合同法律关系中,工程总承包单位基于减少自己的风险而将其全部对外履约责任转移至施工单位的需要,才存在将施工组织设计列入合同文件的一定可能性。(3)在施工总承包模式中,须注意施工组织总设计、单位工程施工组织设计和施工方案处于不同的层次,并具有各自特点。施工组织总设计是对整个建设项目全局性的战略部署,其内容和范围比较概括,稳定性较强,存在列入施工总承包合同文件的一定可能性。单位工程施工组织设计以施工组织总设计为依据并做具体化,属指导性施工组织设计。施工方案以单位工程施工组织设计为依据,针对具体的分部(分项)工程或者专项工程进一步具体化,属实施性施工组织设计。单位工程施工组织设计与施工方案的指导性、实施性使得其至多可能列入专业分包合同文件,而不宜列入施工总承包合同文件。3.2成本加酬金合同(1)从评标标准与方法看,施工组织设计通常不具有合同约束力。在采取最低价中标法评审的招标项目中,由于对施工组织设计采取符合性评审,不涉及价格竞争,施工组织设计与合同价格无必然关系。在采取综合评估法评审的招标项目中,施工组织设计与工程造价的关系较为密切,但并不意味着施工组织设计应当列入合同文件。投资控制不同于成本控制,应属建设单位实施的范畴。施工组织设计仅决定施工单位的(内部)成本控制,但并不决定建设单位的投资控制(此时主要表现为施工合同价格)。因而施工组织设计应用于施工单位内部的成本控制而非建设单位的工程造价控制。在“江苏省建筑安装工程股份有限公司诉惠州市悦都大厦开发有限公司建筑工程承包合同纠纷案”(惠中法经初字第1号)中,能够清晰地看到鉴定机构的错误:鉴定机构依据“施工组织设计”进行鉴定得到的造价实际上是施工单位的内部成本,而非其真正需要的施工合同价格。该错误从侧面表明,按照施工组织设计进行合同价格计算不具有可行性,进一步证明了在合同履行期间施工组织设计与合同价格无关。(2)从合同计价类型看,施工组织设计通常也不具有约束力。单价合同中,合同单价的风险通常由施工单位承担,施工单位也同时享有充分的权利空间,单价不因施工组织设计的调整而调整。在总价合同中,施工单位的权利空间更大,因施工组织设计变化造成的节约或超支的价格风险均由施工单位自行承担。若认为施工组织设计应列入合同文件,并将施工组织设计的变化与合同计价挂钩,则意味着改变了双方当事人关于单价或总价合同计价类型的根本合意,也直接导致了施工单位将失去优化施工组织设计的主要动力,阻碍了施工组织科学管理的发展进步。只有在成本加酬金合同中,由于施工单位的成本与建设单位的工程造价成显著线性关系,施工组织设计往往决定建设单位的造价,仅仅从合同价格的角度看,施工组织设计才具有列入合同文件的理论可能性。但由于成本加酬金合同在实践中应用极少,基本排除了施工组织设计具有约束力的现实可能性。3.3因违反施工组织设计(1)施工单位编制并由建设单位或监理单位批准后实施的施工组织设计若存在问题而导致质量缺陷、工期延误或费用增加时,建设单位或监理单位的批准并不减轻或免除施工单位的法律责任。这意味着施工组织设计本身并无法律约束力,真正具有约束力的是质量标准、工期要求与合同价格。承担相应的法律责任也是因为违反了上述三大控制目标,而非因为违反了施工组织设计。(2)因可归责于施工单位的事由造成实际施工情况与施工组织设计发生差异而必须修改施工组织设计时,建设单位或监理单位的批准只能认为是对施工组织设计自身修改的确认,并不当然构成对工期等控制目标的新合意。即这种确认并不是批准工程延期,其确认的结果也并不意味着免除工期延误等责任,施工单位无权在修订过的进度计划中延长竣工时间,且仍应承担相应的违约责任。施工单位也无权就改进措施提出追加合同价款,而应自担风险和自付费用实施修正方法,甚至需要向建设单位支付因此引起的附加费用或误期损害赔偿费。从施工组织设计无论如何修改,均不构成约束建设单位,也不免除施工单位相应法律责任这一效果来看,可反证得出结论:施工组织设计本身并无法律约束力,不应列入合同文件。4双方利弊:基于制度设计层面的引导与争论目前,实务界观点大多关注于操作层面,从双方利弊角度出发进行探讨。某些观点关注于微观操作层面,某些观点则基于制度设计层面提出。总体来看,持否定性观点的居多。4.1过分强调施工组织设计,致使确定收评标准的地位施工组织设计是否列入合同文件主要判定标准之一是观察其可行性。若因存在重大弊端,不具有现实操作性,则不应作为合同文件的组成部分。(1)过分注重投标阶段的施工组织设计严重损害了招标目的。投标阶段的施工组织设计以招标项目为对象,以技术标与资信标的一部分为表现形式出现,其目的是为了中标。国内目前工程项目评标程序中,往往对施工组织设计进行评审,导致评标工作太过繁杂。施工组织设计的评审往往具有巨大弹性,使得评标专家容易受到诱导或者受其他人为因素的影响,或者使得其竞争徒具形式,在合同履行阶段未能发挥出应有的作用。此外,在招标过程中过分强调评审施工组织设计,将严重弱化评标委员会对价格这一主要竞争因素的关注,易使招标目的落空。即便现阶段重视评审施工组织设计有关内容的状况短时间无法改变,也应将重心准确定位于合同订立阶段考察投标人能力的角度,而不应于中标后将施工组织设计列入合同文件。(2)将合同履行阶段的施工组织设计列入合同文件,起不到实现三大控制目标的作用。监理工程师的作用主要是咨询,与工程项目的实施方施工单位相比,经验和水平均有不足。监理工程师过分深入的审查对质量、进度、造价的控制并无明显优化作用。此外,监理单位审查施工组织设计时,也应遵循适度原则,在满足合同和法律要求的前提下,充分尊重施工单位的自主技术决策和管理决策。4.2施工组织设计施工组织设计是否应作为合同文件组成部分的争论,源于建设单位与施工单位之间的权利冲突。何伯森认为:施工单位的最根本合同义务是保证工程项目质量,按合同约定的工期竣工。其施工组织设计仅是为了完成上述义务所采取的相关措施。因此,施工单位有权根据价值工程的