法理学张文显第三版笔记超全版

《法理学》第三版张文显讲义整理分享光荣欢迎下载法的本体法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系法的概念法、法律的语义分析一、 汉语中的“法”及相关概念二、 西文中的“法”及相关概念三、学术意义上的“法”的概念A、法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为基础，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。B、法律经常是指规范性文件，法律体系即规范性文件的体系，即法律渊源体系，而法经常是指这些文件所包含的内容，即法律规范的集合。法的基本特征一、法是调整人的行为的社会规范（一）在社会体系中，法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在：（1）法对人们如何行为提出了明确的指向；（2）法的内容具有一般性和概括性；（3）法是反复适用的。法律的规范性，是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。它表现在:法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种①人们可以怎样行为(可为模式);②人们不得怎样行为(勿为模式);③人们应当或必须怎样行为(应为模式)。从效力上看，具有规范性的法律，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人(不特定性)；它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用的(反复适用性)。法律的规范性将法律文件分为了规范性文件和非规范性文件。（二）人的行为是法的调整对象。法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。二、法是出自国家的社会规范（一）国家创立法的方式有两种：（1）制定：国家机关通过立法活动制定新法。（2）认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。（二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性（1）高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。（2）普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。三、法是规定权利和义务的社会规范法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。A权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。B义务意味着人们必须作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的，因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。四、法是由国家保证实施的社会规范法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。法的强制性体现：（1）法对违法行为的否定和制裁；（2）法对合法行为的肯定和保护；（3）国家机关依法行使权力；（4）公民可依法请求国家保护其合法权利。是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准法的本质A、 法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。B、法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象，即法本身。一、 法的现象和本质=现象VS本质二、法的本质的两个层次（一）法是统治阶级意志的体现（1）法是“意志”的体现（2）法是“统治”阶级意志的体现（3）法是统治“阶级”意志的体现（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志（二）法的内容由统治阶级的物质生活条件决定1.这个物质条件主要是生产力和生产关系，尤其是后者。例如公有制就体现一种生产关系。2.这个物质条件是统治阶级的物质条件。3.物质生活条件不是唯一的决定因素，还包括政治、道德、文化、传统等因素。4.因此物质条件大致相似的国家，其法律制度的性质可能不同。法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的：（1）社会物质生活条件都是由统治阶级来代表的（2）社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家意志才能体现在法律中（3）马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是通过分析社会物质生活条件得出的法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面:其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现;其二，从客观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。若片面强调法的阶级意志性，则可能导致法律的“唯意志论”;若片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性，则将导致法律的“宿命论”。只有全面理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解法的本质。关于法律的本质的几个问题：法律的意志性与规律性：1. 法律是意志与规律的结合。2. 法由人来制定，他不能不表现人的意志。3. 马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的，是受客观规律制约的。4. 不能把法律与规律简单的等同起来。规律是客观的，而法律不完全是客观的。法律的阶级性与共同性：1. 法律是阶级统治和社会管理的手段。2. 阶级性，即法是在经济、政治和文化方面占统治地位的阶级意志的体现，是统治阶级进行阶级统治的工具。共同性，即指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限，而在不同的国家带有相同或相似性。法律的利益性与正义性：1. 法律是通过利益调整来实现社会目标的工具。从应然意义上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。2. 马克思主义法学认为法的制定必然反应特定的利益，法的意志内容就是由统治阶级的利益所决定的。3. 无论从“实然”还是从“应然”来说，法都具有利益性。总之，从本质上说，法律意志与规律的结合，法律是阶级统治和社会管理的手段，法律是通过利益调整来实现社会目标的工具。法的作用一、法的作用释义（一）概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。（二）分类：1对法的作用的期待与法的实际效果：预期作用与实际作用，2是否对人与社会有益：积极作用与消极作用、3人们行为和社会关系的形式与内容的区别：规范作用与社会作用（三）规范作用VS社会作用：手段与目的的关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用。法律的作用的实质可以从两方面来认识：（1）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。（2）法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。二、法的规范作用 定义 对象 分类 作用和特点告示作用 法代表国家向整个社会传达人们可能过必须如何行为的信息。 整个社会的行为 为指引作用提供必要前提指引作用 法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。 本人的行为 确定性指引（义务性）和不确定指引（有选择的指引（权力性）），是一种自律作用。 评价作用 法作为一种行为的标准、尺度，具有判断、衡量人们行为的功能。 他人的行为 合法与否预测作用 根据法的规定，人们可以预知人们之间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为，以此作出行动安排。 人们相互之间的行为 对行为的预测和对行为后果的预测，它是一种他律作用。 使用最小的代价和风险取得最有效的结果教育作用 通过法的制定和普及，即向人们灌输或渗透某种价值观念。 本人和一般人的行为 反面教育和正面教育 示范和示警强制作用 对违法行为加以惩罚，保障法律所确认的道德、价值观念、行为模式得以推行、 违法犯罪的行为 其他作用的保障，加强法的权威性三、法的社会作用（一）对物质文明：财产法律制度知识产权法律制度（二）对精神文明：道德社会价值观（三）对政治文明：保障人权约束公权公民的基本权利（四）对生态文明：环境与资源保护法法律的规范作用vs社会作用社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于：（1）两者的考察基点不同。（2）两者的作用对象不同。（3）两者的存在方式不同。（4）两者所处的层面不同。（5）两者发挥作用的前提不同。四、法的局限性（1）法只是许多社会调整方法的一种。（2）法并不能有效地干预和解决所有社会问题。（3）法具有保守性、僵化性和限制性。（4）法的运作成本巨大。（5）法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。（1）良好的政治法律体制，专业的立法机关、守法的行政、独立的司法。（2）良好的法律体系依赖立法者的认识能力。（3）高素质的法律职业群体。（4）良好的法律文化氛围。民主观念、权利义务观念等。（5）充足的物质基础。法律在建构和谐社会中的作用一、当代中国法律在建构和谐社会中的地位无论从逻辑还是事实上看，和谐社会的建构都必须借助于法律制度的推动和保障。二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用(一)法律对于社会主义民主的实现具有重要作用(二)法律通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系，实现公平正义(三)法律可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境(四)法律为激发主体的活力创造制度条件(五)法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障(六)法律协调人与自然的关系，为经济发展与自然环境的和谐提供制度支持法的渊源、形式和效力法的渊源法的渊源可以指法的实质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源、历史渊源一、法的渊源释义法的渊源：又称“法源”，由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。1）资源性要素——来源——最基本要素2）进路性要素——途径——途径性要素3）动因性要素——动力和原因——根本性要素二、当代中国主要法的渊源除香港特别行政区以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源。（1）立法（2）国家机关的决策和决定（3）司法机关的司法判例和法律解释（4）国家和有关社会组织的政策（5）习惯（6）道德规范和正义观念（7）社团规章和民间合约（8）国际法（9）外国法（10）理论学说特别是法律学说法的形式一、法的形式概述A法的形式：法的具体外部表现形态，即法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。B、价值：（1）是区分法和其他社会规范的一个重要标志。（2）不同法的形式由不同国家机关或主体产生。（3）不同法的形式表现为不同的法的效力等级。（4）不同法的形式适用于不同的社会关系。二、法的形式和法的渊源界分（一）未然和已然、可能和现实的界分法的渊源主要指法的来源，表明法由哪些原料构成，出自何种途径，基于何种动因而形成，是法的半成品和预备库，是未然的法、可能的法。法的形式是提取、升华法的渊源的实际结果，是经由法的渊源这一未然、可能的阶段，而成为已然、现实的法。（二）多元和统一的界分法的渊源既是多样化又是多元的，多元地存在于一国法的渊源体系。法的形式是多样化但不是多元的，法律、法规和其他规范性法律文件共同统一于国家权力体系。三、当代中国主要法的形式（1）宪法：国家最高权力机关制定或修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。（2）法律：由全国人大及其常委会制定或修改的，规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。（3）行政法规：有最高国家行政机关即国务院制定和修改的，事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。（4）地方性法规：特定地方国家机关依法制定和变动的，效力不超过本行政区域范围，在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。（5）自治法规：民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。（6）行政规章：有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。（7）国际条约：两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的各种协议。（8）其他法的形式：①中央军事委员会制定的军事规章；②特别行政区的规范性法律文件；③被授权机关制定的规范性法律文件四、规范性法律文件的规范化和系统化（一）规范性法律文件的规范化1、概念：指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种规范性法律文件，使一国在法的形式范围内的各种规范性法律文件成为效力等级鲜明、结构严谨、协调统一的整体。2、意义：（1）有利于法的实行；（2）有利于法的形式与法的体系和谐统一；（3）有利于立法的科学化和良法的产生；（4）有利于法制的协调发展。3、方法：（1）只有特定国家机关依法定权限和程序制定（2）各种法的效力、地位及相互关系应明确规定（3）应有专有名称（4）应有统一的表达方式，文字简练明确，术语严谨统一（二）规范性法律文件的系统化1、概念：指对已制定的规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化和科学化的活动。2、意义：（1）有助于查阅，确定范围；（2）有助于明确有效失效；（3）有助于发现缺陷、空白3、规范性法律文件的系统化的方法： 法的清理 法的汇编 法的编纂概念 有权国家机关在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定其或存或废或修改的专门活动。 在法的清理基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排、汇编成册。 立法主体在法的清理和法的汇编基础上，将现存法或同一部门法进行审查，确定其存废，对其加以修改、补充，最终形成集中、统一、系统的法。特点 梳理法阶段不是立法活动；处理法阶段是立法活动 不是正式的立法活动，不产生新法 是正式的立法活动，产生新法主体 享有立法权的国家机关或其授权机关 立法主体和其他机关、组织、个人 享有立法权的国家机关目的 对现存法加以研究、分析、分类、处理 任务 ①梳理法阶段——厘清现存法基本情况，确定或存或废或修改（非立法活动）②处理法阶段——对可继续适用的，列为现行法；对应于废止的，予以废止；对需要修改的，提上修改日程。（立法活动） 将法集中化、系统化 删除过时法，统一同类法，形成系统法过程 编辑、出版发行 意义 ①助于法同社会需求的和谐；②有助于总结立法经验以促进立法发展；③有助于实现法的系统化、科学化。 ①法集中化、系统化，便于人们了解相关法的规定；②使法的清理得到反映，便于人们发现优缺点，了解立改废的任务；③为法的编纂打基础。 ①有助于实现法的科学化、系统化；②有助于法的体系的完善，形成基础法；③有助于各种法、法律规范间协调统一；④有助于法的贯彻实行。分类 集中清理、定期清理、专项清理 单项汇编、综合汇编 法的分类一、法的分类界说法的分类：以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。二、 法的一般分类概念：法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类（一）依法的创制和适用范围国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。（二）依法的表现形式成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。（三）依法的地位、效力根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。普通法：宪法以外所有法的统称。（四）依法的适用范围一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。（五）依法规定的内容实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。（六）依法所保护的利益公法：保护国家公益的法。私法：保护私人利益的法。法的效力一、法的效力释义A、法的效力：指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法必不可少的要素。这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。B、法的效力不同于法的实效：法的效力是静态的法的实效，法的实效是动态法的效力。前者是后者的逻辑基础，后者是前者的社会基础。二、法的效力范围（一）概念：指法对什么对象、在什么时间、什么空间有效。明确法的效力范围，是法的遵守和适用的一个前提。（二）法的对象效力1、概念：法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。2、原则：（1）属人原则（2）属地原则（3）保护原则（4）综合原则3、中国——综合原则（1）对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。（2）对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理。（三）法的空间效力1、概念：法在什么样的空间范围或地域范围有效。2、法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。通常有4种类：（1）全国范围——宪法及许多重要法律。（2）一定区域——①地方性法律、法规②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法③某区域有特殊情况，如特别行政区（3）域外效力——刑法规定，中国公民在域外犯中国刑法规定之罪的，其最高刑为3年以上尤其徒刑的适用中国刑法（4）国际法——适用于缔约国和参加国，声明保留除外（四）法的时间效力1、概念：法的效力的起止时限及对实施前的行为和事件有无溯及力。2、种类：（1）生效时间①自公布之日起生效；②公布后经过一段时间或具备一定条件生效；③到达期限生效（2）终止生效①新法取代旧法②完成历史任务后自然失效③有关机关发布专门文件宣布废止某项法④法本身规定终止生效时间⑤同一机关中的新法改废旧法（3）法的溯及力又称法的溯及既往的效力：是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。①各国法溯及力大体规定：1.从旧原则，即新法没有溯及力；2.从新原则；3，从轻原则；4.从新兼从轻原则；5.从旧兼从轻原则。各国包括我国通常采用最后一个。三、法的效力冲突和协调（1）上位法——下位法“上位法优先于下位法”（2）此类法——彼类法“特别法优先于一般法“（3）新法——旧法“新法优先于旧法“法律实效，法律实效是指发生法律效力的法律在实际生活中被执行、适用和遵守，并由此实现法的目的、法的功能的程度和状态，是文本上的应然效力向生活中的实然效力的转化。影响法律实效的因素：立法与法律环境因素，制定法本身的因素，主体因素法的要素法的要素释义一、法的要素定义（一）概念：法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。（二）特征：（1）个别性和局部性（2）多样性和差别性（3）整体性和不可分割性二、法的要素分类（一）西方：1.命令模式2.规则模式3.规则、政策、原则模式4.律令、技术、理想模式（二）中国：法律规范说---多要素说我们：法律概念、法律规则、法律原则法律概念一、法律概念释义（一）概念：有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念是法律的构成要素之一（二）来源：（1）法律人吸纳（2）法律人创设（三）功能：（1）认识功能（2）表达功能（3）提高法律合理化功能二、法律概念分类（一）依涉及内容涉人概念：关于人（自然人、团体）的概念涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念涉物概念：关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念（二）依功能描述性概念：对外在事物进行描述的概念规范性概念：对人的行为进行规范的概念（三）依确定程度相对确定性概念：外延与内涵相对确定的概念相对不确定性概念：外延与内涵相对不确定的概念（四）依涵盖面大小一般法律概念：适用于整个法领域的概念部门法律概念：仅适用于某一法领域的概念法律规则一、法律规则释义（一）概念：规定法律上权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素（二）逻辑结构1、三要素说假定：法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。处理：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。制裁：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。2、二要素说A行为模式：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为：可以行为、应该行为、不得行为、B法律后果：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、违法后果（三）两大特色：可重复适用性、普遍适用性（四）法律规则特点（与法律原则相比）：（1）微观的指导性：（2）较强的操作性：（3）较高的确定性：二、法律规则的分类（一）依内容（1）授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。分为权利性规则和职权性规则（2）义务性规则：直接要求人们作为、不作为的规则。它也分为两种：①命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。②禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。三大特征：强制性、必要性、不利性（3）权义复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的准则。分为：委任规则、组织规则、审判规则、承认规则（二）依形式特征规范性规则：规则内容明确具体，可直接适用的规则。标准性规则：规则内容具有一定伸缩性，可适当裁量的规则。（三）依功能调整性规则：调整已有行为的规则。构成性规则；组织人们按规则规定行为的规则。（四）依强制性程度强行性规则：行为主体必须作为、不作为的规则。指导性规则：行为主体可自由决定作为、不作为的规则。法律原则一、法律原则释义（一）概念：是法律的原理，或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。（二）功能：（1）为法律概念和法律规则提供基础（2）作为审判依据（3）作为断案依据二、法律原则与法律规则的区别（一）对人对事的覆盖面上，法律原则具有宏观指导性；法律规则具有微观指导性。（二）变化速率上，法律原则具有较强的稳定性；法律规则具有较强的操作性、易变性。（三）确定性上，法律原则较模糊；法律规则具有较高的确定性。（四）冲突处理方面，原则可同时适用，规则必选其一但法律原则和法律规则同为法律规范三、法律原则的分类（一）依产生基础：政策性原则、公理性原则（二）依覆盖面：基本法律原则、具体法律原则（三）依内容：实体性原则、程序性原则四、法律原则的适用（一）适用特点：（1）存在与法律运作全过程（2）有分量问题，可“部分”适用，当两个法律原则发生碰撞时，可将两个法律原则不同程度的适用。（3）可以排斥规则的适用（二）遵循规则：（1）只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。（2）法律规则优先适用。（3）严格说明理由。法律体系法律体系的释义一、法律体系的概念和特点（一）（1）概念：一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。（2）理解法律体系概念时应注意①法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。不包括历史上废止的不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。②法律体系是一种客观存在的社会生活的现象，反映了法的统一性和系统性③法律体系是内部和谐一直的有机整体（二）特点：（1）一国全部现行法律规范形成的整体（2）按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体（3）理想化要求：门类齐全、结构严密、内在协调（4）是客观法则和主观属性的有机统一二、法律体系与相关概念之异同（1）法律体系VS法制体系：法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系中。法律体系是法制体系的三要素之一。（2）法律体系VS法学体系：①法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础，构成一国法学体系的主要内容。②法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。③法学体系的范围比法律体系要广泛得多；法律体系在一个国家中一般只有一个，而法学体系在一个国家中会出现多个体系并存的情况。（3）法律体系VS立法体系：立法体系侧重于法的调整的外部形式，而法律体系侧重于法的调整的内在内容。二者是内容与形式的关系。立法体系反映法律体系，以法律体系为基础，但并不等于法律体系。法律部门及其划分标准一、法律部门释义法律部门：亦称部门法，根据一定标准和原则，按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。（1）每个法律部门又可以划分为若干个子部门（2）有些法律部门和子部门是一部法律或法典为轴心而建立起来的（3）法律部门和子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律法规二、法律部门的划分标准和原则（一）划分标准（客观标准）（1）法律规范调整的社会关系，即调整对象（2）法律规范的调整方法（二）划分原则（1）整体性原则，将所有的法律规范纳入。（2）均衡性原则，在不同法律部门之间保持规模的均衡。（3）以现行法为主，兼顾即将制定的法律当代中国的法律体系A划分方案：①三分法：公法、私法、社会法②八分法：③十分法：B中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门：一、宪法及宪法相关法二、民商法三、行政法四、经济法五、社会法六、刑法七、诉讼与非诉讼程序法权利和义务历史上的权利观和义务观一、西方思想史上的权利和义务概念1.自然法学派的权利2.分析法学派的权利观二、中国思想史上的权利和义务概念权利和义务概念一、权利和义务是法学的核心范畴（1）权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。（2）权利和义务贯穿于法的一切部门。（3）权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。（4）权利和义务全面地表现和实现法的价值。二、权利和义务的释义（一）释义(马克思)A法律权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。B法律义务：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。（二）本质、特征、作用1.权利和义务是法律规范明文规定的，或是隐含在法律规范中，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。3.权利和义务都有明确的界限①以社会承受力为限②互为界限③行使权利和履行义务受程度上的限定4.权利和义务归根结底都是工具，而不是目的。5.相比于义务，权利具有能动性和可选择性。权利和义务的分类（1）依存在形态应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务（2）依体现社会内容的重要程度，即在权利义务体系中的地位、功能、价值基本权利义务——普通权利义务（3）依对人们的效力范围一般权利义务——特殊权利义务（4）依因果关系第一性权利义务——第二性权利义务（5）依权利主体实现意志和利益的方式行动权利VS消极义务——接受权利VS积极义务（6）依权利主体不同个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务权利与义务的关系（结构、数量、功能、价值意义）一、结构上的相关关系权利和义务是对立统一的关系1、对立：①一个表征利益，一个表征负担；②一个是主动，一个是受动。权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素，是两个相互排斥的对立面。2、统一：相互依存、相互贯通相互依存：权利和义务不可能孤立的存在和发展，一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。相互贯通：权利和义务相互渗透、相互包含，并在一定条件下相互转化。二、数量上的等值关系1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。2、在具体法律关系中，权利和义务相互包含。三、功能上的互补关系1、权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。2、权利提供不确定指引，义务提供确定指引。3、义务的约束机制有助于建立秩序，权利的导向和激励机制有助于实现自由。四、价值意义上的主次关系现阶段，应以权利为本位。权利本位的法律特征：（1）法律面前人人平等。（2）权利义务关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于实现权利；权利是第一性因素，义务是第二性因素，权利是义务存在的依据和意义。（3）在法律没有明文禁止和强制的情况下，可作出权利推定。（4）权利主体在行使权利时，只受法律规定的限制，限制的目的在于遵照和保障他人权利。（5）人们在享有权利、成为权利主体前提下，应承担相应义务，在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。法律行为法律行为的概念一、行为与法律行为的界定法律行为：人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。二、法律行为的基本特征（1）社会意义（2）法律性（3）意志性法律行为的结构法律行为的构成要件：法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。一、法律行为的内在方面1、动机：直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。2、目的：人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。3、认知能力：人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力。（1）认识错误。第一，手段认识错误：毒药、枪。第二，对象认识错误：深夜入室床上刺人、深山老林猎人向一群羊开枪、因误欲奸男人等。第三， 法律认识错误：网上跳脱衣舞、安乐死等。（2）无认识能力。二、法律行为的外在方面1、行为：人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。2、手段：认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。3、结果：人们通过实施行为所引起的社会影响。法律行为的基本分类一、法律行为分类的标准二、法律行为的具体分类（一）依行为主体的性质和特点分类1、依行为主体的特点，分为个人行为、集体行为、国家行为2、依主体意思表示形式，分为单方行为、多方行为3、依主体参与行为的状态，分为自主行为、代理行为（二）依行为的法律性质分类1、依行为是否符合法律的内容要求，分为合法行为、违法行为2、依行为具有公法性质还是私法性质，分为公法行为、私法行为（三）依行为的表现形式和相互关系分类1、依行为的表现形式，分为积极行为、消极行为2、依行为的主从关系，分为主行为、从行为（四）依行为的构成要件分类1、依行为是否通过意思表示，分为表示行为、非表示行为2、依行为成立是否需要特定法律要件，分为要式行为、非要式行为3、依行为的有效程度，分为完全行为、不完全行为法律关系的概念和分类一、法律关系释义（一） 概念：法所构建调整的，以权利义务为内容的社会关系。法律关系通常由主体、内容与客体三要素组成。（二）特征：（1）是由法律调整的社会关系（2）以权利义务为内容（3）由国家强制力保障二、法律关系的分类（一）依发生方式调整性法律关系：已经存在创设性法律关系：后才出现（二）依法律主体在法律关系中的地位纵向法律关系：不平等主体间，法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。横向法律关系：平等主体间，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。（三）依法律主体的数量双边法律关系：特定双方多边法律关系：三个或三个以上（四）依法律关系间因果关系第一性法律关系：基础第二性法律关系：补救法律关系的主体和客体一、法律关系的主体（一）概念：法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。（二）种类：个人、组织、国家（三）资格：公民和法人要能够成为法律关系的主体，必须具有权利能力和行为能力（1）权利能力：法律关系主体享有权利和负担义务的法律资格。是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。①根据享有权利能力的主体范围：分为一般权利能力和特殊的权利能力②按照法律部门：分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等（2）行为能力：法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。①确定公民有无行为能力有两个标准：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责②根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力③一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人权利能力与行为能力的关系是：有权利能力的人不一定有行为能力，而有行为能力的人一定有权利能力。二、法律关系的客体（一）概念：法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。它一般指物质财富、智力成果、人身利益和行为结果等。（二）特点：（1）客观性（2）可控性（3）有用性（三）种类：（1）物（2）人身、人格（3）行为：作为：抚养、表演、施工等不作为：保密义务、竞业禁止义务（4）精神产品：著作、商标、专利法律事实概念：是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的情况或现象。一、法律关系形成、变更与消灭的条件（一）法律规范，法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据（二）法律事实：法律规范所规定的，能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。二、法律事实的种类（一）依是否以人们意志为转移A法律事件：法律规范规定的，不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。B法律行为：法律规范规定的，以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。人的行为可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为（二）依存在形式肯定式法律事实：存在才引起否定式法律事实；不存在才引起法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。法律责任法律责任释义一、法律责任的语义（一） 责任的词义（二）法律责任的定义学说：否定评价说、不利后果说、特殊义务说法律责任：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。（三）法律责任的本质：学说：道义责任说、社会责任说、规范责任说结论：法律责任的本质属性主要体现在：（1）法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团依据法律标准对行为给予的否定性评价。（2）法律责任是自由意志支配下的行为引起的合乎逻辑的不利法律后果。（3）法律责任是社会为维护自身生存条件而强制性地分配给某些社会成员的负担。（四）法律责任（与道义责任或其他社会责任相比），法律责任有两个特点：（1）承担法律责任的最终依据是法律；（2）法律责任具有国家强制性。二、法律责任的构成（一）概念：认定法律责任时必须考虑的条件和因素。（二） 要素：（1）责任主体：因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人。（2）违法行为或违约行为：法律责任的核心构成要素，包括作为和不作为。（3）损害结果：违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。（4）主观过错：行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。注：某些法律责任的构成仅要求这四个方面中的若干要素而非全部。三、法律责任的种类①承担责任的主体：自然人责任、法人责任、国家责任②责任程度呢内容：财产责任、非财产③责任的承担程度：有限责任、无限④责任实现形式：惩罚性责任、补偿性⑤引起责任的法律事实与责任人的关系：直接责任、连带责任、替代责任⑥法律实践中最基本的分类为根据法律责任的类型：（1）民事法律责任（2）刑事法律责任（3）行政法律责任（4）违宪责任法律责任的认定与归结一、法律责任的认定与归结的涵义（1）法律责任的认定与归结：对因违法、违约或法律规定的事由而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。（2）归责：即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认注：责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。不同的法律责任具有不同的责任构成要件。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合相应的责任构成要件。二、法律责任的认定与归结的原则：（1）责任法定原则：1.法无明文规定不为罪，2.不得溯及既往。（2）因果联系原则：1.行为与损害之间的关系，2.主观意志与行为之间的关系。（3）责任与处罚相当原则：1.责任的性质与违法行为的性质相当，2.责任轻重与违法行为情节相当，3.责任轻重与主观恶性相适应。（4）责任自负原则：禁止株连。法律责任的承担一、法律责任承担与法律责任的实现二、法律责任承担的方式（1）惩罚：即法律制裁，国家强制责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。? 民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁（2）补偿：通过国家强制力或当事人要求，责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。? 民事补偿、国家赔偿（3）强制：国家通过国家强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。? 对财产的强制：强制扣缴、强制拆除。? 对人身的强制：强制戒毒、强制传唤。法律责任的竞合：由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任同时产生，而这些责任之间又存在相互冲突的现象。特点：同一主体、一个行为、符合数个法律责任构成要件、数个法律责任之间相互冲突、不能相互吸收三、法律责任的减轻与免除（一）概念比较A免责：以法律责任的存在为前提，指虽然违法者事实上违反了法律，并具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主客观条件，可被部分或全部免除法律责任。——存在被免除B不负责任（无责任）：虽然违法者事实上或形式上违反了法律，但并不具备承担法律责任的条件，故没有法律责任。——自始不存在（二）免责的条件和方式1.时效免责2.不诉免责3.自首、立功免责4.补救免责5.协议免责或意定免责6.自助免责7.人道主义免责法律责任的实现方式（一）惩罚惩罚——法律制裁，指国家通过对责任主体的人身、财产和精神利益进行强行剥夺而实现法律责任的手段。法律制裁是实现法律责任的最为严厉的方式，在数量上可以大于法律责任主体所造成的损害。法律制裁一般分为如下四类：（1）刑事制裁（2）民事制裁（3）行政制裁（4）违宪制裁（二）赔（补）偿赔（补）偿是当事人自行或者通过国家强制力要求责任主体以作为或者不作为的方式弥补或者赔付所造成的损失的法律责任实现方式。一般来说，赔偿用于过错行为所引起的法律责任，而补偿用于无过错的情况下所造成的损害。赔（补）偿主要表现为财产上的补偿或赔偿，包括民事赔（补）偿和国家赔偿两种。（三）强制强制是国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的法律责任实现方式，主要体现在行政法律责任和诉讼法律责任的实现中。通过强制，可以迫使义务人履行法律义务，从而实现权利人的权利。强制包括对人身的强制和对财产的强制，前者如拘传，后者如强制划拨、强制扣缴、强制拆除等。法的起源和发展法的起源一、原始社会的调控机制原始社会没有阶级分化，不可能有国家和法律，一切纠纷都是通过原始习惯调整的。二、法的起源的一般规律（1）根本原因：社会生产力的发展（2）经历过程：氏族习惯——习惯法——成文法（3）深刻影响：宗教规范、道德规范三、法和原始习惯的区别 法 原始习惯产生方式 国家有意识地制定、认可 自发形成，世代相传和演变体现本质 体现统治阶级意志 体现氏族全体成员共同意志适用范围 国家权力管辖范围内（属地） 本氏族、本部落调整内容 权利义务的分离 依习惯行事，无所谓行使权利、履行义务实施方式 暴力机关——国家 社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使历史使命 维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序 维系氏族血缘关系，原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序第二节法的历史类型一、法的历史类型的释义（一）法的历史类型的概念1．法的历史类型：是将人类历史上存在过的以及现存的法律，根据经济基础和阶级本质所做的分类。2．人类历史上迄今主要有：奴隶制法；封建制法；资产阶级法；社会主义法。3．凡建立在同一经济基础上，反映同一阶级的意志的法，不论是否同一国家的法，属于法的同一历史类型。（二）法的历史类型的更替规律1．社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因2．社会革命是法的历史类型更替的基本条件二、前资本主义社会的法律制度（一）奴隶制法律制度：是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现。特征：1、公开保护奴隶制生产关系2、用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治3、公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位4、明显带有原始公社行为规范的残余（二）封建社会法律制度：封建制法就是经封建制国家制定、认可，并依靠封建制国家强制力保证实施的行为规则的总和，是维护封建地主阶级统治的重要工具。共同特征：1、严格维护封建土地所有制和农民对封建主的人身依附关系2、确立封建等级关系3、维护专制王权4、诉讼具有形式主义的色彩5、刑法残酷野蛮中西方差别1、儒家思想伦理性，基督教神学宗教性2、一开始就以统一成文法典形式出现，封闭性；法律极为分散，开放性3、君权至上；君主权力至封建社会末期才处于最高地位4、公法文化的特征；私法文化的特征5、司法行政不分；一般设有专门司法机关三、资本主义的法律制度：A资本主义法的原则：（一）私有财产神圣不可侵犯原则（二）契约自由原则（三）法律面前人人平等原则B资本主义国家两大法系：①法系：根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征，将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。②两大法系 大陆法系 英美法系定义 以古罗马法为基础，以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。 中世纪以来至今的以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。别名 也称罗马——日耳曼法系、民法法系、法典法系 又称英国法系、普通法系、判例法法系范围 法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区、中国澳门、日本、土耳其、苏格兰等 除英国（不包括苏格兰）、美国外、主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等、中国香港支系 法国法系和德国法系 英国法系和美国法系特点 （1）全面继承罗马法；（2）实行法典化，法律规范抽象化概括化；（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能；（4）法学在推动法律发展中起着重要作用 1）以英国为中心，以英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，反映“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂、缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”。渊源 正式的法的渊源只是指制定法。法院的判例、法理等，没有正式的法律效力 制定法和判例法都是正式的法的渊源法律分类 公法和私法 普通法和衡平法判例地位 除了行政法院系统外，基本不存在判例法 判例法是一种重要的法律形式制定法编纂观念 袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式 制定法往往是单行法律、法规，而不是法典形式，且受到判例法解释的制约司法诉讼制度 诉讼制度 演绎法推理方式 归纳法推理方式 诉讼模式 职权主义 “对抗式”或“庭辩式” 法官作用 严格依法行事 主导地位，决定法律的效力，可以造法相同 法的本质相同，历史类型上都属于资本主义法律，根本指导思想和基本原则一致，都大体以自由主义作为意识形态四、当代中国社会主义法律制度（一）当代中国法律制度的历史沿革（二）本质（1）阶级属性：体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志（2）产生方式、存在方式：产生于民主立法程序、存在于法律渊源（3）生产方式：根本使命是解放、发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕（4）社会作用：保障社会主义建设顺利发展（三）特征（1）阶级性与人民性的统一（2）国家意志与客观规律的统一（3）权利确认与权利保障的统一（4）强制实施与自觉遵守的统一（5）一国与两制的统一（6）国情与公理的统一法律演进与法律发展法律的演进与发展的历史规律一、内涵A、法律演进：某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程。B、法律发展：与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。二、 法律演进与法律发展特点（1）模式——进化论、建构论（2）道路——本土化、国际化（3）动力来源——内源型、外源型三、法律演进与发展的基本规律（1）动力——社会发展引导和促进法律演进与发展，是最终决定力量。（2）综合——根本动力是社会内部需求的增长，同时离不开外部环境的推动；既有社会自然进化成分，又有社会理性建构成分；既有本土化内容，又有国际化影响。（3）技术——法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。（4）内容——从“义务本位”到“权利本位”（5）姿态——从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。（6）途径——对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承；对于共时性的其他国家和社会的现存法律借鉴或移植；立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。法律继承一、法律继承的概念法律继承：法的继承是指不同的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。二、法律继承的特点（1）既有抛弃又有保存（2）赋予新的阶级内容和社会功能三、法律继承的原因（1）社会生活条件的历史延续性决定（2）法律的相对独立性决定（3）法律作为人类文明成果的共同性决定（4）法律演进与发展的历史事实验证四、法律继承的内容（1）法律概念、技术（2）反映商品——市场经济规律的法律原则和规范（3）反映民主政治的法律原则和规范（4）有关社会公共事务的组织管理的法律规定法律移植一、 法律移植的概念法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法之间的时间的先后B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度二、法律移植的理论（观念）（1）法律移植否定论（2）法律移植肯定论三、法律移植的原因（1）社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性（2）市场经济客观规律和根本特征决定（3）法律方面的对外开放的内容（4）法制现代化的必然需要四、法律移植的实践（1）政治、经济、文化处于相同或基本相同发展水平相互吸收（2）落后——先进采纳（3）区域性法律统一运动、世界性法律统一运动为促进法律健康发展，在法律移植中应注意：兼容性、本土化、优选性、超前性法制改革法制：是一个国家或一个地区的法律制度的简称。广义上的法制包含了法律规则、法律运行及机制、法律文化、主导性的法律意识及法学教育等多方面内容。一、法制改革的概念法制改革：整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面，自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。二、法制改革的意义（1）应对新的法律问题（2）法律制度创新（3）剧变，对法律演进与发展（4）法律继承、移植的前提（5）着眼点于法律制度、法律体系的更新与重构，属于法律的内在成长三、当代中国法制改革的必要性（1）现行法律体系与计划经济相联系，人治因素浓重（2）法律体系的滞后性（3）建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系（4）法制从传统到现代的转型四、当代中国法制改革的基本内容（1）政法体制的改革（2）法律体系的重构（3）法律精神的转换法的运行法的制定立法的概念一、立法释义立法：特定主体依一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法的特定社会规范的活动。（是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。）二、立法的特征（1）特定主体进行（2）依一定职权（3）依一定程序（4）运用一定技术（5）制定、认可和变动法的活动三、区分立法与相关概念●立法：与法的创制含义接近，但是不大强调发现法律需要这一环节。●法的创制：包括调研、草拟、提案以及讨论通过等过程，也包括了法的修改。●法的制定：立法中，除去法的修改和废止余下的部分。立法体制一、立法体制释义（一）概念：关于立法权限、立法权运行、立法权载体的体系和制度所构成的有机整体。（二）要素：立法权限的体系和制度、立法权运行的体系和制度、立法权载体的体系和制度（三）当今世界立法体制类别：单一、复合、制衡（立法、行政、司法三权制约）、特殊立法体制二、中国现行立法权限划分体制中央统一领导和一定程度的分权，多级并存、多类结合的立法权划分体制（1）中央统一领导和一定程度的分权：立法权属于中央，居领导地位；由中央和地方多方面主体行使。（2）多级并存：全国人大及其常委会制定国家法律；国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章；一般地方制定地方性法规和地方政府规章。（3）多类结合：所制定规范性法律文件，同民族自治地方立法及自治法规、特别行政区立法及规范性法律文件，在类别上有差别。国情根据：①国家性质要求②发展不平衡③经济：市场经济；政治：民主集中制④消除历史沉淀物立法过程和立法程序立法是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动的过程。一、立法过程（1）立法准备（2）由法案到法：提出法案审议法案表决法案公布法律（3）立法完善：立法解释，法的修改、补充、废止，法律清理、汇编和编纂。二、立法程序立法程序：是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止的活动中，所应遵循的法定步骤和方法（1） 提出法案A概念：提出法案就是由有立法提案权的机关、组织和人员，一句法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门呢活动。B有权提案的主体：①向全国人大：全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、全国人大代表30人以上的代表或一个代表团、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院②向全国人大常委会：全国人大常委会委员长会议、全国人大常委会委员10人以上、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院（2）审议法案A概念：是指立法机关对已经列入议事日程的法律草案正式进行审查和讨论。B有权主体：C法律草案审议的结果有以下几种：（1）提付表决；（2）搁置；（3）终止审议。（3）表决和通过法案A概念：是指立法机关以法定多数对法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。B有权主体C通过法律草案的方式:有公开表决和秘密表决两种。D全体代表的过半数通过,宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表2/3以上的多数通过（4）公布法A是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行B有权主体：中华人民共和国主席C载体：我国公布法律的报刊是《全国人大常委会公报》、《国务院公报》和《人民日报》等。通过当天公布立法的原则一、立法原则界说（一）立法原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。（二）立法原则的种类：其一、总的立法原则：法治原则、民主原则、科学原则。其二、中央立法的原则：最高性原则、统揽大局原则、模范立法原则。其三、地方立法的原则：结合需要原则、地方特色原则、补充立法与先行立法结合原则。二、中国立法的基本原则（1）宪法原则（2）法治原则（3）民主原则（4）科学原则法律编纂是指对属于某一类的或某一法律部门的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，并在此基础上编制一部新的系统化法典的创制活动。这项活动只能由有关的国家立法机关进行。在编纂过程中，编纂机关要对有关同类法律进行整理、审查、补充，并对一些相互冲突的或已经不适应客观情势发展需要的有关法律内容进行一些必要的删改和废止等工作，以编制出一部新的法典为目标。这是法典编纂不同于法律汇编和法律清理活动的主要区别点。是完善法律的一种重要方法。法的实施法的实施：是指法在社会生活中被人们实际施行。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：守法；执法；司法。守法一、守法的概念（一）概念：国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。（二）构成要素1、主体：一个国家或社会中应当遵守法律的主体在我国：（1）国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位，（2）公民，（3）在我国的外国组织、外国人和无国籍人2、范围：守法必须遵守的行为规范种类。在我国：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等3、内容：行使法律权利、履行法律义务二、守法的根据和理由（1）法的要求（2）守法主体出于契约式的利益和信用的考虑（3）惧怕法律制裁（4）出于社会压力（5）出于心理惯性（6）道德的要求三、守法的主客观条件1、主观条件：守法主体的主观心理状态和法律意识水平。政治意识、法律观念、道德观念、文化教育程度2、客观条件：守法主体所处的客观社会环境。法制状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势、科技发展执法一、执法的概念（一）概念：国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理权过程中，依法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。执法是法的实施和实现的最主要途径。（二）特征（与司法相比）：（1）主体——特定性：国家行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员、行政机关委托的组织或个人（2）内容——广泛性（3）活动——单方性（4）行为——主动性（5）行使——优益性二、执法体系（一）概念：具有不同职权范围的行政机关、社会组织执法而构成的相互分工、相互配合的有机联系的整体。（二）构成：行政机关执法、法律授权组织执法、行政委托社会组织执法1、行政机关的执法：政府的执法；政府工作部门的执法。2、法律授权的社会组织的执法：一般社会组织、社会团体的执法；企事业组织的执法；基层民众自治组织。3、行政委托的社会组织的执法：三、执法的原则（1）合法性（2）合理性（3）效率司法一、司法的概念和特点（一）概念：国家司法机关依法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。（二）特点：（1）专属性：只能由国家司法机关及其司法人员。在我国，司法权专属于人民法院和人民检察院（2）程序性：审判活动要遵循三大诉讼法。（3）专业性：需要很丰富的法律知识，以及司法实践经验。（4）权威性：任何个人和组织都必须执行，不得擅自修改和违抗二、司法体系（一）概念：由国家宪法规定的享有国家司法权依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系。（二）构成：1、人民法院（1）地方各级人民法院①基层②中级③高级（2）专门人民法院①军事②铁路运输③林业④海事（3）最高人民法院2、人民检察院（1）地方各级人民检察院①县、县级市、自治县、市辖区②省、自治区、直辖市分院③自治州、省辖市④省、自治区、直辖市（2）专门人民检察院①军事②铁路（3）最高人民检察院三、司法的原则（1）司法法治——“以事实为依据，以法律为准绳”（2）司法平等——“公民在法律面前一律平等”（3）司法权独立行使（4）司法责任（5）司法公正——它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。法律监督法律监督的含义(一)法律监督的概念狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。法律监督概念涉及三个方面的问题，即谁监督(监督的主体)、监督谁(监督的客体)和监督什么(监督的内容)，这三个方面的统一构成了完整的法律监督。(二)法律监督的主体法律监督的主体可以概括为三类①国家机关。②社会组织。③公民。(三)法律监督的客体法律监督的主要客体是国家机关及其公职人员的各种公务活动，即公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为。(四)法律监督的内容法律监督的内容，主要指国家机关及其公职人员的公务活动的合法性，也就是公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为是否合法。包括两个方面:行为内容是否合法与行为程序是否合法。根据国家机关的性质及其权力操作的方式和内容，法律监督内容的范围包括:对国家机关制定的规范性法律文件的合法性的监督、对行政执法和司法活动的合法性的监督。(五)法律监督的意义现代国家的法制是由立法、执法、司法、守法和法律监督等环节和活动构成的完整概念，法律监督是法制不可缺少的特殊组成部分，是法制的重要保障。法律监督贯穿于法律运行的全过程，其意义从根本上说就是维护法律尊严和统一。具体表现为以下三个方面:①保证国家法律体系的完整统一，建立法的权威。②保障法在全国范围内的统一实施，维护法的权威。③法律监督是对公权力进行有效制约，确保国家机关、公职人员依法办事的重要手段。二、当代中国的法律监督法律监督体系是由一个国家各种形式的法律监督构成的有机联系的系统。依据监督主体的不同，我国的法律监督体系由国家监督和社会监督两大系统构成。(一)国家监督国家监督是以国家机关及其公职人员为主体、以国家的名义、依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。1.国家权力机关的监督。国家权力机关的监督包括两个方面的内容:立法监督和对宪法和法律实施的监督;立法监督是国家权力机关对享有立法权的国家机关的立法活动及其结果的合法性所进行的监督。监督的方式有批准、备案、发回、宣布无效、改变或撤销等等。对宪法和法律实施的监督的范围广泛，监督的方式主要有罢免、弹劾、提出不信任案、质询、调查等。2.国家行政机关的监督。其监督的客体和内容包括两个方面:对行政机关的行政行为的合法性和合理性的监督、对社会组织和公民行为的合法性的监督。对行政机关行政行为的监督分为两种，一种是一般行政监督，即基于行政管理权限和行政隶属关系进行的、由上级行政机关对下级行政机关进行的监督。监督的方式有改变或撤销不适当的规章、决定、命令和指示，以及日常的工作检查。专门行政监督是行政系统内部的专门监督机关对国家行政机关及其工作人员执行法律、政策和命令等情况以及违法违纪行为所进行的监督。具体包括行政监察监督、行政复议监督和审计监督等。3.国家司法机关的监督。在我国，国家司法机关的监督包括检察机关的监督和审判机关的监督。检察机关的监督被称为检察监督，人民检察院是我国的专门法律监督机关，其监督的范围很广，包括法纪监督、经济监督、侦查监督、审判监督和监所监督。审判机关的监督称为审判监督，包括两个方面:一方面，审判机关系统内部的自我监督，即依审判监督权限和程序对具体审判活动及其裁决的合法性所进行的监督。另一方面，对外监督，是依诉讼程序对本系统外的其他国家机关行为的合法性所进行的监督。(二)社会监督社会监督是以国家机关以外的社会组织或公民为主体进行的监督。1.社会组织的监督。社会组织的监督在我国包括中国共产党的监督、人民政协的监督和民主党派、社会团体的监督。2.社会舆论的监督。社会舆论的监督主要指借助传媒手段进行的新闻舆论的监督。3.人民群众的直接监督。人民群众直接进行的法律监督是当代中国法律监督体系的基础和力量源泉。法律职业概念：是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所组成的自治性共同体。特征：统一的技能特征、特殊而一致的伦理特征、自治性、准入性法律思维方式，是指从法律的角度和逻辑观察问题，分析问题和解决问题的思维方式。法律思维方式是法律职业者所特有的思维方式，是法律职业者必须具备的职业能力，在法治国家中，一切法律问题都必须用法律思维方式来观察、分析和解决。法律程序法律程序，就其本体而言 是这样一种普遍形态，即人们遵循法定的时限和时序，并按照法定的方式和关系进行法律行为法律程序的特点：第一，法律程序是针对特定的行为而做出要求的。任何法律都是以人们的外在行为作为直接对象的。立法者认为比较重要的法律行为，都受到法律程序的约束，相应也就发展出了立法程序、审判程序、行政程序和一般法律行为程序。这也就构成了法律程序的外延。第二，法律程序是由时间要求和空间要求构成的，换言之，法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。法定时间要素包括时序和时限。法定空间方式包括两个方面，一是空间关系，即行为主体及其行为的确定性和相关性，比如审判行为只属于法院，这是确定性；二是行为方式，即法律行为采取何种表现方式的问题，如审判行为的公开或秘密形式。第三，法律程序具有形式性。程序本身是形式，如果说法律的内容是权利和义务，那么程序无疑是法律的形式。但是法律程序决不是简单的工具或形式，它还具有自身相对独立的意义，表现在：法律程序的合理性有其自身的评判标准；在程序制度的发展史上，法律程序的不少方面能保持相对的稳定性和延续性；程序传统还可以自成一派。另外，法律程序还具有某种仪式性、象征法律程序对法律行为的调整方式：法律程序通过对法律行为的作用，从而实现对人们的实体权利和义务的分配，影响人们的权利和义务的实际享有和承担，法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面：第一，抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。第二，导向。通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。第三，缓解。通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。第四，分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。第五，感染。法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。法律程序对于法律适用的作用意义在于：1、法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制2、法律程序是进行理性选择的有效措施3、法律程序是法律适用结论妥当性的前提正当程序可以说是英美法律中有关程序的最高原则，甚至可以说是美国法的基本原则。就正当程序的最低标准而言，它要求：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对双方而言，就是履行告知（notice）和听证（hearing）的义务。正当程序的特点：一、角色分化分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程”。程序中的决定者不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，即通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职，互相配合，互相牵制。因此程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。二、程序外因素的阻隔程序的设置是为了有意识地阻隔对结果，对法律外的目标的过早的考虑和把握。这样做的目的首先是为了防止恣意；其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择的自由。程序中的预期结果的未知性（不确定性）能够确保程序中的选择的自由。程序保证结果的不确定状态，促使决定的过程成为一个可变而又可控的行为结构。三、直观的公正正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素：对立面、决定者、信息、对话、结果。正当程序的要素中必然有对立面设置，它存在复数的利益对立或竞争的主体。决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。信息是指待决事项相关的事实、知识、资料、根据等等。对于一个事项的决定者来说，足够的信息是十分重要的。对话是指程序主体（特别是在对立面）之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。结果是指程序中产生的根据事实和正当理由做出的最终决定。这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”，即直观的公正。四、对立意见的交涉正当程序是高度制度化的程序，因此对于当事人的设置有严格要求，这就是当事人的相互对立或竞争关系。正当程序意味着建立制度性妥协的机制，使交涉过程制度化。正当程序营造了一种特定的时空和气氛，用来保证程序参加者根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等的对话。这样做的好处在于使各种不同的利益、观点和方案均得到充分比较和推敲，都能够得到充分考虑和斟酌，从而实现优化选择，使决定做得最公正合理。总言之，正当程序所谓“热衷于严格的形式”和“可计量”的特征。正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程。正当程序的意义第一，正当的法律程序是权利平等的前提。第二，正当的法律程序是权力制衡的