农村土地承包经营权的物权改造

农村土地承包经营权的物权改造

土地承包法是十一届三中全会后党向农村解放生产力的最重要权利。依法保护农民对农村土地的承包经营权,维护农民合法权益,是农村改革、发展和稳定的基石。1986年我国的《民法通则》就对土地承包权做出专门规定,奠定了土地承包权的无可质疑的合法性。2003年施行的《农村土地承包法》,全面规定了与农村土地承包经营相关的各项主要内容,强化了土地承包权的效力及对承包经营权的保护。2007年3月十届全国人大第五次会议审议通过了《中华人民共和国物权法》,将土地承包经营权明确规定为用益物权,结束了学术界长期存在的争议,对于土地承包经营权的保护无疑具有重要的意义。但实践中由于在承包合同、土地承包经营权公示方面的制度不完善降低了承包经营权物权化的效应,因此,笔者认为,在即将制定的民法典物权篇章中,应进一步对土地承包经营权进行规范和完善,使土地承包经营权真正成为具有中国特色又富时代精神的新型用益物权,并且完全融入民法典而成为名副其实的物权。一、从物权法关于承包地的规定,进展之一《物权法》将土地承包经营权规定在第三编用益物权中,其内容主要涉及土地承包经营权的取得、期限、土地承包经营权流转的方式、土地承包经营权转让和互换的登记效力、承包期内承包地收回的限制和调整承包地的限制和允许条件、国家所有的农用地承包经营等内容。这些内容赋予了土地承包经营权人长期而有保障的农用土地利用权,体现了土地承包经营权的物权性质。土地承包经营权的物权性质表现在以下几方面:(一)从法律规定上看,我国农村土地一直实行的是土地承包的合同管理,由合同的签订来取得权利;现在物权法对其作出专门规定,明确了承包经营权是农村集体组织成员的法定权利,任何人不得剥夺和侵害这一权利,符合物权法定的物权化要求。(二)从土地承包经营权的内容来看,物权法规定了承包方依法享有对承包地占有、使用、收益和土地承包经营权流转的权利,在承包地征用、占用时,获得相应补偿的权利。实现了承包人对集体土地的占有、使用、收益和有限处分的权利,体现了现代物权法中发达的他物权制度以用益为中心的精神。(三)从承包期限上看,物权法明确规定“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”,解决了土地承包经营权不稳定和期限较短的问题。(四)从权利登记上看,物权法规定:“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权”,同时物权法还采用了登记对抗主义,规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人”,符合物权公示的特征。(五)从权利保护上看,物权法规定“承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的,应当依照农村土地承包法等法律规定办理”;“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的,依照其规定”;“承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”。符合物权的对世性和排他性,使农村土地承包经营权成为农村集体经济组织成员的一项最重要的财产权利,承包人依法享有的权利内容,在发包和生产经营过程中都受到法律保护,不仅可以对抗发包方,也可以对抗第三人(P290)。二、土地承包法的所有权划分(一)土地承包权是相对独立的所有权种类在我国农村实践中,甚至在《农村土地承包法》实施后,很多人还是将土地承包权视为集体土地所有权的附属物,承包人和承包权都必须无条件地服从集体经济组织的决定和安排。按照这种理解,土地承包权被融化在集体所有权的概念中,在“先国家集体、后个人家庭”的社会观念支配下,就很容易削弱土地承包权的独立属性。物权法承认土地承包权的物权性,就意味着土地承包权是相对独立于集体土地所有权的法定物权种类,行使集体土地所有权必须尊重承包经营权,从而形成对行使集体土地所有权的法律限制。而且将土地承包经营权确定为物权,实际上确立了农民对土地的直接利益主体的法律地位,使农民行使权利参加集体土地的管理有了强有力的法律保障,从而限制一些乡村干部擅自非法转让土地,防止农村集体经济组织耕地资源的流失。(二)土地承包经营权的物权属性近年来,在一些地方,农民的土地承包经营权时常受到侵害,其中的一个重要原因就在于承包方享有的土地承包经营权的法律性质不够明确,在权利受到侵害时以何种方式获得救济,在法律上都不是很清楚。当承包方的权益受到侵害时,就难以依法主张权利,抵制侵害。《物权法》将土地承包经营权确定为物权之后,根据物权法的一般理论,物权具有保护的绝对性的特点。即物权属于可以要求一切人对其标的物的支配状态予以尊重的权利,是一种绝对权或者对世权。而且,根据物权法定原则,权利的内容、效力与公示方法等都应当由法律确定,而不能由发包人通过承包合同中的约定加以排除,因此将限制发包人任意制定承包合同条款,剥夺承包人的合法权益。如果发包人,包括地方政府不正当干涉和侵害土地承包经营权,承包人可以在司法上获得保护其权利的更多途径:承包人不仅可以按照土地承包合同提起违约之诉,还可以基于物权法的规定行使物权请求权,基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权,以捍卫承包人自身的合法权利。(三)促进农业经济的持续发展土地承包经营权明确为物权之后,它的期限由法律规定,从而使农民的土地权利具有较高的稳定性,有利于保护农民对土地的长期投资与改良,促进农业经济的持续发展。而且,权利人可以在法律规定的范围内,对所承包的土地行使充分的占有、使用、收益以及依法处分的权利,促进农村土地的流转,提高农地的经营效率。但应当明确的是,承包人有权处分的只是土地承包经营权,而不是土地所有权本身。(四)土地的使用原则从理论层面上讲,物权包括所有权、用益物权和担保物权。其中,用益物权的客体为不动产。由于我国实行的是社会主义公有制,所以土地这样重要的不动产财产所有权属于国家或农村集体经济组织,这是由宪法所确定的。因此,物权法关于土地的规范只能是在使用权方面,即规定在用益物权中。如果物权法中缺乏对土地利用的规范,则会导致用益物权无规范客体,从而导致物权及整个民法体系的不完整。相反,将土地承包经营权确定为用益物权,有利于我国民法物权体系的完善。三、土地承包经营权物权化的实践价值土地承包经营权立法完善是我国农村土地制度改革与创新的重要成果,《物权法》的实施,从法律上给予了农民土地权利的保障,也解决了长期以来困扰土地承包经营权的争议性问题。但是从实践来看,并非土地承包经营权一经物权改造,原来所存在的问题就会都得到解决。物权化的改造只是相对原来债权保护来说效力更具对世性,范围更具广泛性。而且原来存在如土地承包合同的不平等性、土地非法征用等侵犯农民土地承包权问题本身与当地政府和农村集体组织有关,这种侵害与私权侵害相比较而言出现机会更多,危害性也大,通过司法还不宜解决。这种情况下即使土地承包经营权物权化,农民也难以得到应有的救济。因此要对这些与土地承包经营权相关问题进行思考,以期在民法典的制定中有所体现并对土地承包经营权更进一步的完善。(一)农村土地承包经营权的组织化是推动农村土地承包符合现代社会发展的必然选择土地承包合同是发包方将所属土地根据有关政策和程序将土地承包给符合条件的承包人时签订的有关双方权利与义务的协议。根据物权法“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”的规定可知,土地承包经营权是合同创设的物权,因此,土地承包合同在取得土地承包经营权上是至关重要的(P374)。但在实践中签订的承包经营合同存在以下问题:1.承包人在土地承包经营合同中处于被动地位。虽然说农户在土地承包经营权方面人人享有,机会均等,这种情况只是指在发包方按照国家和地方人民政府有关土地承包政策的规定统一组织承包时,本集体经济组织成员才有平等的行使承包土地的权利。一般情况而言,该合同不存在要约与协商,而是由承包小组拟定的承包方案,该方案也勿需每一个农户都同意,只要2/3通过就可以。方案一旦形成与通过,在发包时不签订合同就是自愿放弃承包土地的权利。在承包方案制定上虽然要求充分尊重集体经济组织成员的意愿,依法组成承包小组征求大部分成员同意,但实践中很难严格按法定程序去实施。很多情况下承包方案是由村委成员拟定的,土地承包方案一经公布就成了格式合同,因此方案更体现管理者的意愿,承包户难以表达自己的真实意愿。2.合同变更方面,物权法赋予了承包人对抗发包方或他人干涉变更、解除合同的法律效力。只要没有法定理由,发包方不得单独变更和解除合同。国家机关及其工作人员也不能利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。相反,土地承包法则赋予了农户更多的单方解除合同的自由。一是可以单方面将土地承包经营权交回;二是可以通过抛荒方式将土地承包经营权消极交回;三是通过双方协商的方式解除承包合同。针对上述情况,笔者认为有必要在物权法中进一步规范承包经营合同,对土地承包经营权的设立与解除等内容进行规定,一方面使承包经营合同的订立更体现双方的平等地位,土地承包经营权的内容的设立更能够平等协商;另一方面在物权法中明确解除土地承包经营合同的法定原因,笔者认为应有以下几个:一是国家征用、集体合法占用。二是经合法批准变更土地用途。三是连续抛荒两年以上的视为自动放弃土地承包经营权。四是连续两年未交承包费或者未交承包费额累积达两年者。这一点十分必要,一方面,解决农村集体组织难以收取承包费的问题;另一方面,促使承包人更好的履行义务,使其权利和义务相对应。除此之外,非经承包人的同意发包人不得解除土地承包合同收回土地承包经营权,从而从根本上解决实践中发包方随意解除合同的问题。(二)土地承包经营权流转登记的前提条农村土地承包经营权物权化的一个重要制度条件是建立物权公示制度(P281)。在物权法中,对于土地承包经营权的变动与公示有以下几种情况:一是家庭土地承包经营权在设立上采取意思主义,“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”,即登记与否,不影响土地承包经营权的设立。二是家庭土地承包经营权的流转(包括互换、转让)采取的是登记对抗主义,“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人”,在这种情况下是否办理土地承包经营权的登记手续是承包人自己的事情,法律和他人对此无权干涉。当事人愿意办理相应的登记手续,此时的土地承包经营就具有对抗善意第三人的效力;如果不办理相应的权利登记手续,也不影响土地承包经营权人的权利状态。在土地承包经营权的流转过程中,不影响当事人对承包权流转的法律效力,也不影响物权变动所产生的法律后果。但是该法倡导当事人去办理土地承包经营权登记,这样可以降低土地承包经营权的交易风险,因为,未经登记不得对抗善意第三人。一旦一物二卖,未办理土地承包经营权转让登记的受让人就丧失了物权的权利,只有采取债权的方式来请求保护。三是以其他方式承包的“四荒”地,土地承包经营权的设立与变动均采取登记生效主义,不登记不产生物权性的土地承包经营权,也不产生物权变动之效力。“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”(土地承包法第49条)。这就是说经承包方依法取得土地承包经营权证、林权证等证书,才享有物权性的土地承包经营权,也才能对土地承包经营权进行流转。可见,在我国对于不同类型的、不同方式流转取得土地承包经营权的登记采取了不同的方法(P187)。虽然说土地承包法规定了比较适合目前农村情况