工程总承包标准化合同的法律问题研究

工程总承包标准化合同的法律问题研究

项目总包，即项目总包的主要类型包括dap、epc和turch。该设计和施工一体化的集成方法在国际上得到了广泛应用。不同国家或组织也先后出版了标准化工程总承包合同条件,其中最有影响力的是FID-IC分别于1995和1999年出版的《设计—建造与交钥匙工程合同条件》(“桔皮书”)和1999年出版的《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(“银皮书”)。在国内,2011年9月,住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合发布了GF-2011-0216《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》,简称《合同示范文本》;同年12月,国家发展改革委员会等9部委联合颁布的《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件(2012年版)》中包含了设计施工总承包合同条款,简称《标准合同条款》。然而,考虑到工程建设项目的单件性与复杂性,上述工程总承包合同条件并不适合各类建设工程项目,而均有其各自的适用范围。如,FIDIC在“银皮书”的前言中就明确,“银皮书”被“推荐用于以交钥匙方式提供加工或动力工厂;也可用于一个实体承担全部设计和实施职责的,涉及很少或没有地下工程的私人融资的基础设施项目”。文献~对上述标准化工程总承包合同条件分别进行了分析,但有关合同计价方式问题的讨论不足。本文拟在分析FIDIC“银皮书”、《合同示范文本》、《标准合同条件》的特点和适用范围的基础上,重点对这三种标准化合同条件的计价方式与风险分配进行讨论,为推动标准化合同条件的完善,促进工程总承包的健康发展提供支持。1设计、施工、合同、投资三因素工程总承包合同所含的工程范围至少包括工程设计和施工。与DBB方式对应的施工合同相比,工程总承包合同具有下列两方面的突出特点:(1)工程总承包合同所包含的工程范围广泛、涉及的工程内容丰富。工程施工合同仅包括工程施工的内容,工程设计合同只包括工程设计的内容;而工程总承包合同则至少包括工程设计和施工两项内容,也可能进一步包括工程设备采购等内容。显然,这对工程承包方在技术能力、管理能力和支付能力等方面提出了更高要求的同时,对建设市场主体的诚信水平也提出了更高要求。(2)工程总承包合同具有更明显的不完备性。对同一个工程,当采用DBB方式时,设计完成后才开始施工招标,并组织施工,通常不确定性较小,即施工合同相对较为完备。而工程总承包下,一般在工程可研报告批准后就组织工程总承包招标,工程初步设计被包括在工程总承包合同内,显然,工程实施过程中不确定性较大,即工程总承包合同完备性较差。这意味着,工程承包方在存在较大获利空间的同时,也面临较大的亏损风险;相应地,对工程发包方,同样存在较大的超工程概算风险或投资控制的空间。对“现场数据”不确定性较大的工程项目,这种风险会更大。由于FIDIC“银皮书”、《合同示范文本》、《标准合同条款》的制定者、制定环境等方面存在一定差异,其特点和适用条件不尽相同,具体比较分析见表1。2通过标准化工程总包合同条件的成本方法和风险分配模式分析2.1菲迪克“银皮书”的定价方法和风险分配2.1.1合同实际价格表的作用FIDIC“银皮书”总体上采用总价类合同,其通用条件对合同计价的规定,归纳如下。(1)合同双方在合同协议书或中标函中所标明的价格即为合同应支付的价格。(2)合同总价中包含了本合同要求承包商应支付的一切税金和各项费用,承包商应根据法律要求支付此类费用。(3)若发生立法变动,并影响合同价格情况,合同价应作相应调整。(4)若出现业主方指示或批准的工程变更,则合同价可按变更条款处理。(5)若在合同文件价格表中给出某单项工程的数量,则意味着:该工程量以及相应价格只能用于该价格表中所述之目的;若没有说明其具体目的,则所述数量为参考工程量,供承包商投标或拟定实施计划参考,不能认为是完成工程将要实施的工程量。2.1.2法律依据从FIDIC“银皮书”的计价规定中可见,仅有立法风险、批准工程变更的风险由发包方承担,而经常见到的由工程“现场数据”不确定性引起的风险,以及工期较长而发生市场物价波动的风险均由承包方承担。2.2《合同示范文本》的价格法和风险分配方法2.2.1合同价格调整方面《合同示范文本》总体也采用总价类合同。其通用条件对合同计价的规定,归纳如下。(1)除根据合同约定的工程实施过程中进行增减的款项外,合同价格不作调整。(2)合同签订后,因法律、行政法规、国家政策和需遵守的行业规定的变化,影响合同价格,允许合同价格调整。(3)合同执行过程中,工程造价管理部门公布的价格调整,涉及承包人投入成本增减的,允许合同价格调整。(4)一周内因非承包人原因的停水、停电、停气、道路中断等,造成工程现场停工累计超过8小时的(承包人须提交报告并提供可证实的证明和估算),允许合同价格调整。(5)发包人根据变更程序中批准的变更费用的增减,允许合同价格调整。2.2.2工程“现场数据”不确定性引发的风险上述计价规定表明,立法风险、建设市场物价波动风险,以及部分不可抗力引起的风险由发包人承担;而经常见到的工程“现场数据”不确定性引起的风险由承包人承担;属批准变更者例外。2.3标准合同条款的计算方法和风险分配模式2.3.1价格波动的影响《标准合同条款》总体同样采用总价类合同,其通用条件对合同计价的规定,归纳如下。(1)专门设置了物价波动引起的调整选项,若选用物价波动引起的调整这一项,则对因人工、材料和设备等价格波动的影响采用公式法调整。(2)合同价格包括承包人依据法律规定或合同约定应支付的规费和税金。这意味着,规费和税金的调整,合同价也要调整。(3)价格清单列出的任何数量仅为估算的工作量,不得将其视为要求承包人实施的工程的实际或准确的工作量。在价格清单中列出的任何工作量和价格数据应仅限用于变更和支付的参考资料,而不能用于其他目的。(4)合同约定工程的某部分按照实际完成的工程量进行支付的,应按照专用合同条款的约定进行计量和估价,并据此调整合同价格。2.3.2风险分配方面上述计价规定表明,政策性风险由发包方负责;市场风险分配给承包人,还是发包人自留,可由发包人选择;经常见到的工程“现场数据”不确定性引起的风险由承包人承担;属批准的工程变更或合同另有约定例外。2.4局部可调整的东南角FIDIC“银皮书”及我国已经出版的《合同示范文本》和《标准合同条款》的计价方式,整体上均属总价方式,或称采用总价合同,但并不是十分严格的一笔包死的固定总价合同,而是局部可调整的总价合同。如,三个标准化合同中,对立法或政策法规变化引起承包人成本风险时,该风险均由发包人承担;对建设市场波动引起承包人成本风险时,FIDIC的“银皮书”不允许转移风险,《合同示范文本》将风险转移给发包人,《标准合同条款》则由发包人选择是否转移风险。三个标准化工程总承包合同的共同点是,由工程“现场数据”的不确定,如因地质条件原因引起工程量增加的风险不允许调整,即由于工程“现场数据”的不确定而引发的风险由承包人承担;属批准的工程变更或合同另有约定例外。3关于讨论和提案3.1有关“实体”的合同的适用条件在一般合同中存在着重要的作用编制标准化合同条件的重要目标就是为方便发包人编制合同文件,并减少因合同条款差错而带来的不必要麻烦。FIDIC“银皮书”在前言中就开宗明义地介绍了其适用场合:(1)推荐用于以交钥匙方式提供加工或动力设备、工厂或类似设施、基础设施项目或其他类型发展项目;(2)可用于一个实体承担全部设计和实施职责的,涉及很少或没有地下工程的私人融资的基础设施项目。有了这样的说明,人们对“现场数据”不确定性较大的工程项目,以及对政府投资的基础设施项目就会慎用,或在专用条款中对某些问题进行约定。我国的《合同示范文本》和《标准合同条款》对其各自的适用条件并没有明确提示,或提示不到位,是个遗憾。根据上文的分析,建议做如下补充:(1)推荐用于“现场数据”不确定较小的工程项目,涉及到地下工程或其他“现场数据”不确定性较大的项目应慎用,或做专门约定;(2)政府投资项目应慎用,或做专门约定。这两点补充,前者主要考虑项目实施过程不能存在太大的风险;后者主要考虑,政府投资项目采用标准合同条件后,由于其透明度低不利于遏制工程腐败,也与现行政策法规有冲突,若要采用,则有必要做专门的约定。3.2总承包合同对工程总成本的影响分析(1)合理性分析。不论是FIDIC“银皮书”,还是我国的《合同示范文本》和《标准合同条款》,均采用总价合同,这对“现场数据”不确定较小的项目,是科学合理的。因工程总承包将工程设计和施工相整合,并由一个承包人承担,这为工程优化提供了平台,创造了条件。但若采用单价合同,即由合同确定单价,并根据实际发生的工程量确定工程价格,这并没有给予工程总承包人优化工程的动力,即虽有了合理的平台或科学的组织方式,但在工程设计和施中,承包人缺乏优化工程的动力,优化工程将是一句空话。因此,工程总承包方式有必要选择总价合同,给承包人以优化工程的动力。(2)不适应性分析。当工程项目“现场数据”不确定性较大,如某工程包括地下工程的地质条件不确定性较大时,如采用总价合同,不是承包人承担较大的亏损风险,就是发包人承担较大的超概算风险。这可能正是FIDIC“银皮书”在前言中明确其适用环境的原因。3.3设计前的合同造价方式目前标准化工程总承包合同条件,基本上适用于“现场数据”不确定性较小的工程项目,对“现场数据”不确定性较大的工程项目并不适用,这就限制了标准化工程总承包合同条件的适用场合。如何将工程总承包推广应用于“现场数据”不确定性较大的工程项目,关键是要构建与其特点相适应的合同计价方式。分析现有做法,不难注意到如下两点。(1)总价合同具有一定的激励作用,对于“现场数据”不确定性较大的工程总承包项目,仍可采用总价合同的框架,使总承包商具有优化工程设计,降低工程量的动力。但是,若直接采用总价合同,总承包商又将面临因“现场数据”变化引发工程量增加,以及市场价格波动等方面的风险,因此应在总价合同框架的基础上做适当调整。(2)单价合同可以将风险在业主与总承包商间进行合理分配,避免一方承担过多的风险。但是,在单价合同计价方式下,业主承担了工程量的风险,总承包商丧失了优化工程设计的积极性。基于此,为将工程总承包推广应用于“现场数据”不确定性较大的工程项目,可考虑建立一种介于总价合同与单价合同之间的计价方式,既保持总价合同对承包方的激励作用,又充分发挥单价合同可对风险作合理分配的优势,以实现承发包双方的共赢。4工程热价合同的适用范围不明确完善标准化工程总承包合同条件对推动工程总承包模式在工程建设领域的应用具有支撑作用。通过与FIDIC“银皮书”对比发现,我国颁布施行的《合同示范文本》与《标准合同条款》存在的主要缺陷是,没有明确适用范围。在工程计价方面,三种合同条件在整体上均属