离婚后父母子女抚育关系法律问题研究

离婚后父母子女抚育关系法律问题研究

一、关于离婚后父母对子女的抚养权中国的《法》规定了解除继承权，但没有明确规定解除继承权的定义，只是统一地规定和应用，不涉及内涵和外延。本文拟按照一定标准对我国现行法定抚养权进行分类。根据现行法律所规范的法律关系的性质,即其所规范的是一般性的法律关系,还是具有一定特殊性的法律关系,我国婚姻法所规定的抚养权应分为一般抚养权和特定抚养权两个种类。我国婚姻法既有关于抚养权的一般规定,又有关于离婚后父母对子女抚养权的专门规定。关于父母对子女的一般抚养权,我国《婚姻法》第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务,父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母给付抚养费的权利。”关于父母离婚后对子女的抚养权,其第36条第2款规定:“离婚后,父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”站在父母这一法律关系主体的立场上,从权利义务的角度来看,这两个规定的侧重面有所不同。前者是从义务的角度来阐释父母对于子女所应尽的抚养教育责任,明确规定抚养教育子女是父母的义务。相对来说,获得父母的抚养和教育成为子女的权利。这一规定适用于一切父母子女关系,倾向于维护子女权益。而离婚后的抚养权问题,则比较复杂。根据上述法律规定,对于父母而言,抚养教育子女既是权利又是义务。这一规定专门从父母的角度规范抚养权问题。鉴于一般抚养权和特殊抚养权(或称离婚抚养权),在规范法律关系主体范围和权利义务侧重面等问题上所表现出的不一致性,离婚后父母对子女的抚养法律问题有进一步划分和界定的必要。这对专门研究离婚后抚养权问题有着积极意义。从这个意义上讲,两个抚养权在规范对象、规范目的和角度方面都存在一定的差别,应该适当地给予区分。二、对离婚后父母对子女抚养权的保护首先,立法更倾向于抚养权义务性的特质,现有权利性规定不够完备和具体,缺乏权利性规定。《婚姻法》第15条和第29条之间似乎没有必然联系,但实际上无论从语义上,还是从内在的逻辑关系上,都可以明显看出两者之间是顺延的关系。解读后者可以轻易地发现,它的完整含义是:所有父母对子女都有抚养教育的义务,离婚后的父母依然有抚养和教育的权利和义务。而如前文所述,第15条和第29条是一般和特殊的关系。根据形式逻辑的原理,一般对特殊有范畴和指引作用。前者有普遍指导意义,对离婚后抚养权问题也有约束力和影响力。虽然,离婚后抚养权既对抚养权利又对抚养义务进行了明文规定,但是,因为在一般规定中,在普通父母子女抚养权的规范中仅强调抚养义务,从法律思维上和立法精神上体现出义务思想和认识,而没有强调抚养和教育的权利。这反映出社会法律专业人士与一般人一样,更多地将父母抚养教育子女视作义务,而非从权利角度或很少从权利角度看待抚养教育问题。这种思维惯势、社会普遍思潮和立法模式也深刻影响着离婚后抚养权问题。即使现行法规对于离婚后的抚养权问题既从权利的角度也从义务的角度给予了规定,但由于受上述思想和立法拘束和影响,司法实务中,无论离婚当事人还是司法机关多从义务角度对待离婚后父母对子女抚养权问题。其危害十分明显。多数离异父母将子女视作包袱,或明或暗不愿意抚养子女;抚养时并不完全情愿,有认为自己吃亏、便宜了他方的想法;认为自己付出太多,对对方产生怨恨情绪,等等。所有这些想法和做法都不利于保护子女权益。这当然有社会心理和社会文化方面的问题,但立法是道德的法制化、制度化,应有良好的、完备的导向、示范和规范的作用,而不应片面规定抚养权的负面的规范性,并对抚养教育权利不予规定。对于抚养权权利进行法规形式上的强调,将它与义务并列规定,有助于提高公民法律意识,完善关于一般抚养权的法律规定的内容和范畴,有利于保护父母和子女合法权益。其次,没有规定具体的抚养权内容,现有规定过于原则性和笼统。由于我国婚姻法对离婚后抚养权的规定十分简单、原则,对抚养权没有明确的定义,至于哪些主体有资格抚养,抚养权人之间的优先顺序,抚养权人的范围,抚养条件等都没有明确规定,只有《婚姻法》规定了“有利于子女的身心健康,保障子女的合法权益”。这样一个总的基本原则。而对“子女合法权益”的含义、具体内容和认定依据都没有进一步的明确规定。其他问题暂搁置不论,下面只围绕离婚后父母对子女抚养和教育的权利和抚养权的具体内容,以及离婚后抚养权的概念的模糊等两方面进行探讨。第一,法定离婚抚养权对于父母双方来讲既是权利又是义务。据此,应将其分解为抚养权利和扶养义务(或责任)。前述基本原则中没有提及离婚后父母的抚养权利,不利于保护其合法权益。权利,是指国家通过宪法和法律所确认和保障的,公民实现某种愿望或获得某种利益的可能性。关于权利之本质,即采法力说,则权力应为一种法律上之力。由法律所赋予,受法律的支持与保障,依此力量既可以支配标的物,也可以支配他人。此法律上之力,还须与“特定的利益”要素相结合,才构成权利。此利益指生活利益,包括财产利益和非财产利益两种。离婚后抚养权利是事实存在,并不会因直接抚养权的法定性而灭失或吞没、代替,它须上升为法律的明文规定。有了法律效力和强制力,才能得到有效保护。在离婚案例中处于弱势或暂时处于弱势(特指抚养权变更)而失去子女直接抚养机会的父母一方在行使抚养权利的时候亟须相关法律强有力的保障,利用强势地位剥夺和侵犯他方抚养权利的一方应受到法律的拘束和制裁。这尤其体现在对妇女和未成年子女的保护上。实际案例中,直接抚养子女一方当事人霸占子女的抚养教育权利,应构成对对方的侵权,另一方实际上是受害者的地位和身份,子女自然也被剥夺获得没有直接抚养教育的父母的抚养和教育的权利。这是离婚后抚养权利受到侵犯的最常见的现象,引发诸多纠纷和矛盾。立法关于抚养权利的规定过于简单,仅起宣示和概括作用,而缺乏具体规范。《婚姻法》第36条规定:“离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。”其第2款规定:“离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”其第38条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。”“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”现行法律虽然明确规定离婚后父母的抚养教育权和未直接抚养子女的父或母有探视权,但规定十分原则和高度概括,没有规定抚养权利和义务的具体内容。由于没有明确规定具体的抚养权利的内容,造成实践中抚养权利纠纷时有发生,学界也对此有较多探讨和论争。如比较突出的例子是在学界和实务界议论和出现颇多的探视权纠纷问题。如果立法明确规定和保护抚养权利,并且明确规定其包括探视等具体权利,使其具有可操作性,将大大减少此类纠纷,有利于解决纷争。第二,如上文所述,抚养权首先表现为婚姻抚养权——此为最为自然的抚养权,它基于自然的直系血缘关系和正常而完整的婚姻家庭关系以及父母子女身份关系,有着最为健康和完全的抚养和教育内容,可称为自然抚养权,或完全抚养权,但抚养权又可表现为离婚后抚养权。它与婚内健全抚养权相同之处在于父母依法仍对子女有抚养教育的权利和义务,其中血亲关系、承担抚养教育费用、关心和照顾子女的权利和义务等基本权利依法存在,但具体权利有变化,其中某些具体权利无权行使、不便行使或无法行使,如日常照顾教养事项等,某些权利为此专门特设,为婚内抚养权所没有,如探视权。离婚后父母行使抚养权利和履行抚养义务受到诸多限制,比如亲自抚养和未直接抚养,抚养和教育费用的承担方式,和子女相处的方式等。这些不同是离婚后抚养权纠纷产生的原因。离婚后抚养权是父母抚养权的变异形式,后者基于前者而产生,两者有交互的成分,同时其自有独特体系、制度和内容,对二者不能等同而论。专门就离婚后抚养权进行探讨时发现,其有两个层次,而不是单一的抚养权概念和内容。“离婚后抚养权”是离婚抚养权的总的概念,而直接抚养人所依法拥有的抚养权是从这一总概念中分离出来的概念,二者不应混淆。而学界和实务界对直接抚养权往往贸然冠以“抚养权”称谓,缘自概念模糊,认识不清。直接抚养子女一方具有法定抚养权,这点无可争议,本文所要讨论的是法律对另一方抚养权利的有关立法和司法保护的欠缺和空白。未直接抚养子女一方或因经济原因,或因性格上的弱势地位,没有直接抚养子女。这些原因多发生在女性即母亲身上,而基于天性——母性和母爱,母亲是最不舍、不能忍受与子女分离的一方。在当今计划生育政策下,一个母亲一生一般只有一个子女,其不可替代和不可或缺性大于任何时代和时候。当她在这种情况下仍欲行使对子女照顾、教育、关心和相处等权利和义务时,会受到法定直接抚养权的限制。即离婚后抚养权的实现受制于直接抚养权。当前学界讨论较多的“为子女利益”而设定抚养方式,纷纷介绍和探讨国内外关于双方共同抚养和兼采单方与双方抚养的法律制度和立法模式,都说明直接抚养权受到父母双方抚养权和子女权益的反限制和制约,有更多的变动性和实现途径与方式,这对确认和保护未直接抚养子女一方的抚养教育和照顾权有着十分重要的意义。本文认为,当前我国立法和司法解释也如国外多数立法所规定的“为子女利益”的立法和司法模式尚有值得商榷之处。立法应有立足点和出发点,但此一立足点和出发点最好充分和全面,禁忌偏颇和不周延。在父母子女关系中,包括离婚状态的父母子女关系,父母应是关键角色。离婚后抚养关系和权利义务问题首先解决的应该从父母的角度出发、考虑和规范,它与子女利益都应受到法律保护和规范。撇弃父母权益和义务而单从子女利益角度立法和司法,实际上,不仅侵害父母权益,也侵害子女权益。现今世界通行抚养方式的变化正说明这一点。无论日、美的共同抚养模式还是以德国、法国和意大利等国民法典为代表的单方和双方共同抚养模式,都在摸索和肯定对子女利益的最大化。他们与被抛弃的单方抚养模式的最大区别就是在无形中使得离婚后父母双方的对子女的抚养教育达到最优化配置,以最大限度地减去离婚对子女带来的副作用,但不可否认,这同时带来父母离婚抚养权充分实现的后果。从这个角度可以说,目前通行的抚养模式是最大化体现父母双方离婚后抚养教育权的模式。父母离婚后抚养教育权在这些模式中得到复活。既然父母离婚后抚养教育权并不仅由直接抚养方施行,既然另一方抚养权地位如此重要和不可或缺,立法和司法就应给予其合法地位。一旦离婚后未直接抚养子女一方抚养权也被全面而充分地认可和规范,结合现有对子女利益的考量和规范,离婚后父母对子女和子女双方面抚养和被抚养的权利和义务以及离婚后抚养权法模式才是完善的和科学的。充分保护未直接抚养子女一方当事人的权利应该提到意识日程上来,并尽早予以规范。学界与实务界此后应区分直接抚养权和离婚后抚养权两个概念,这对于立法、实践和离婚后父母子女的关系法制化、科学化具有不可忽视的作用和意义。须知,离婚后父母双方虽不再有条件同时行使抚养权,但法律仍对双方都赋有抚养权。抚养方式的不同和变化不影响抚养权利的法定性和精神实质,学界和实践中将直接抚养权笼统地称为、等同于离婚后抚养权,从内涵和外延上来说是错误的,也容易抹煞未直接抚养子女一方的合乎亲情、人性并合法的抚养权利的法律地位和实现,并直接损害子女利益。综上所述,所谓离婚后父母对子女抚养权概念的确有必要重新界定。“法律的定义是与政治哲学类似的信仰表述,又是有关宗教信仰或者科学直觉的论文。定义者天才的火花,使整个法律世界顷刻间变得澄澈明晰。定义如此重要而又如此危险,它们提供了对法律世界集中的解释,但又派出了瓦解这一定