论刑法中的三公事业单位的公务

论刑法中的三公事业单位的公务

一、刑法上的公务应包括“依照法律”第113条。刑法第9条规定，两类涉及两类国家工作人员，其中之一是国家机构工作人员，第八条规定了国家机构、公司、事业单位和非政府组织、国有企业事业单位的员工，以及参与国有企业事业单位和社会组织公务的员工。他们还可以根据法律参与公共事务。此第二款所规定之主体在理论上称为“准国家工作人员”。根据我国刑法的结构设置,第九十三条归属于刑法总则范畴,当起到对整个刑法条文中概念的界定,统领分则条款,奠定立法原则与精神之作用。“以国家工作人员论”涵盖了三类“准国家工作人员”,分别为:国有企事业单位中的从事公务的人员,从国有企事业单位委派出的从事公务的人员,兜底性的“以及其他依照法律从事公务的人员”。这样将所有依法从事公务的人员(无论是编制内的还是编制外的)全部划入刑法规制的范围。而所谓公务,在《辞源》中的解释就是公事(公共事务)。而在《现代汉语词典》中是指关于国家或集体的事务。按照语言学意义上的解释比照第九十三条的意思,似应对国家工作人员的范围作扩大意义的解释,而非限缩性的解释。一般来说,公务又分为广义与狭义两种,狭义的公务即为刑法意义上的公务。我国《公务员法》第二条规定:“本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”,明显地,“公务员”之范围要狭于广义的执行公务人员之范围,并且又不同于刑法意义上的从事公务的人员范围。刑法意义上的公务应具有两个特征:一是依法活动,二是活动的内容是与国家监督管理职能有关。1根据2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第(四)项,“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”(监管说)。此《纪要》使公务问题明确化了。2但是第九十三条第二款中的“依照法律”是否意味着存在“从事公务也有不认定为国家工作人员”的情形?即“依照法律”是否对扩大性的兜底性规定作了一个笼统的限定?笔者认为,“依照法律”仅可解释为合法地执行公务,偏重点在于合法性,而不在于对正常执行公务加以不必要的限定。正如根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的具体化规定[第一条第(三)项],“刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员”。但是,如果依此说,则刑法第九十三条中确有“公务说”之倾向,可是又规定得不够清晰,这也在深层意义上与我国现实国情有关。当然我们注意到了全国人大常委会2000年4月29日《关于刑法第93条第2款的解释》,但这并不能解决所有问题。要廓清这一条款规定之主体,我们可在参照国家机关工作人员定位的同时,从挪用资金罪、挪用公款罪等罪之中的“准国家工作人员”之界定问题入手。二、《关于对委托管理、经营国有财产人员占用国资金罪的法定条文,第3.刑法第二百七十二条第二款规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条(挪用公款罪)的规定定罪处罚。而根据最高人民法院2000年2月13日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(以下简称“最高人民法院(2000)法释第5号批复”):“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当以挪用资金罪定罪处罚。”关于此间的微妙关系,主要有“公务说”与“身份说”两种。(一)受委托的未工作人员的认定存在扩大和渗透此说又称职能说。依照刑法第九十三条的规定,刑法第二百七十二条第二款是“准国家工作人员”的犯罪行为被认定为挪用公款罪,而第三百八十二条第二款是“准国家工作人员”的犯罪情形则被认定为贪污罪。这与第九十三条的精神相符合。如果从法条上讲,由于“公务”1一词的广泛性与刑法第九十三条的界定,最高人民法院(2000)法释第5号批复中的“受委托管理、经营国有财产”难以逃脱“公务”一词的限定范围,除非主体的行为具有非法性则另当别论。那么为什么这个批复却会认为从事“公务”的主体会有“非国家机关工作人员”呢?这就产生了疑问。对此,最高人民法院的解释是在挪用公款罪中没有规定“受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的人员”可以构成挪用公款罪的主体,但问题是,刑法第二百七十二条没有规定此类人员可以构成挪用资金罪的主体,既然都是法无明文规定,为何在挪用公款罪中不允许,而在挪用资金罪中就允许呢?另外,既然这类受委托的人员不能构成挪用公款罪,那么未被公安机关正式录用,受委托履行监管职责的人员,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,为何又可以构成有国家机关工作人员(司法工作人员)主体要求的失职致使在押人员脱逃罪2呢?这里面的逻辑是不是有一定冲突呢?3挪用公款罪侵犯的客体是公共财产的所有权,但是要注意的是,它只侵犯了公款的占有权、使用权和收益权,而没有侵犯处分权。其实施的主体是国家工作人员。而挪用资金罪侵犯的客体是单位财产的使用权,包括集体所有和私营的各种公司、企业和单位的财产使用权。其犯罪主体是特殊主体,为公司、企业或者是其他单位的人员,不包括国家工作人员。按照“公务说”,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员若被认定为没有在执行“公务”则是“挪用资金罪”。但这可能么?不可能。因为此说认为若是在执行“公务”就是国家工作人员,即使原来是非国家工作人员,但因为是在执行“公务”,就必须按照第九十三条第二款“按照国家工作人员论”的准工作人员来界定,那么最高人民法院(2000)法释第5号批复就与刑法第九十三条第二款以及相关条文,还有《关于刑法第93条第2款的解释》相冲突。根据上下位法的效力高低,最高人民法院(2000)法释第5号批复将无法适用,而且只能按挪用公款罪论处。所以,完全的“公务说”会带来冲突与矛盾。导致矛盾的重要原因还有法律解释冲突的问题,各部门的解释自行其是,“公务说”是检察部门的主说,例如,2002年4月24日《最高人民检察院关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》:“企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制,其工作人员在行使侦查职责时,实施渎职侵权行为的,可以成为渎职侵权犯罪的主体。”支持了“公务说”在国家机关工作人员中的适用4,再如,针对“准国家工作人员”,1995年11月7日最高人民检察院颁布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》(2002年2月25日失效)规定,公司、企业中的国家工作人员包括:国有企业中的管理人员,公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。此解释虽已失效,但却仍有影响力。(二)刑法关于“派驻”、“委托”的规定是一个跨文化的概念,其概念界定必须首先提出就是一此说亦称“血统说”。比较第九十三条与最高人民法院(2000)法释第5号批复,我们发现,“委派”与“委托”两个词,在表述上的不同也是导致是否认定为“国家工作人员”的区别的一个原因。所谓“委派”与“委托”,语言学上分别指派人担任职务或完成某项任务和请人代办之意义。刑事法上,所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。5要求该主体是受国家机关、国有企业、事业单位委任、派遣出去的,与委派主体有权力上的依托关系,有行政授权的性质,具有隶属性,而后者则一般没有,其来源于国有单位的书面或者口头委托,未经委托或者解除委托即失去行使职权的合法基础,同时必须在受托的范围内行使职权,具有平等性。关于“委派”,又有“实质上的委派”与“形式上的委派”之分,后者仅仅是指“名义上的委派”,实质上却也有可能是委托。在法律上,我们应当采“实质上的委派”的观点。同样道理,对于“委托”也应当奉行相似的理解。而刑法三百八十二条第二款规定,受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。这条也是“委托”,却以贪污论罪,而不是职务侵占罪。这样,最高人民法院(2000)法释第5号批复就与刑法三百八十二条第二款产生了对“委托”一词的不同理解,前者理解为“实质上的委托”,后者理解为“形式上的委托”。说明在不同规定之间存在着将这一词混用的情况,因此造成了主体定位上的纷争。因此第三百八十二条第二款有成为“例外条款”的倾向,有扩大“准国家工作人员”之定位边界的趋势。6从“委派”、“委托”的论述中,牵带出的是“身份说”。7“身份说”认为,国家工作人员犯罪是一种职务犯罪,所以,国家工作人员就应当具有国家工作人员的资格身份(一般要有相关规定,如前述村民委员会等基层组织人员),这是其从事公务的前提,故主张在界定国家工作人员范围的依据时,应当以行为人是否具有上述资格身份来确定。“身份说”是审判机关的主说,例如,1995年12月25日最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,公司、企业中的国家工作人员是指国有企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。此司法解释现时是有效的,所以顺理成章地占据了主流学说(尤其是在审判机关)的地位,也导致了最高人民法院(2000)法释第5号批复将“国家工作人员”和“准国家工作人员”混淆的问题。所以属于委派的犯罪主体,行使公务时,若代表的是国家的公权力,当构成挪用公款罪;若是委托的(一般是不具有上述资格身份的),行使公务8时代表的是私权力,则构成挪用资金罪。在这里,公权力与私权力之分,要考虑到公务的性质、行为主体的意思、行为时的客观环境加以综合判定,不可一概而论。三、对第4种是法律拟制的认识通过第二部分的“公务说”与“身份说”的讨论,本文第一部分提出的刑法第九十三条第二款的“公务说”倾向问题,在这里就将更为清晰。第九十三条第二款中的“依照法律”为“身份说”(血统说)留下了法律生存的空间,于是刑法总则中“准国家工作人员”的认定就不再是纯粹的“公务说”,而成为以“公务说”为主导,兼采“身份说”中部分合理成分的相对折中的观点——在考虑“公务说”的同时,应当考虑行为主体行为的权力性质(以行政授权的方式),即两个要素,一为公务,二为公权力性质。这种折中的观点在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的第一条第(二)项中得到了体现:“不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员——如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论;国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”同样,2002年12月28日全国人大常委会通过的《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》也反映了此种思想。挪用资金罪与挪用公款罪的“准国家工作人员”的主体定位是刑法条文与司法解释之间产生认识冲突的一个典型。对这一问题的论述将对其他条文、罪名与相关司法解释(尤其是审判解释)之间的不同认识的解决产生有益的帮助。张明楷教授的《刑法学》有一个注解谈到了这个问题,“该《批复》以刑法第382条第2款属法律拟制为前提;如果将第382条第2款解释为注意规定,则该《批复》的观点值得研究”。所谓法律拟制(legalfiction),是根据实际需要,把某种事实看做另一种事实,使其与另一种事实发生同一的法律效果。“拟”、“制”合在一起,有决断性虚构之意,但在法律上是一种不容反驳的推定或者假定。所以,将第三百八十二条第二款解释为法律拟制,也可以说是“特殊性规定”(例外条款),才可更好地解释刑法条文与批复之间的冲突问题,正因为拟制,立法者与司法者的解释权得以扩大,并有效缓解法律滞后于现实的问题,这一点在梅因《古代法》的三种办法解决法律滞后的论述中已有说明。法律拟制对于类似条款的适用具有排他性,它适用于刑法所限定的情形,具有创造新法的功能,而注意规定(可理解为“提示性规定”)对于类似条款具有兼容性,可以将注意规定的内容适用在其他条文上,不是创造新法,而是对原有法律的明确化。通过本文的阐述,将前述产生冲突的条文用法律拟制的观点来看,并注意最高人民法院司法解释的传统认识,那么实现刑法第九十三条第二款、第二百七十二条第二款等与最高人民法院(2000)法释第5号批复之间认识协调是比较容易的。根据立法机关的解释,第三百八十二条第二款是因为“有的代表