希伯来对古代巴民事法规的移植与本土化

希伯来对古代巴民事法规的移植与本土化

法律移植是学术界的一个广泛讨论的问题。反对者如众所周知的美国学者塞德曼夫妇就明确提出了著名的“法律不能移植性的规律”。1苏力也宣称“关于法律移植,我确实认为法律移植不大可能”的论断。2而支持者比如英国学者阿兰·沃森认为法律移植是完全可能的,它是“一条法规,或者一种法律制度自一国向另一国,或自一族向另一族的迁移”3;法律移植也是立法者的一种选择行为。信春鹰强调:“在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时,法律移植是最有效的手段,成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。”4而何勤华则进一步认为法律移植不仅仅是法律进化中的一种社会现象,而且也是法律发展的客观规律之一。5笔者通过对大量古代法律文献的研讨,认为法律移植的确是法律形成发展过程中的一个普遍存在的现象,它早在古代西亚地区民法诞生与成长过程中就已经表现得非常突出。限于篇幅,本文仅就希伯来民事规约对古代巴比伦民事规范的移植以及本土化为实例作详细剖析,来阐述这一问题,以求教于同仁。一“法律至上”规范的表现形式据史书记载,希伯来祖先亚伯拉罕的家乡就是位于古巴比伦西南部的幼发拉底河岸边的乌尔城(Ur),他当族长的时代,大体上是公元前18世纪汉穆拉比王颁行《汉穆拉比法典》之际。6之后,希伯来民族不断得到了壮大,他们生活在巴比伦帝国的疆域上,与当地居民和外来统治者和平相处,多以经商为职业,积极从事商业贸易交易活动。这也为希伯来民事规约无意识地移植、吸纳堪称先进的巴比伦民事规范带来了新的契机,此后的漫长岁月中揉合了新巴比伦和波斯法律文化的古代西亚地区民事规范也间接地成就了希伯来民事规约。在希伯来法形成早期,即圣经时期(公元前11世纪-前6世纪),主要形成了《圣经·旧约》中古希伯来律法的汇编,后人称之为“圣经法典”(BiblicalCodes),其中古老的犹太律法,即托拉(Torah),也被称为“犹太法”(Jewishlaw),专指《圣经》的前五卷——《摩西五经》。它涵盖了许多的宗教教规、道德规范、仪式典礼、司法制度等内容,故又称《摩西律法》(MatanTorah、thePentateuch、FiveBooksofMoses)。它以《摩西十诫》和大量的决疑法(casuisticlaw)或判例法为载体,以民事规约为特质,其表现形态均相当的充分,包括诫命、律例、礼仪、规则、典章、制度等调整规范;涉及对人与上帝的关系、人与人的关系以及社会生活的方方面面,所调整对象也十分的完备,具体内容既有教规教义、祭祀礼仪和耶和华选民的宗教生活规范,也有针对世俗生活所作的各种规定,尤其是在犹太社会中建立起财产、土地、婚姻、家庭、继承权等一套较为完整的制度。7在希伯来法发展的中晚期,即塔木德时期(公元前6世纪-公元6世纪),希伯来法由成文律法发展到口传律法,诞生了“犹太教法典”(Biblicallaw),即特指《塔木德》,在希伯来这一流散社会变迁中,出现了两个不同版本的《塔木德》,其一是巴勒斯坦地区通用的律法集,也称“《耶路撒冷塔木德》”(JersualemTalmud),其二是由寄居于巴比伦的希伯来人注释修订、编纂而成的律法集,也称“《巴比伦塔木德》”(BabylonianTalmud)8。它们中的第一卷《密西拿》是完全相同的,是根源于《圣经》的法令增补集,是巴勒斯坦地区和巴比伦等地学院律法教育的共同教本,该典籍对自公元前450年先知以斯拉(Ezra)时代之后的口传律法进行了全方位的诠释。其内容主要包括六个部分,共63篇专论,分别论述了关于农业的宗教法、宗教仪式和宗教节日,关于结婚和离婚的宗教法,民事责任与刑事责任(如刑罚),庙宇祭品以及宗教仪式的净化和斋戒等内容。但是,第二卷《革马拉》作为对前者的注解和释义,却因受不同地域法律文化的影响而在内容上各有千秋。在巴勒斯坦的学校中,犹太拉比对《密西拿》的传授与解惑是较为严谨的,因此《耶路撒冷塔木德》中的《革马拉》内容变化甚少。而在巴比伦城,随着社会和经济的发展以及古代西亚地区各种法律文明的激烈冲击,犹太学者拉比们不断推陈出新地编辑与校正《圣经》,形成了不同于前者的《革马拉》,故而有了《巴比伦塔木德》的编撰。约公元前4世纪上半叶,希伯来人也被迫进入了“希腊化时代”(theHellenisticAge),随着武力传到古代西亚地区的一些古希腊、罗马民商事法律规则也同样辐射到希伯来民事规约在口传律法中新一轮的演绎,希腊化因子(theHellenisticfactor)在希伯来民事规约中的影响力也十分突出。但美索不达米亚法律因素对巴比伦和巴勒斯坦两地所适用的希伯来民事规约的直接影响更甚。9公元前100年左右,《巴比伦塔木德》的大部分内容被传授者带回巴勒斯坦地区并得以广泛流传,最终于公元6世纪初成为了希伯来法中最经典的口传律法集。《巴比伦塔木德》的贡献在于,正是在汲取古代巴比伦法世俗精神的基础上,一代又一代的拉比们通过对律法的这种通俗解释和详尽阐述,才使得希伯来法一步步地从神法走向了人法,走进了世俗世界,其民事规约的色彩为此也更加浓烈,对世界法律文明的影响力更为强大。此后,尽管希伯来民族失去了自己国家的依托,但是作为口传律法,不断完善与发展的希伯来法在希伯来流散社会中呈现出长久而顽强的生命力,同时它作为一种外来法律文化渊源,又潜移默化地影响到古希腊、古罗马本土乃至整个西方社会民法制度的建立。二“《塔木德》巴基斯坦化”10进程西方学者H.S.林菲尔德(H.S.Linfield)教授曾把希伯来法的塔木德时期(公元前6世纪-公元6世纪)称之为“《塔木德》巴比伦化”10进程,以此形象地揭示了希伯来民事规约与巴比伦法之间那种持续而恒久、固有而内在的联系。11在此,不妨试举以下数个较为典型的法律规则或范例12。以不动产抵押为例的抵押规则古巴比伦时期,担保(主要是抵押)有时发生在借贷契约订立之时,有时也产生于债务到期之际,甚至还有可能发生在一场婚约的缔结之后,因契约或婚约并非马上兑现,而是可以推迟履行的,当事人为此获得了一个偿还债务的延长期。13新巴比伦时期,抵押制度也比较发达,虽然《新巴比伦法典》中并无专门的规定,但在当时神庙及其监工的主持下,大量的连带担保约定出现在民间交往之中,并获得稳定实现的权力保障,这一时期制作了大批有关担保的契约泥板文献。14新巴比伦人一般就抵押财产设定的是“不转移财产占有权的抵押权利”(ahypothecarypledege),适用于以不动产作抵押的情况,并多采用书面形式。希伯来人沿袭了这一做法,扩充了希伯来律法在这一方面的适用规则。《巴比伦塔木德》中记载了类似的事例。尼盖尔·乌巴利特(Nergal-uballit)借74舍客勒给苏拉(Sula),苏拉为此用自己的房子作了抵押。尔后,苏拉以每月2.25舍客勒的租金再向尼盖尔·乌巴利特租住该房子[BT,Nbk.142]。这无疑就是一个典型的不动产收益抵债息的抵押,收益率约在20%。在希伯来社会,对于承租人,律法并未直接规定这一做法。他们之间的契约关系实际上就是这样运作的,非常有效。财产所有权的转让与巴比伦法相仿,希伯来律法也承认转让权利行为的效力。债权人有权将其权利转让给第三人,后手藉以成为了第二序位的债权人。希伯来民事规约为此规定,原债权人在未宣布放弃权利之前,有权继续享有该债权,债务人仍须履行该债务。例如,卖主因出售某物而获得一张票据,接着宣布转让该票据的权利主张[Bab.Kethub.85a]。即使买主在协议中事先讲明该小贩无权转手这一票据,但如果卖主这样去做了,该权利转让行为成立。与之相似,原债权人15可以签署一张收据给先前的债务人或者他可以推迟要求原债务人偿还债务的日期[HM66:24]。《密西拿》中载明权利转让的两种常见方式:第一种方式是既有的票据直接是由买主合法转手而来的;第二种方式是原始票据已遗失,替代它的是债务人重新出具一张新的票据给收货人(consignee)即买主,确认他为债权人。其法律意义在于,以前种方式发生的权利转让毋须征得买主的同意,后种方式则必须征得债务人的同意并参与这一转让活动,即无约因(consideration),该行为则无法成立。除此之外,其他权利转让均是有瑕疵的,其效力无法获得法律的首肯。而此种方式早在巴比伦法中就流行甚广。巴比伦时期耕地、果园、房子等财产所有权的转让均须有约因的存在方能生效。希伯来法学家们也更倾向于倡导这种方式,承认这种权利转让行为的法律效力,强调只有债务人以合法有效的方法转让债务,即存在着确凿无疑的约因,才可以出具新的票据给买主,使其成为债权人。显见,有关约因的问题,希伯来民事规约与巴比伦民事规范有着惊人的相似性,或者准确地说,希伯来民事规约保留了这一古代西亚地区民事惯例,继续主张没有约因,转让就是欠缺法律要件的,哪怕原债权人主动地宣布放弃这一权利,权利仍继续归属于他所有。委托人拒绝认代理行为在巴比伦看来,某一受委托人既可以是某人的委托代理人,也可以是第三人的委托代理人,这是无可厚非的。该受委托人与第三人的委托代理关系一如先前的委托代理关系,而原委托人一般是债务人或者义务人。从第三人的利益角度出发,由这一受委托代理人完成的买卖关系,其委托人不能想当然地加以废止。另一方面,就受委托人为自己的私利或者未顾及被委托人的利益而做出某一代理行为而言,无论是否有明显的证据,原委托人均可拒绝追认这一代理行为。为此,巴比伦民事规范本质上要求受委托代理人必须在委托权限内行使代理权,做出的代理行为才合法而有效,超越代理权限或者有瑕疵的代理行为,委托人可以拒绝承认。生活在巴比伦城的希伯来法学家归纳出巴比伦人的这一商业习俗,并将它广泛地应用于解决各种民事纷争。在很大程度上,希伯来法调整委托代理的规则受益于巴比伦人的上述商业习俗。希伯来商人可以受雇以自己的名义购买和销售商品。倘若A是委托人,B是其受委托人即代理人,C是第三人。彼此认同的商业规则是,即使A没有参与该买卖交易,B也可以与C发生买卖行为,对C而言,B就是A的全权代理人。譬如以下的事例在希伯来社会中十分的常见。某位妇女拟购置一块相当大的土地而支付某代理人一笔不菲的钱款。该代理人为此替她购得该块地皮,但购买时该不动产的出卖人并未对该块土地所有权做出保证。故作为委托人,该妇女拒绝确认该项买卖的效力。其代理人诉至拉比纳曼(Nahman)那里,这位希伯来法学家因此对该代理人说,既然你未得到该土地出卖人的权利保证,就购买了那块土地,那你应当以自己为担保,再将该土地卖给妇人[Bab.Bab.Bat.169b]。拉比和文契等传统文契,均有其三大特点账单文契的生成问题上,早在古巴比伦汉穆拉比统治时代就规定,对一个已经履行完毕的债务,债权人要及时返还或当场销毁原契约泥板书。他死后,这一商业规则仍广为流传,其他地区也盛行类似的做法,即债权一旦实现即开具一份讫清收据,或者撕毁原始债务账单并制作新的账单。同样,在希伯来民事规约中也有类似的诠释,如《塔木德》“最后一道门”记载道:对于已经清偿部分债务的债务人而言,拉比朱达(Judah)称,债权人应当交出原债务账单,并获得一份新的账单收据;拉比乔斯(Jose)则认为,债权人应当立据为凭[Mish.Bab.Bat.10︰6b]。巴比伦民事规范未明确规定究竟采取何种具体手法,是销毁原契约泥板书,抑或重新制作一份新凭证?但希伯来法律学家们在沿习这一惯例时,已经察觉到这两种做法之间在法律后果上是有所差异的,同时还注意到如何开具收据和制作怎样的收据,将直接关系到某一方当事人的切身利益。为此,拉比们有着各自不同的见地,有的拉比主张债权人有权制作这一收据,而实现债务的当事人则有权持有它。有的拉比主张载有费用的收据不得加重债务人的负担。大体上,账单文契的制作及其用途是偏袒债权人,并对债务人不甚有利。在账单文契的适用效力上,巴比伦民事规范中的账单文契颇有独创性,其法律意义闻名于世。一份账单文契表明A将某一标的所有权转让给B。无论事实究竟如何,该文契上所记载的事项都应当被严格遵守,因此具有类似票据的文义属性。而且该账单文契也并不包含承诺人的履行条款,这点与现代票据证权属性也极为相似。在希伯来民事规约中,也存在类似的账单文契及其适用效力(《巴比伦塔木德》“最后一道门”第149a.)16,账单文契在希伯来人的婚嫁财产流转、家庭财产赠与及商业活动中均发挥了流转凭证的重要作用。希伯来民事规约充分地认识到文契及其制作的效力,其特别之处在于更强调这一收据的制作与使用时持据当事人的主观感受,即在《密西拿》中所引的“极乐于地使用该收据”。三《汉穆拉比法典》与希伯来民事条约上述这些个案给予我们的启发是,源于人类普遍的生活状态下的那些朴素而有效的法律规则,才可能世代流传,不受种族地域、宗教习俗和社会制度的隔阂。上述这些规则的延续,也从一定程度上说明,希伯来民事规约之所以能较成功地移植了古代巴比伦民事规范,并使其民事规约本土化,其本质原因还在于,经济发展与社会文明比较接近的巴比伦与希伯来两个民族之间,具有着许许多多相同的文明因子,而它们又构筑成为希伯来对古巴比伦民事规范移植的一个深厚基础。17第一,时代因素。古巴比伦民事规范和希伯来民事规约的形成和施行时间大体相同。18汉穆拉比王颁行这一法典之际大致是希伯来亚伯拉罕族长时代,在《创世记》第14章详细地记叙了交战中两个民族的交往结盟。亚伯拉罕与汉穆拉比的交往,在各自经典典籍中均有所记载。《汉穆拉比法典》开篇之中,汉穆拉比王自诩为是“王室的传人,辛创造的人,使乌尔城富足的人……”。19对此,《创世记》14﹕21-24也有所叙述。汉穆拉比王对亚伯拉罕说:“你把人口给我,财物你自己拿去吧!”亚伯拉罕回答道:“我已经向天地的主、至高的神耶和华起誓,凡是你的东西,就是一根线、一根鞋带,我都不拿,免得你说:‘我使亚伯兰富足。’只有仆人所吃的,并与我同行的亚乃、以实各、幔利所得的份,可以任凭他们拿去。”20足见,两个完全不同种族之间在交往中显然有着相当默契的交往规则,竭力维护着各自的独立尊严和相互的和平秩序。尤其是希伯来先祖们进入迦南地区后,在这一块曾经受制于巴比伦人的土地上,很快地学会了在巴比伦民事规范与本民族民事规约的妥协中创制一套更有利于壮大本民族力量的诫命、律例和典章。21第二,社会因素。《汉穆拉比法典》与希伯来民事规约所适用的社会结构、调整对象和法律责任大小基本一致。古巴比伦社会主要由国王、祭司、政府官员、自由民(包括贵族成员和地方官员等)、平民和奴隶等组成。《汉穆拉比法典》并不规范国王和少数高层祭司等特权阶层,而是调整在王权庇护下的自由民与自由民之间的人身关系和财产关系,诸如田园耕地、租借借贷、雇佣或服务费用以及婚姻继承家庭等。其中,古巴比伦社会中各种民事主体基于身份、性别及地位的不同而适用该法典的不同条文规定,同样的民事侵权或违约行为由于行为实施者和受害者的民事主体地位不同而应负不同的民事赔偿责任。希伯来社会成员之间虽无泾渭分明的等级划分,但在对待本族人与异邦人、祭司、利未人与其他平民之间,律法特别是希伯来民事规约仍然是有所差别的,特权者(祭司、利未人及一家之长等)始终是受法律特别保护和享有一定豁免权的。在希伯来各种戒律中主要保护的仍是本族人的人身关系和财产关系。举如,《出埃及记》22﹕1-17“待贼盗之例”、《利未记》18﹕6-30“勿乱骨肉之亲”等法律责任与古巴比伦民事规范的规定大同小异。22从一定意义上说,无论哪种民事规范,在古代西亚地区的任一地域或任一时间内所施行的法律,其公正性均是相对而言的,只平等地适用于同一类民事主体而已。因此,希伯来民事规约承继了古代西亚地区民事规范所谓公平与正义的这一精神衣钵,楔形文字成文法典与希伯来律法有着异曲同工之妙。23第三,价值因素。《汉穆拉比法典》与希伯来民事规约有着相同的法度准绳和裁决方式,来解决相似的民事纷争。譬如,古巴比伦民事规范中盛行“以神的名义起誓”作为当事人之间缔约和履约的担保方式,这一契约订立与生效仪式同样为希伯来民事规约所接受与遵行。举如,《出埃及记》21﹕8-9对奴隶赎身的规定与巴比伦民事规范也十分相似。又如,《汉穆拉比法典》第206、227条均规定不法行为人可以通过发誓而减免其法律责任,这一法律适用手段也出现在《出埃及记》21﹕13、《申明记》4﹕19等叙述事件中。发誓成为了希伯来人恪守律例的一个非常可行的方法。再如,“河流”向来是古代先民们神判的重要工具之一,《汉穆拉比法典》第2条、第132条均规定对那些民事侵权行为人(施巫蛊者或受指摘妇人)就“应投入于河”;而希伯来民事规约中也有“上帝之河”(ilunaru),它反复地适用于各种民事纷争的裁断之中。《民数记》5﹕11-31规定“疑妻行淫试验之法”是命她喝圣水,也是由此演变而来的神灵裁判方法。在问责方面,希伯来民事规约和巴比伦民事规范均保留有刑罚的残留痕迹。例如,“以牙还牙、以眼还眼”的同态复仇(LexTalionis)、血亲复仇作为解决民事纷争的常见手段之一,不仅为古巴比伦人所遵从,而且也为希伯来人所认同。希伯来民事规约中规定因侵权而导致的赔偿责任除了金钱之民事赔偿之外,也相当崇尚继续推行这一原始的问责方式,强调“以眼还眼,以牙还牙,以手还手,以脚还脚,以烙还烙,以伤还伤,以打还打”(《出埃及记》21﹕24)。此外,崇尚多神的古巴比伦人与敬奉一神的希伯来人的宗教信仰是完全不同的,但各自处理民事关系的行为规则却深受本民族宗教信仰和道德观念的左右,并形成了极为相似的评判标准。或者准确地说,道德规范和价值导向在古巴比伦民事规范和希伯来民事规约中留下了相似的印迹。最好的事例是在维护婚姻家庭关系方面,譬如对通奸者,《汉穆拉比法典》第129条规定对通奸者“应此二人而投之于河”,《摩西律法》规定若是通奸,“奸夫淫妇都必治死”(《利未记》20﹕10-12)。又如,对已订婚尚未出嫁的少女给予法律保护