管窥工程监理合同风险成因及管制

管窥工程监理合同风险成因及管制1风险因素主要来源（1）法律溯源《合同法》作为民法的特别法，也是《民法通则》的下位法。它明确合同的定义:平等主体的自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的协议。详细规定了的合同定义、适用范围、基本原则、订立与效力、合同的履行（变更和准让）、合同权利义务终止、合同违约责任、合同争议的解决等内容。其中合同内容中关于当事人之间权利和义务的约定是整个合同的实质性内容重要组成。权利和义务往往存在相对关系，对一方而言是权利，而对另一方而言就是义务。故而，一方违背合同约定，不履行义务，就造成一方不能享有权益或使权益受损，合同就起纠纷或争议。换句话说，合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定时，依照法律规定或者合同的约定所应承当的民事法律责任。合同义务是合同违约责任的前提，合同违约责任是合同义务不履行或履行不当的后果。（2）双重性《民法通则》、《合同法》均规定了民事活动（订立和履行合同）须满足合法性原则。包括合同形式、合同内容、合同标的等构成要件必须符合法律要求，不能违背公共利益、不得损害其他法律所保护的利益（国家安全、环境、公民身体健康、社会道德及风俗习惯等）。这样，任何合同〃隐形〃增加了当事人双方的社会义务，如果不遵守这些法定的社会义务，必然承当的其他法律责任。《合同法》第276条规定，建设工程实行监理的，发包人应当采用书面形式订立委托监理合同，发包人和监理的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。从法律的源头规定了监理的合同义务双重性（民事义务和其他法律规定的义务）。例如监理合同订立阶段未采用书面合同、违反招标法进行工程监理发包，所签订的合同为无效合同。监理在现场发现重大安全隐患，为加以制止纠正或下达停工令、向有关部门及时报告，而发生重大人员伤亡事故的发生时，可能要承担赔偿委托人的经济损失外，还违反法律义务，引发其它责任（例如行政处罚、追究刑事责任等）。归纳上述，合同中约定的义务双重性可分二个层面理240解，一层指双方当事人约定的具体义务，合同主体一方对另一方主体履行义务（委托人和监理人之间），也是当事人最关心的合同内容之一。另一层指合同任何一方在履行义务或享有权利时，不得损害社会公共利益，即满足合同合法性的要求，也是合同双方必须履行的法定其它义务（委托人或监理人与社会之间）。对监理合同而言，合同约定的义务不履行或履行不当，即构成违约，甚至违法，是产生合同风险后果的风险事件。合同约定的义务不履行或履行不当的潜在条件是风险因素。因违约而要承担的责任就是风险后果（损失）。2风险后果分类和危害性按照合同合法性要求，监理合同适用于其它相关的法律、行政法规及部门规章等。在监理合同履行中一旦违背这些法律法规规定，将由行政管理部门、司法机关对其分别处以行政处罚和刑罚。视情节轻重，承担对应的处罚，轻则通报批评，重则罚款、降低资质或取消执照，构成犯罪的责任个人和企业，按刑法论处。例如《中华人民共和国建筑法》第六十九条:工程监例单位与建设单位或建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得，予以没收;造成损失得，承担连带赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。3结语本文针对《建设工程监理合同(示范文本)»(GF-2012—0202)的实施，从《民法通则》、《合同法》的角度对监理合同风险的产生原因、风险后