论法治社会的法社会学、法经济学基础

论法治社会的法社会学、法经济学基础

一、法的作用:只考虑小程序法治可以追溯到梭伦改革，在全世界获得霸权的语言，在中国获得绝对合法。这个词在中国大陆的被逐渐接受源于“法制”的含义从静态的“法律制度”向动态的“立法、执法、司法、守法”的逐步拓展,并经历了“依法治国”理念的提出,实践中“依法治省”、“依法治家”、“依法治山”的照虎画猫,以及“建设社会主义法治国家”的千呼万唤始出来。与此同时,我们也接受了西方在先哲亚里士多德基础上发展起来的法治理论,同意法治至少应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。(第199页)虽然我们已经对法律的局限性达成共识:即,第一,法只是许多社会调整方法的一种;第二,法的作用范围不是无限,也并非在任何问题上都是适当的;第三,法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度;第四,在实施法所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下,法不可能充分发挥作用。(第358页)1纵然如此,理论界、实践界对法的作用似乎仍有过高的期待,至少在舆论层面即是如此:面对社会生活中新出现的各种冲突,许多学者,尤其是对法治实践有相对直接影响的部门法学者的首要建议及选择仍然是完善立法;我们也仍旧发展起一系列评价国家、地方法治推进状况的指标,如立法数量、一审案件数量、二审案件数量等,认为立法数量越多,案件(尤其是一审案件)数量越多,即表明法治状况越好。而道德、民约、合同、纪律等其它社会调整方式并未被更多重视,并非诉诸司法而是通过私人力量解决纠纷、恢复秩序的方式并未被更多强调,国家对正式法律制度的巨大投入相比对后者的投入有天壤之别。总的来说,在理想的社会图景中,法律被赋予了太多、太重的角色,不仅尽量多的人、尽量多样的行为被试图收在法律的麾下,而且司法还试图解决过于多样的纠纷。可以说,在法治理想国里,法律被过多强调了,它有过多不能承受之重。二、规则的模糊性—真实世界中的法律“公民的各项权利是由宪法赋予的”这个观念大概已深入人心。当笔者于2006年8月14日在“百度”搜索网页输入“宪法赋予”、“权利”两个词时,共得到约97,400个搜索结果,粗略看过后,发现类似“宪法赋予的××权利”的表述既有出自法学研究者、法律职业者之口者,也有出自非法律职业者之口者。上述观念或表述方式背后的逻辑是正是因为法律,尤其是宪法,规定了一些法定权利,所以公民才在事实上得以享有一些权利,也即法定权利是实有权利的来源。但仅仅以财产权为例,我们便可轻而易举的摧毁上述判断。虽然财产权的内容、范围在不同时期、地域各自呈现不同样态,但居民享有的财产权却绝非近代宪法产生之后才出现的,而是随私有制共同发展的不争事实。比如孟子曾说:“无恒产而有恒心者,惟士为能。若民,则无恒产,因无恒心。”(第17页)这句话的现代表述则为“无恒产者无恒心”,旨在强调财产权在市场经济中的基础地位。此外,当我们研究与财产权的获得及行使密切相关的契约行为时,也通常会以每天都在发生的小额财产交易作为参照,但众所周知,作为交易双方的普通公民很少会清楚记得《宪法》第十三条第一款的神圣规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”,也很少有人知道《合同法》具体内容,但却都懂得自己付了钱便理应取得相应的货物,并且也都懂得“一手交货一手交钱”这样一种朴素的相互牵制。其实,不惟普通公民,即便是接受了正规教育的法科毕业生也无法熟悉数量日益繁多的法律——每年司法考试不足六分之一的通过率便足以说明问题,2更谈不上在日常生活中将法律规则牢记心中并自主的践行之了。可见,尽管国家一直在开展各种形式的普法教育,尽管各种媒体都相继开立一些较受欢迎的法制栏目,但相对于法律的庞大而言,普通公民能获取的实在太少;同时,鉴于法律规则的枯燥性、抽象性,公民在收看、收听法制节目时,与其说是对法律规则本身感兴趣,还不如说是对距离其生活世界或近或远的故事性的案件情节感兴趣,因为后者远比法律规则给人的印象深刻。只需将“公民的各项实有权利并非由宪法赋予”的结论稍稍推进一步,便会得到如下结论:公民事实上享有的许多权利都与法律规定无关。3如果坚持认为权利之最重要的组成要素为利益,而人与人的交往所涉及的主要是利益的追求与交换,那么,我们可以继续推论得知:相当一部分秩序的形成与法律规定无关。也即,“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”(第354页)当然,我们的目的不是消解法律,而是努力探求在法律缺席的地带,又有哪些要素参与了秩序的形成,并努力探讨个中原因。套用苏力先生在《无需法律的秩序》译者序言中的话说:“如果要追问权利的界定,或者权利的渊源,看来仅仅追问到法律还是不行的,不断向上追问这条路从理论上看也是不保险的,而另一条路就是向下追问。”(《译者序》,第7页)如果说以“理性”、“天赋权利”等为标志的自然法学提供的是“向上”追问的理论源流,那么,社会学及社会学与法学的交叉学科——法社会学、经济学及经济学与法学的交叉学科——法经济学,则为“向下”追问提供了丰富的知识渊源。在某种意义上讲,真实世界里如若没有法律,人们也能相安无事,而并非如霍布斯所言,无政府状态下,人类一定处于弱肉强食的“狼与狼的”状态。从另一方面看,诚如许章润先生所言,“立法的任务不外在于找出民族的“共同信念”与“共同意识”,经由立法形式善予保存与肯认。凡此深蕴于心、确定无疑而颇堪褒扬者,不仅行诸典章文物,更落实为千万民众日复一日的洒扫应对。立法可以发现并记载这一切”。(《中译本序言》,第8页)法律并非是人们日常行为的指南,而仅是日常行为的描述。法社会学和法经济学的研究表明,有以下几个法律之外的因素共同促成并维系着人间秩序:个人理性与集体理性的冲突法律中心论者一般强调“冲突”——法律产生的原动力便是定分止争的使命感,并围绕着冲突的化解与预防设计“规则之治”的社会,因此“合作”往往是一个被刻意回避或否定的话题。“霍布斯丛林”大概是法律之所以获得存在合法性的夸张化的冲突背景的描述。但这种极端的冲突状态却与我们生活的真实状态不符。实际上,在一定的社会环境中,理性的个体为了实现利益最大化的目的,也通常会选择合作,合作会使个人理性与集体理性相一致,即在保证个人利益最大化时,总体社会福利也会最大。著名的“囚徒困境”则为我们提供了一个反例,在这个例子中,我们看到了个人理性与集体理性的冲突:对同案嫌犯甲、乙来说,警方的政策是“坦白从宽,抗拒从严”,他们被分别关押、隔离审讯时,每个人都有两个策略,即坦白或抗拒,但通过博弈,二者的最佳选择都是坦白,这是一种因信息障碍而无法合作的状态,此时,个人理性背离了集体理性。(第29-32页)但反之,若甲、乙被一同关押,在充分交流信息、共同抗拒的基础上,合作则是最佳选择,个人理性与集体理性趋于一致。当然,在此过程中,互相信任及互相信守诺言是非常关键的。以上案例同时告诉我们:合作的前提是双方平等且可以进行充分的信息交流,包括关于合作标的的交流及关于双方个人信息的交流,科斯及其他法经济学者所言“社会成本”便是关于合作标的的信息交流成本,当信息交流成本低于合作带来的收益,并且这种收益与法律不相违背时,双方可以实现合作,这时,法院有关损害责任的判决对资源的配置毫无影响,也即,这是法律的真空地带。因此,日常生活中大量存在的互帮互助、实物交易其实与法律规定都没有什么关联,严格来说都不是法律行为。当然,当双方的合作目的有违法律原则时,合作行为则应进入法律领域,如行贿受贿。营造独特的社会环境在法律框架内,主体无疑是最重要的因素。但除家庭法外,几乎所有的法律概念、原则都是以陌生人社会为前提的。仍然以合同法为例,根据契约理论中著名的“镜面原则”,一个合法成立的契约是要约、承诺完全一致的契约,此时当事人的自然状况(除最低限度的要求有缔约能力外)是不被作为考虑对象的,事实上,当事人的社会地位、喜好、知识水平及教育背景以及他们之间本来的关系状况等因素也从未进入过立法的视野。不惟如此,“法律面前一律平等”等观念还在刻意排斥主体的特殊性及主体之间的关系性,并努力营造一个陌生人社会。梁漱溟先生曾分别用“集团生活”、“伦理本位”来描述传统的西方社会与中国社会以彰显二者的区别,(第三章、第五章)这从另一方面表明传统的社会形态都是熟人社会。虽然从总体上看,现代化进程大大增强了人的流动性,但无论是人天然的归属感还是社会的稳定惯性都仍然使熟人社会保持存在的正当性。诚如爱波斯坦所言:大多数个人,在大多数情况下,其生活背景是家庭和小型群体,(《译者序》,第3页)其相互交往是连续的、密集的、有价值的。此外,埃里克森对无需法律的秩序的研究,也主要是以“邻人”这样典型的熟人社会为背景的,并得出夏斯塔县的邻人主要运用一些非正式规范,而不是一些正式的法律规则,解决他们中间出现的大多数争议的结论。(《译者序》,第7页)因此是规范,而不是法律规则,才是权利的根本来源。(第63页)在这样的社会中,主体的生活哲学是“自己活别人也活”,主体之间更倾向于并非建立在法律规则的基础上而是因历史的博弈而形成的合作,其未来关系是可以预见的,此时,秩序常常是自发产生的,(第5页)并形成一些同等地位人集团。除了建立在平等基础上的合作外,熟人社会中还存在大量建立在不平等基础上的日常权威,包括信仰体系、家庭结构、社会等级、语言表达等,(第61-126页)并形成了独特的社会秩序,即社会的关系网络。每个个体也正是因为处于网络的不同环节,才获得了由这个网络而非由先定的法律规定的权威与力量。“名誉”是社会控制的重要组成部分无论在哪里,对于互动参与者来说,只要他们的相互交往是连续的、密集的、有价值的,一些独特的行为模式就会出现。(第307页)在熟人社会中,除了建立在平等基础上的合作,还存在大量建立在不平等基础上的服从或监督性的社会控制方式,如上述信仰体系、家庭结构、社会等级、语言表达等,它们共同发挥着社会控制的功能。举例来说,熟人社会的相对稳定性使人们比在陌生人社会中更加注重名誉,而所谓名誉,是其他人建立在对主体的了解、认知基础上对其做出的评价。由于好的名誉会让主体在联系紧密的社群里获得更多利益,因此人们往往会在对做坏事的成本与可能获得的利益之间进行衡量后,做出做好事的决定。可以看出,名誉(其实质是语言控制)起到了事前控制的作用,又因为名誉评价机制的参与者是原子化的个人,可以将维持社会治安所需的巨大成本大大分散,因此,作为一种社会控制力量,名誉较之警察(法律)更为廉价并能更好的促成事前预防。由此看来,这些法律之外的社会控制力量因为自发产生,并有更多的人自发参与并能以较低的成本实现社会秩序,因此在与法律的较量中往往占据上风,其他社会控制力量越多,法律就越少。“法律的变化与其他社会控制呈反比”。(第125页)三、真实的救济图景上文关于真实世界中的法律的描述和分析旨在表明,社会中,尤其是熟人社会中,往往不是法律规则,而是其他社会控制方式对秩序的形成与维系起着关键作用。但这仅仅是真实的法治图景的一个方面,而另一个方面则为救济,即恢复秩序。本部分的目的即在对真实世界中的救济进行探讨,以求描绘一个真实的救济图景。我们的讨论将从社会对“违法者”的态度和受害者对“违法者”的态度两方面入手,前者可以被称为“惩罚”,后者可被称为“私力救济”。1.集体性惩罚的增加在一个不存在法律和最低限度政府的世界中,某种秩序依然会存在,人类学研究已经证明了这一点。这种秩序大约会表现为对于社会规范的日常遵守和对违规者施加的集体性惩罚,包括使违规者蒙受耻辱以及对顽固不化者的驱逐。(第3页)也就是说,社会已经自发产生了一些用以恢复秩序的惩罚措施。值得注意的是,由于惩罚所针对的大量“不法”行为都没有特定的受害者,因此实施惩罚的,除受害人之外,主要还是受害人所在的社群。因此,此类惩罚也一定发生在熟人社会中,在这种情况下,人们对某种侵害行为的评价基本相同,并且可以做出类似的反应。由于名誉是熟人社会生存最重要的资本,因此,人们施加集体性惩罚的主要方式是根据社会通行或自己认为正确的社会规范对“不法”行为者做出否定评价,使其名誉价值降低。而在因市场经济的发展所培育起来的熟人社区中,“名誉”往往被称为“信誉”,这主要是社群对市场经济主体的评价,它同样也是运行良好的市场经济中主体最重要的资产,并因此是一种重要的惩罚客体。与熟人社会其他社会控制方式的作用机理相同,以集体形式实施的惩罚得以使惩罚成本大大分散,因此比国家以行政方式实施的惩罚如罚款、行政拘留、吊销执照等更有效率。2.司法救济的困境作为恢复秩序的正统救济渠道,司法无疑具有权威、精致、公平等价值。但对大多数人来说,正如法律是陌生的一样,司法也是一种陌生的存在,而司法权威在使其得以中立的同时也让大多数民众对此心生畏惧,因此反而不敢向之求救;无论如何,起诉另一方或由于自己的努力让对方进入国家惩罚机制的视野,对于在熟人社会中生存且要追求和谐、名誉的众生来说,起诉则有可能使其在道义上处于不利地位,因为这意味着是自己先将矛盾激化;尽管《人民法院诉讼费收费办法》规定,诉讼费由原告预交,最后由败诉方承担,但败诉的风险及即使胜诉后从被告手里取回诉讼费的技术性困难,使原本有胜诉可能的原告往往不愿拿出一大笔钱去购买正义;尽管法官,尤其是中国的法官的理想是努力做出“合情合理”的判决,但由于人情与法理的冲突,“合情合理”的判决并不总是可能实现;再者,“执行难”问题的存在及舆论宣传更使许多民众在司法面前停下了脚步。以上种种,使主要适用于陌生人社会的司法救济在进入熟人社会时遇到了重重阻力,当民众遭遇侵害时,除迫于强力而忍气吞声、“敢怒不敢言”外,往往选择了私力救济,这是司法救济在熟人社会中遇到的最强大的对手。在民间话语系统中,“私了”一词似乎更为通用,《现代汉语词典》的解释是“不经过司法手续而私下了结(跟‘公了‘相对)”。但官方话语系统往往将“私了”视为一种落后且与现代法治思想背道而驰的纠纷解决方式,该词因此带有贬义色彩。学术界在对私了现象进行反思时,扩展了该词的含义,并用另外一个词——私力救济取代。私力救济可界定为:当事人认定权利遭受侵害,在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,解决纠纷,实现权利。(第102页