性贿贿的司法问题研究

性贿贿的司法问题研究

关于公共贿赂是否应该被登记为犯罪，有许多理论家对此进行了讨论。持肯定观点者,主要从其行为的实质的社会危害和对廉政建设的损害以及从对社会道德的败坏入手;而持否定观点者则从刑罚的谦抑性和司法上证据收集的难度立论。两派观点虽然针锋相对,但是,有一点是统一的,即他们认为,现行的刑法对性贿赂行为是束手无策的。但是,笔者认为,性贿赂行为涉及的类型多样,主体十分复杂。我国现行的刑法对其并非完全不起作用。本文试图通过从性贿赂的行为类型入手,对性贿赂的行为进行深入分析,并使用刑法解释的相关理论,对不同类型的性贿赂行为的刑事可罚性进行判定;继而进一步分析新增的利用影响力受贿罪对性贿赂可罚性的影响。一、贿赂的定义和特点(一)性贿贿的含义关于什么是性贿赂,虽然学术界讨论已有十余年了,但是,学者们仍然存在重大分歧,可谓仁者见仁,智者见智:国家工作人员接受色情服务,为他人谋取不正当利益,或行为人(包括单位)为谋取不正当利益而给予国家工作人员以性服务,称之为“性贿赂罪”。性贿赂,顾名思义,是行贿人给国家公务员提供性服务以满足受贿人的欲望,从而利用受贿人的职权实现行贿人所谋取的不正当利益或权力。性贿赂是指国家工作人员利用职务上的便利,向他人索取性服务或者是非法接受他人给予的性服务,为他人谋取利益的行为。性贿赂,从字面意思来理解就是:行贿方为了谋取不当或不法利益,向国家工作人员提供性服务以满足受贿方的欲望,从而换取受贿人以其职权实现行贿人谋取的利益和权利。还有学者认为“性贿赂”的称谓本身并不准确,其本质内容是权色交易。权色交易是指一方利用权力和权力带来的利益与另一方发生性关系达到满足生理欲望和感情需要的目的,而另一方或利用自身姿色投怀送抱,自荐枕席或借用、雇佣美色勾引,从对方手中获取财物和利益。同时,结合上述有关学者对性贿赂的定义,笔者认为,性贿赂的含义至少应有以下几方面的内容:第一,主体方面,应有性受贿者和性行贿者,且前者只能是国家工作人员。第二,行为方面,应有性受贿行为和性行贿行为,其中,性受贿行为既可以是被动的性接受行为,也可以是主动的性索贿行为,不论明示还是暗示;性行贿行为既可以是直接性行贿,也可以是间接性行贿。第三,罪责方面,无论是性行贿者或是性受贿者,主观上只能是故意。对于性受贿者而言,就是明知是利用职务上的便利为他人谋取利益,索取或接受性服务而有意实施的心理状态。对于性行贿者来说,是指明知为谋取不正当利益而向国家工作人员提供性服务,有意实施的心理状态。性贿赂包括性受贿和性行贿两种情况,其中,性受贿是指国家工作人员利用职务上的便利,向他人索取性服务或者非法接受他人给予的性服务并为他人谋取利益的行为;性行贿是指为谋取不正当利益,直接或者间接向国家工作人员提供性服务的行为。(二)性贿收的特定属性第一,涉及的利益主体具有复杂性。性贿赂与一般的财物贿赂不同,往往涉及三方利益关系,其一是行贿者即以直接或间接的方式向国家工作人员提供各种性贿赂从而获得不正当利益回报的人或集团;其二是直接实施性服务者即所谓的“性色交易工具”,多为被雇用或借用的姿色女子,有时也有俊俏的男子;其三是接受性贿赂并利用职权为性行贿人谋取利益者,主要是掌握公共权力的国家工作人员。第二,贿赂本身的特殊性。性贿赂的对象是性服务,既包括异性之间的性关系,也包括同性之间的性关系;既可以由行贿方自身直接提供,也可以由行贿方通过各种方式间接提供;性服务本身具有与人身紧密相连,难以通过正常渠道予以量化、计价的属性。同时,性服务也与一般财物一样,内容具有客观实在性和有用性即如同一般财物一样,是客观存在的实体,能够满足人类的某种需求,与公权力的相关性即以换取受贿人职权所能带来的利益为条件,谋取利益的目的性。第三,表现形式复杂多样,司法实践中常见的主要有以权换色,以色谋权,以色谋钱,以色牟利,以色谋“伞”等。二、性贿贿的定义性贿赂入罪的最大立法障碍是我国刑法对于贿赂范围的界定。贿赂,是贿赂犯罪的核心内容,其本质在于它与国家工作人员职务有关的,作为不正当报酬的利益。我国现行刑法第三百八十五条第一款对贿赂犯罪规定“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的或者非法收受他人财物为他人谋取利益的,是受贿罪。”可见,我国刑法将贿赂界定为“财物”。所谓“财物”,就是指一切有形的财产,包括动产和不动产。而人的性需要是一种不可能用财产度量的利益。性不可以通过物质利益交换,用物质利益来交换“性”的行为是不道德的,有时也是非法的,比如卖淫嫖娼。既然贿赂只限于“财物”,而“性”又不属于财物,那么性贿赂就不应该被认为属于贿赂犯罪。这是对于刑法条文进行一般的文理解释而得出的结论。三、间接性贿贿的概念及性质从司法实践中出现的涉及性贿赂的案件来看,性贿赂的种类复杂多样,有学者从实施性贿赂的方式出发,将其分为直接性贿赂、间接性贿赂、付费式的间接性贿赂、混合型性贿赂四种。笔者对这种按照参与主体的不同将性贿赂行为进行分类的做法深感赞同。这种分类有助于对性贿赂犯罪化问题的深入研究。但是笔者这种分类可以进一步的完善。笔者赞同直接性贿赂这一类型。根据上述论者的观点,直接性贿赂是指行为人利用自身姿色直接向受贿者提供性服务,谋取不正当利益的类型。其特点是:第一,行贿者以自己的色相提供贿赂,性贿赂关系中只有行贿者和受贿者双方;第二,行贿者与受贿者极易形成长期的不正当性关系即所谓的“二奶”现象;第三,手段更具有规避法律的特点,极其隐蔽,与个人隐私、感情纠葛融合在一起,难以查处。论者将付费式间接性贿赂从一般的间接性贿赂中单列出来作为一种,笔者不敢苟同。笔者认为,间接性贿赂就是指性行贿者不是以自己的色相来贿赂受贿者,而是通过指示、利诱、收买、威胁或者其他不正当手段,使第三方向受贿者提供性服务或者发生性关系的性贿赂类型。付费式的间接性贿赂属于间接性贿赂的一种,指行为人出钱请第三者为受贿者提供性服务的情况。间接性贿赂存在如下特点:第一,间接性贿赂中存在三方主体,除了行贿者和受贿者以外,还有色相提供者。第二,因为有三方主体的存在,间接性贿赂与一般的基于感情而形成的“一夜情”有着明显区别。第三,同样原因,间接性贿赂在取证上要比直接性贿赂容易。其避免了直接性贿赂形成“一对一”证据的可能性。在间接性贿赂中,色相提供者与行贿者之间的关系,是一个值得研究的问题。基于中国传统文化对贞操权的重视和对一般人性的分析,色相提供者为行贿者提供帮助肯定是有原因的。在付费式的间接性贿赂中,行贿者和色相提供者之间是性交易关系。其与一般的性交易的不同就在于行贿者只付费而不享受性服务,色相提供者的性服务对象是没有付费的受贿者。除此之外,行贿者和色相提供者之间还可能存在利益共同体关系(如妻子提供色相,丈夫升迁)、人身依附关系(如监护人与被监护人的关系)、暴力、威胁、麻醉关系等等。该论者将既有性贿赂,又有财产贿赂的情形称为混合性性贿赂。笔者认为这种类型对于研究性贿赂的入罪问题影响不大。综上所述,笔者认为,性贿赂可以分为直接性贿赂和间接性贿赂。而在间接性贿赂中,因为行贿者和色相提供者的关系不同,存在不同的类型。这种分类有助于对性贿赂入罪问题的研究。四、支付权费用间接贿赂犯罪(一)财产性利益随着我国市场经济的成熟以及人们多元化衡量价值观念的形成,我国刑法理论对财物的外延也要与时俱进,进行扩张性的解释。在目前,把财产性利益纳入贿赂之中已无问题。财产性利益是指不表现为有形的财物,但是可以用金钱度量的物质利益。比如免除债务、设立债权、免费提供服务等。财产性利益在有效解释中的表现是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,该《解释》第七条规定:“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”(二)非法性交易的“商品化”计量标准一般而言,“性”既不属于财产,也不属于财产性利益。而付费式间接性贿赂的特点在于,行贿者只是为受贿者的性行为“买单”。虽然,从官方的层面,我们认为有偿的色情服务是非法的。但是,色情服务在一些地方已经形成了地下市场。在地下市场,“性”是有价的、可以通过金钱购买的。在市场经济中,衡量价值实际途并非一个官方市场,所谓的民间市场也应成为衡量的标准即色情市场应成为衡量色情服务价值的标准,主要原因在于当前非法性交易的“商品化”计价已众所周知。虽然将“性”予以商品化进行价值衡量违背人的尊严和伦理道德,在中国传统观念的影响下,广大妇女并不愿意从事出卖自己肉体这类为社会所不齿的行业,且新中国曾经进行的移风易俗等活动也使卖淫嫖娼等色情行业一度销声匿迹。但是,由于改革开放以来的社会主义市场经济的不完善,妇女地位事实上依然很低,经济上无法独立,就业歧视难以避免等迫使诸多妇女无奈从事色情活动获得生存。因此,中国色情行业的存在有其自身的社会基础,短期内并不会因为道德所不容,法律所禁止而消失,这也是用秘密非正规的市场即色情行业市场对“性”的进行价值衡量,商品化计价的根本因素。所以有学者认为,在市场经济中衡量价值实际途径有两个途径:一是公开合法的价值衡量即官方市场;二是秘密非正规市场的价值衡量即民间或黑道市场。以第二种标准可以进行衡量的财物,也应属于“财物”之范畴,如女色。以第二种衡量与财产利益并无实质区别,反之,以这两种标准均无法衡量价值的则属于贿赂范围之外的非财产性利益。(三)支付的间接贿赂犯罪的合法性和可能性1.行为人的违法行为更大,其犯罪手段更在整个性贿赂中此种性贿赂已相当普遍且更具有破坏性,重要原因在于其幕后的经济因素,行为人谋取的非法利益更大,对国家公职人员的腐蚀性更强,是破坏良好的市场经济秩序的一大社会毒瘤。2.服务者的费用及回收率的影响此种行为犯罪化后,量刑难,定罪难,调查取证难的三大难题均可以解决。第一,对于量刑难的问题,可以提供性服务者的费用及对国家机关正常活动的破坏程度,造成的利益损失等因素综合考虑。第二,对于定罪难的难题,行贿者与受贿者均应治罪不成问题,对直接性服务者是卖淫人员的,则可以按《中华人民共和国治安管理处罚法》及刑法对卖淫的相关规定处罚。第三,对于取证难的问题,由于此种行为涉及财物因素且关系主体有三方,不会出现所谓的“孤证”。五、直接性贿收的社会危害性即便是对“财物”进行扩大解释,直接性贿赂中涉及的性行为也不可能被解释为贿赂。所以,按照现行刑法,即便是直接性贿赂涉及犯罪,也不可能构成行贿罪和受贿罪。那么,是否现行刑法对直接性贿赂就无法打击吗?笔者认为不尽然。近年来,随着经济社会的发展,受贿犯罪手段日新月异,权钱交易日益有直接进行转化为采取各种间接方式,增加了司法机关侦查的难度。据有关部门统计,近年来从查处的案件情况和反腐败工作的实际来看,领导干部“身边人”参与作案已成为当前腐败犯罪的一个显著特点。“身边人”利用影响力为他人谋取不正当利益,索取或接受财物的行为严重破坏了有关国家机关、国有企事业单位的正常秩序,具有很强的社会危害性。《刑法修正案(七)》第十三条所规定了“利用影响力受贿罪”,惩治非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响通过其他国家工作人员的职权行为收取或索取财物,为他人谋取不正当利益的行为。由于在直接性贿赂中,性行贿者与性受贿者容易形成一种情妇或情夫关系,性行贿者极易养成利用性受贿者即国家工作人员的职权的便利条件为请托人谋取不正当利益,索取或收受财物的恶习。对于性受贿者与性行贿者存在共谋,由性行贿者接受请托人的财物并为他人谋取不正当利益的,则可以根据现行刑法对贿赂犯罪的相关规定进行处罚,如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。”第十一条规定:“本意见所称‘特定关系人’,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。”但是,该《意见》对与性行贿者单独利用其与性受贿者的特定关系收取请托人的财物并为之谋取不正当利益而国家工作人员并不知情的却难以适用刑罚。然而,《刑法修正案(七)》颁布以后,对于性行贿者利用性受贿者职权的便利条件为请托人谋取不正当利益并索取或收受其财物的行为,可以该利用影响力受贿罪处罚。同时,需要注意的是:在刑法未将性贿赂予以全部犯罪化以前,对于性行贿者利用性受贿者职权的便利条件为请托人谋取不正当利益并索取或收受由请托人提供的各种色情服务而无其他财物的行为属于“二次性贿赂”,不可以对其此种行为以利用影响力受贿罪进行处罚,只能依其他法律法规进行处理。虽然利用影响力受贿罪对性受贿者难以适用,但其对性行贿者的部分惩治作