浅谈医疗活动在医疗纠纷中的作用

浅谈医疗活动在医疗纠纷中的作用

一、医疗侵权诉讼中的举证责任近年来，医疗纠纷已成为中国人民关注的社会焦点。有关这方面的报道层出不穷,医患双方的对立情绪不断升级,在一定程度上甚至影响了社会的和谐与稳定。在包括诉讼和非诉讼替代性纠纷解决机制在内的医疗纠纷的解决机制中,诉讼作为司法解决途径,由于国家公权力的介入,法院裁决的终局性和强制性,在多元化医疗纠纷解决机制中具有重要地位。医疗纠纷诉讼是指医患双方就医疗结果及其原因认识不一致而发生争议所提起的诉讼。在医疗纠纷诉讼解决中,作为当事人的医患双方总希望追求的公平和正义,也是司法审判追求的终极目标。证据是实现司法公正的基石,以证明责任为核心的医疗纠纷诉讼证据制度的构建与改革一直在进行着,但其中有的证据基本理论尚未研究清晰,这给医疗纠纷证据制度立法带来不小的阻力。在2002年4月1日之前,我国法院在审理医疗纠纷案件时,采用“谁主张,谁举证”的证明责任分配规则,即医疗侵权诉讼的原告—患方如欲请求法院支持其诉讼请求,患方应当就医疗侵权构成要件中的全部要件进行举证,包括举证被告医疗机构及其医务人员存在过错,且该过错与患方损害后果之间存在因果关系。然而,医疗行业具有高度的专业性,通常情况下患方不可能具备相应的医学专业知识,因而无法判断医疗机构和医务人员存在医疗过失,更难证明医疗行为与损害后果之间存在因果关系。同时,由于患者据以证明医方医疗过失的最重要的证据———病历资料是由医疗机构控制和掌握,患方根本无法履行其举证责任。基于医疗侵权诉讼中患方举证的特殊困难,最高人民法院于2001年12月6日发布并于2002年4月1日开始施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称为《证据规定》)第4条第1款第8项规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。此即学理上常说的“举证责任倒置”规则。然而该规定的施行,尽管看起来仅仅是举证责任的变化,但对我国医疗侵权案件的审理、医师的医疗行为模式产生了深远的影响。自该规定出台以来,我国医疗纠纷诉讼案件激增,有报道显示,据某市医疗机构比较集中的区法院统计,2001年以前,每年只有1件医疗纠纷案件,自2002年开始呈现明显增长的趋势,当年就受理了16件,此后逐年递增,2005年7月就受理了53件。1同时众多医疗机构因举证不能而败诉,患方胜诉的比例明显上升,医患关系呈现出恶化的趋势,最终导致防御性医疗的产生,医学发展停滞不前,纠纷案件的增加,固然有法律外的原因,2但毋庸置疑的是,该医疗纠纷诉讼证明责任分配规则也是医疗纠纷诉讼增加的重要因素之一。在医疗纠纷处理上,既要切实保护患者的合法权益,也要真正保护医务人员的合法权益,这样才能促进医学科学的进步和医疗卫生事业的发展,3也才能构建起和谐、稳定的医患关系。2010年7月开始施行的《中华人民共和国侵权责任法》对医疗纠纷诉讼的证明责任进行了调整,该法第58条规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”由此,对举证责任倒置规则进行了限制,4采用了附条件的医疗过错举证责任倒置规定,医患间的博弈,利益的天平又再次向医方倾斜,医疗纠纷诉讼证据偏在5的问题再次凸显出来,患方的举证责任明显增加。在证据学理论上,关于举证责任的分配,有学者指出举证责任应当由距离最近或者控制证据源的一方当事人负担。在医疗侵权诉讼的实际案例中,由于医疗行为的专业性、封闭性等特点,大量涉及纠纷处理的证据都由医疗机构控制或者掌握,因而医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方,符合举证责任分配的实质标准,6现今立法关于医疗纠纷诉讼举证责任的分配规则“显然是一种立法倒退”。7由此可见,我国的医疗纠纷诉讼证据制度,一直在为厉行推进落实当事人举证责任为核心的证据规则的构建而作不懈的努力,从《证据规定》再到《侵权责任法》关于医疗纠纷诉讼证明责任的演变无疑为此种努力做了最好的注脚。然而一个不争的事实是,医疗纠纷诉讼中,人们所期待的公平正义的裁判并没有真正实现。仅仅依靠证明责任分配法则并不能从根本上解决司法裁判的公平与正义问题。在诉讼中,举证、质证和认证构成事实认定的三个法定阶段,举证是质证和认证的前提。在医疗纠纷诉讼中,由于医疗行业的专业壁垒,证据持有的不平衡以及医疗界的“沉默共谋”8、“医药合谋”9等,导致患方举证困难进而使得法院事实认定出现偏颇,从而裁判所要达到的公平正义更难以实现。由此在医疗纠纷诉讼面临的诸多挑战中,医疗纠纷诉讼患方的举证困难已然成为最为引人注目的挑战之一。原因固然是多方面的,但笔者认为其症结在于,我国现行立法并未为双方当事人拥有的举证能力和手段提供制度性保障,这突出地表现在关于证据调查协力义务规范的结构性缺失,10而至举证人缺乏充足的证据收集手段和能力。尤其在当今《侵权责任法》医疗纠纷诉讼举证责任分配规则的背景下,没有证据调查协力义务的规范,患者举证困难加重,原被告攻防失衡加剧,裁判的公平公正将无从谈起。因此,完善证据协力义务规范,对现今医疗纠纷诉讼证据制度建设具有现实意义。二、负举证责任主体及第三人的证据协同作用民事诉讼理论上将不负举证责任的当事人及当事人以外的第三人协助受诉法院进行证据调查的义务总称为证据调查协力义务,简称证据协力义务。11在民事诉讼框架下的医疗纠纷诉讼,固然奉行当事人主导原则,当事人是举证责任的主体,作为证据运用的主角,当事人要自主地进行证据收集和证据保全。但是在强调当事人举证责任的同时,还应该看到,如果当事人因客观原因无法自行取得证据,人民法院在调查取证方面也负有一定的职责。12不负举证责任的当事人及当事人以外的第三人的证据协力义务,即是针对人民法院调查取证权的公法上的义务。13证据协力义务的价值基础是对证据协力义务规范进行制定和适用的前提。笔者认为,把证据协力义务放入医疗纠纷诉讼程序中去分析,证据协力义务的价值基础主要基于以下四个方面。(一)诉协同主义模式下的证据效力准确认定事实是实现司法公正的前提。14证据法追求“事实真相”的价值,旨在向事实裁判者展现将有助于作出决定的全部信息。15民事诉讼中传统的辩论主义,证明活动分裂成当事人双方各自为战的单方行为,增加了顺利出示科学证据时可能有的麻烦,16易造成当事人之间实质的不平等,17随着对传统辩论主义的修正,产生了诉讼协同主义的观点。所谓的协同主要指的是法院与当事人之间的相互协作和配合,即强化法官的阐明权、必要的调查取证权和当事人真实义务,强调法院与当事人在案件事实解明方面必须协同的思想,以达到实现实体真实准确的判决。18协同主义模式体现在证据制度上,主要表现为证据协力义务。19裁判的基础是证据,若无证据协力义务的设置,法院仅凭举证人可支配的证据来进行事实认定,事实认定的真实性准确性便难有保障。证据协力义务的确立可使法院能够大大拓展证据利用的范围,并能基于全部证据调查结果而为判断,从而能保障裁判的实质真实。医疗纠纷诉讼的内容更具有高度专业性,涉及复杂的医学主题,其医学专业壁垒即使法官也难以逾越,医方和不负举证责任的第三人基于诚实信用原则的证据协力义务,对协助法院准确认定案件事实尤为重要。(二)证据协义务之考量公正是证据制度的首要价值。20公平公正地取得、利用证据,是案件事实得到准确认定的前提。在诉讼中,公平体现在“公平对待”、“公平游戏”等人们所喜爱的简短格言中。它意味着不偏不倚,意味着按照适宜的标准分配某些司法资源。21民事诉讼原本是发生在平等主体之间的争议,当事人双方提出各自主张,运用证据证明,平等对抗。而医疗纠纷诉讼的特殊性在于当事人一方是患者和家属,另一方是医疗机构。医方和患方掌握的专业知识不对等。当事人双方诉讼地位不平等。22医疗机构及其组成人员本身就具有丰富的医学专业知识,而患方却处于相对的弱势地位,在证据收集和保全、审查病历资料、相关医学鉴定、医疗行为是否存在过失等方面基本上是“门外汉”。因此为充实患方证据收集手段以弥补患方举证能力不足而规范医方及不负举证责任的第三人的证据协力义务具有正当性和合理性。在辩论主义的诉讼构造中,双方当事人处于对立状态,因此,就某一具体证据而言,客观上存在其仅对一方当事人有利或者相比于一方当事人,其对另一方当事人更为有利的情形。23而证据偏在更使得当事人的举证能力不一致,破坏了证据法上当事人武器对等的原则,24双方当事人若不能公平公正地取得、利用各项证据,并以此为基础展开攻击防御,裁判公正则无从谈起。医疗纠纷诉讼中证据偏在问题尤为突出。医疗活动中医疗机构及其医务人员处于主动和支配地位,用以评判医疗行为的主要证据资料———病历由医生记载和生成,并由医疗机构保管,所有检查和辅助检查、治疗单等医学诊疗资料均经医生填写、生成并由医院存档。对患者实施诊疗的医疗物品,如医疗仪器设备、手术器械、实验室制剂、血液、输液器等,均为医务人员使用、支配和保管,医疗机构无疑是控制证据源、距离证据最近的一方。因此,从理论上说,医方对于不利于自己的证据有予以隐匿或灭失的可能性。加之医疗机构具有专业能力,也具有便利条件实施证明妨碍。在医疗纠纷诉讼中常常会发生于患方有利的证据因不为患方支配而患方不能主动向法院提供的情况。此种情况下,若欠缺保障患方能够充分地获得与己有利的证据方法的手段,则势必使得患方在诉讼中不能公平地展开攻击防御。因此,在医疗纠纷诉讼中设立证据协助义务即是对证据偏在现象进行矫正,使当事人双方的举证能力得以平衡,以充分体现证据面前人人平等的公正价值。在所有诉讼案件中,依法律规定、契约约定或习惯,当事人就特定证据负有作成、保存义务的情形,法院认为必要时,当事人既有开示其就案情所具资讯之证据协力义务。25不作成、不保管或不提交证据的行为是对实体法上义务的违反。26习惯上,医疗活动所形成的病历资料由医疗机构保存,即使在发生争议的情况下,依据《医疗事故处理条例》第16条、第17条的规定,封存的现场可疑医疗物品和病历资料也是由医疗机构进行保存。因此,对于医疗纠纷诉讼中法院必要的证据调查,负有证据保存义务的医疗机构理所当然负有证据协力义务,以协助法院发现真实,提高诉讼效率。这种基于实体法上的证据保存义务而引申出来的证据协力义务同样体现了司法的公正性价值取向。(三)证据的证明标准—和谐和谐理念作为一项证据政策,体现了人们在求真和至善之间的价值选择。27和谐这一价值取向决定了不负举证责任的当事人和当事人以外的第三人的证据协力义务的设置并非绝对性的一般义务。因为让证据调查协力义务的实施是以牺牲证据调查协力义务人的密匿利益及其他正当利益为代价去履行证据调查协力义务,是一种被迫和不得已的行为,这显然有悖人之常情。28因此对一般证据协力义务的例外———证人作证豁免权的设计,旨在保护法庭世界之外的特定关系和利益,这些关系和利益被认为具有充分的重要性,值得司法程序以失去有用证据的方式来承担这些成本,29从域外立法动向上看,诸多国家规定证人拒绝作证权,成为证据法所追求的和谐价值理念的具体体现。医疗活动的私密性的特征,患者与医生间的秘密交流,使医生在获得医疗信息的同时而知晓患者的秘密和隐私,尤其是特殊疾患如传染性疾病、性传播疾病、不孕不育、精神疾患、心理疾病等,还有一些特殊治疗,如婚外人工流产、变性手术、乳腺切除、阴茎切除术等,这些信息对患者的社会评价至关重要,因而属于患者的隐私范畴,所以实体法上规定医方具有对患者隐私保护的义务。因此,诉讼中,医方虽有真实陈述的义务,但并不因此认为医方可以完全抛弃患方的秘密利益,而法院亦应对涉及重要隐私的医疗纠纷诉讼案件做不公开审理以最大限度地保护公民的个人隐私权益。同时现代医疗活动还呈现出医疗团队模式的特征,团队成员可能不仅知道案件情况,还可能掌握患者不为外人所知的秘密。因此当其作为当事人以外的证人,对涉及职务上负有保守秘密义务的事项,应适用证据协力义务的例外情形———证人拒绝提供证言即拒证权制度,以保护医患之间的秘密交流,全面且令人满意地维持正常的医患关系。(四)强化当事人的证据合力义务效率对人类具有经济价值。30诉讼因为涉及双方当事人的权益保护,从而体现公平正义。在诉讼法理论上强调迟来的正义不是正义,因而在诉讼活动中就特别强调诉讼的效率,因此效率成为证据协力义务的一个重要价值基础。在传统的辩论主义视野下,事实主张及证据的提出完全由当事人负责,而当事人由于种种主客观原因行驶不好或滥用自己的诉讼权利,易造成诉讼的拖延,影响到诉讼效率,造成司法资源的浪费。31而诉讼协同主义强化法官的权力运用和当事人的证据协力义务,使法官充分获得对裁判涉及的实质问题有帮助的信息,从而服务于司法活动。现实中,医疗纠纷诉讼审理持续时间长,审理周期多以“年”计算。32有研究显示医疗纠纷案件的审理周期是其他民事案件平均审理周期的5~10倍,使当事人尤其是患方对人民法院的审判效率颇有微词。33其原因固然是多方面的,但从证据法的角度看,案件事实认定赖以实现的证据制度缺陷难咎其责,而证据协力义务规范则可能做出适当弥补,因而证据协力义务在医疗纠纷诉讼中的效率价值同样值得期待。三、法律纠纷中应当适用的证据合作义务(一)明确证据力义务证据协力义务指不负举证责任的当事人及当事人以外的第三人协助受诉法院进行证据调查所尽的公法上的义务,其履行以法院证据调查开始为前提条件。在实体法上,每种证据方法均有其相应的证据协力义务。我国《民事诉讼法》第63条规定,证据有以下几种:(1)书证;(2)物证;(3)视听资料;(4)证人证言;(5)当事人的陈述;(6)鉴定结论;(7)勘验笔录。相应地证据协力义务即包括书证提出义务、物证提出义务、视听资料提出义务、证人证言义务、当事人受讯问义务、鉴定义务、勘验协力义务。34医疗纠纷诉讼证据种类涵盖所有法定证据种类,因此医疗纠纷诉讼中证据协力义务亦由上述7种法定义务形态组成。(二)证据冲突的种类根据证据协力义务的本质、特征和规律对证据协力义务进行分类研究,具有对理论和实践的双重指导作用,依标准不同,证据协力义务的种类可以作以下不同划分。1.法定证据效力义务根据证据的表现形式不同,可以将证据分为言词证据和实物证据。35言词证据是以人的陈述为表现形式的证据,又被称为人证。在法定民事证据种类中,包括当事人陈述、证人证言、鉴定结论等。实物证据是指以实物形态为存在和表现形式的证据,又被称为物证,因在证据分类中适用物证的概念易和证据种类中的物证相混淆,故称实物证据为宜。在法定的民事证据种类中,包括书证、物证、视听资料和勘验笔录。36以此证据分类方法,证据协力义务可以分为言词证据的证据协力义务和实物证据的证据协力义务。在法定的证据协力义务形态中,证人证言义务、当事人受讯问义务和鉴定义务为言词证据的证据协力义务;而书证提出义务、物证提出义务、视听资料提出义务和勘验协力义务则属于实物证据的证据协力义务。区分言词证据的证据协力义务和实物证据的证据协力义务的意义在于,就言词证据的证据协力义务而言,基于证据调查所遵循的直接言词原则,证据协力义务人在证据收集阶段,接受讯问,提供言词证据,并非其协力义务完成的期日,而应以法庭证据调查期日为其履行义务的期日,因此证据协力义务人应于证据调查期日当庭向法院进行陈述。而实物证据的证据协力义务人只需在法院规定期间向法院提出实物证据即可完成证据协力义务。37医疗纠纷诉讼中,在诊疗活动中所形成的一系列书面材料、影像资料、医疗仪器设备、手术器械、血液、药物、实验室制剂、医疗废物等为实物证据,其证据协力义务人只需在证据调查规定期间内向法院提供,而证人证言、当事人陈述、尸检报告、医疗事故技术鉴定结论、司法鉴定结论则为言词证据,其证据协力义务人应依照直接言词原则当庭向法官陈述。382.证据创造力义务与言和鉴定结论根据证据协力义务主体不同,证据协力义务可以分为当事人的证据协力义务和第三人的证据协力义务。在证据协力义务的法定形态中,当事人受询问义务为当事人的证据协力义务,而证人证言和鉴定结论则为第三人的证据协力义务。书证提出义务、物证提出义务、视听资料提出义务、勘验协力义务则既可以是当事人的证据协力义务,也可以是第三人的证据协力义务。区分当事人的证据协力义务和第三人的证据协力义务的意义在于,两种证据协力义务的范围不同。第三人的证据协力义务的范围小于当事人证据协力义务。如证人享有拒绝作证权39,鉴定人享有拒绝鉴定权。40另外对违反证据协力义务的制裁也不同。对于当事人而言,适用证明妨碍之法理,由法院拟制举证人关于证据主张为真实;对于第三人,乃由法院对其课以罚款、拘留等。41(三)主观性病历证据的规范运用:临床规范的证据要求,是在诉讼时被发现和被患者留病历是对医疗过程的记录,是医疗活动信息的主要载体。医疗活动自身的特点决定了病历资料是医疗损害认定的主要证据类型,因此病历证据协力义务是医疗纠纷诉讼中证据协力义务的关键所在。病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像等资料的总和,是医务人员问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动的记录。根据《侵权责任法》第61条、《医疗事故处理条例》第10条、第16条以及《医疗机构病历管理规定》第15条的规定,病历可以分为客观性病历和主观性病历。客观性病历主要包括门(急)诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检查报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病历报告及护理记录。主观性病历是指医务人员在诊疗过程中运用自己的医学知识对患者病情的分析和判断,是医务人员主观认识的成果,主要包括病程记录、诊断分析、疾病分析及治疗方案、会诊意见、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、死亡病例讨论记录等。《医疗机构病历管理规定》第4条规定:“在医疗机构建有门(急)诊病历档案的,其门(急)诊病历由医疗机构负责保管;没有在医疗机构建立门(急)诊病历档案,其门(急)诊病历由患者负责保管。住院病历由医疗机构负责保管。依据《侵权责任法》第61条、《医疗事故处理条例》第10条以及《医疗机构病历管理规定》第15条的规定,患者有权查阅、复制客观性病历,医疗机构应当提供方便。因此,医疗纠纷诉讼中患方具有提供门(急)诊病历或其复制件、住院病历中客观性病历资料复制件的举证能力,患方所不具备的是住院病历中主观性病历资料的查阅、复制权。但是这并不意味着抹杀了患者的知情权,“法律在给患者关上了一扇门的同时,又为患者打开了一扇窗”:42《医疗事故处理条例》第16条规定:“发生医疗事故争议时,死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件,由医疗机构保管”。因此对于主观性病历,患方虽不能复制,却可以封存。发生医疗纠纷争议时,患方如对主观性病历存有异议,有权利要求医方予以封存,医方负有协助患方完成病历封存的法定义务。如果患方未要求医方封存病历,应视为患方对病历无异议或对病历封存请求权的自动放弃,而由于医方在法令上负有病历作成的义务,其作成目的是为了确保医方诊疗行为的适当,如果医方对自己书写的病历再持有异议,又主动加以封存,此种逻辑显然有悖常理,因此若患方未要求医方封存病历,医方则无需封存病历,病历应当处于正常运行状态。而且在患方没有要求封存病历的情况下医方单方面封存病历,最终在法庭上患方也不会认可医方的行为。在医疗纠纷诉讼中,患方应先尽证据收集、提出的努力,自行收集门(急)诊病历或其复制件、住院病历中客观性病历资料的复制件,仅于证据收集手段已尽时,作为补充性的证据收集手段方可向法院提出申请要求医方交付主观性病历部分,对于其能够依法要求医方交付的客观性病历复制件部分,则不能向法院申请要求医方交付病历原件。此时不负举证责任的医方仅负有向法院提交应患方要求诉前封存的或患方要求封存仍处于正常运行状态的主观性病历的证据协力义务。证据法上的证据协力义务的设立,主要是为了扩充举证人的证据收集手段,矫正构造性的证据偏在以谋求当事人间的攻防手段平等。医疗纠纷诉讼中,医疗机构对主观性病历的提出范围,即可满足医患双方病历证据上的武器平等原则,而对医疗机构课以全部病历的提出义务,其证据协力义务范围的扩大,似徒增医疗机构的证据协力义务负担,而对当事人双方武器失衡的矫正,似有矫枉过正之嫌。当然医疗机构若因己方举证需要而主动提出全部病历资料则不在本文探讨之列。而对于未建立门(急)诊病案的医疗机构,门(急)诊病历由患方保管,医疗纠纷诉讼中患方负有门(急)诊病历的提出义务,如患方无正当理由不履行该协力义务,则构成证明妨碍。不过关于门诊病历的提交问题比较复杂,比如诊疗医务人员是否按照规定书写了门急诊病历,如果没有书写,则患方不存在门(急)诊病历的提出义务。由于医疗活动的专业性,对于病历资料,尤其是诸如疑难病例讨论、会诊记录、抢救记录、死亡病例讨论记录等主观性病历资料,完全是医方对疾病的主观认识和分析,若无医方协助阐明而期冀法院自行领会,无异于痴人说梦。因此对于法院对病历资料的证据调查,医疗机构不仅负有病历提出义务,还应负有向法院阐明病历的义务,以协助法院完成事实认定。医方无正当理由不履行病历阐明义务,构成证明妨碍。四、违反证据创造力义务人课对于法院的证据调查,不负举证责任的当事人和当事人以外的第三人负有证据协力义务,对证据协力义务的违反,导致攻防平衡的诉讼结构失衡,不但对事实发现造成妨碍,且造成了诉讼延迟及诉讼成本的增加,背离了证据法学上的“准确、公正、和谐、效率”的价值取向,因此,诸多国家对违反证据协力义务人课以不利后果,以示惩戒。依违反证据协力义务的主体不同,课以不同的法律后果。(一)违反证据冲突和证明妨碍法律效果的认定当事人应当负有对法院证据调查所涉及的证据加以提供的普遍性义务,即使在个案情形下,当有关法律(包括实体法和程序法)未能就某种证明协力义务作出明确规定时,应视为授权法院据情做出裁量,为当事人拟制相应的证明协力义务。43不负举证责任的当事人故意或过失毁灭证据,或拒绝和拖延提出证据,即构成违反证据协力义务。对于当事人违反证据协力义务,无论其主观上所呈现的过错形态如何,在客观上均导致受妨碍一方当事人就其应负担的证明责任所涉及的待证事实处于真伪不明状态或者根本无法举证,构成民事诉讼上的证明妨碍行为,进而判定适用证明妨碍法律后果。对于证明妨碍的效果,目前学界已经放弃统一规制证明行为的想法,转而主张针对不同证明妨碍行为规定不同的效果。44具体对策包括以下层面和方法:即采用公法手段加以制裁、证明责任转换、法律拟制、降低证明标准、承担独立民事责任等。45有学者认为,依德国学者提出的“证明度分层理论”,以证明妨碍行为的可归责性为标准对证明妨碍类型加以划分,规定相应的法律效果。46笔者认为,在证明妨碍的法律效果上,应综合考虑证明妨碍的可归责性、被妨碍利用的证据在诉讼中的重要性等因素,更能兼顾法律灵活性和可预测性。(二)要求证明证据的证明就证人证言而言,无论是大陆法系的直接言辞原则,还是英美法系的传闻证据规则,其适用的直接结果,都不得以证人的庭前陈述代替证人的庭上证言,都是要求证人必须出庭。证人证言之证据协力义务,即指证人按照法院要求在证据调查期日向法院提供证言,是对国家所负有的公法性的一般义务。证人不到场或无正当理由拒绝陈述证言的情形,即为违反证人证言之证据协力义务,应对其采用公法手段加以制裁,可采用罚款、拘传等制裁措施。47就鉴定结论的证据协力义务而言,鉴定人负有出庭义务和陈述鉴定意见的义务。尤其在医疗纠纷诉讼中,由于医疗活动的专业性,使得医疗过程所形成的证据材料的解读成为一大难题,法官须借助鉴定机构出具鉴定结论完成事实认定。医疗纠纷诉讼中的鉴定结论是法官赖以定案的有力依据。医疗纠纷诉讼中的鉴定结论具有高度专业性,没有鉴定人协助阐明,法院对鉴定结论的采信与否同样存在认知上的困难。我国民事诉讼虽然采用了控辨式的模式,但法官仍然以书面笔录为审理的基础,鉴定人出庭作证制度没有建立。48基于直接言词原则,鉴定人不仅负有出庭义务,还负有当庭阐明鉴定结论的证据协力义务。鉴定人对国家负有的公法上的义务显而易见。因此,鉴定人违反证据协力义务,无正当理由不到庭或拒绝陈述鉴定意见,应与证人违反证据协力义务所承担的不利后果相同,应适用公法上的制裁。五、当事人双方在特殊情形下已被证明妨碍的证据方面,应规定医疗纠纷诉讼系民事诉讼的一种,因而民事诉讼的证据协力义务规范也同样适用于医疗纠纷诉讼。同时基于医疗活动和医疗纠纷诉讼的特点,对医疗纠纷诉讼的证据协力义务的特别规定,在我国现行法中也有所体现。证据协助义务,在我国现行法上并非完全没有规定。我国《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”。第65条规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝”。第70条规定“凡是案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。第72条第3款规定:“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或盖章。鉴定人鉴定的,应当有鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份”。第73条第2款规定:“有关单位和个人根据人民法院的通知,有义务保护现场,协助勘验义务”。此外我国《民事诉讼法》第63条将当事人的陈述列入法定证据的一种,第100条规定:“人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的被,可以拘传”。这被认为是当事人负有陈述义务。就医疗纠纷诉讼中的证据协力义务的特别规定而言,2002年施行的《医疗事故处理条例》第16条规定:“发生医疗事故争议时,死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复制件,由医疗机构保管”。第17条规定:“疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的,医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封,封存的现场实物由医疗机构保管。”第18条规定:“患者死亡,医患双方当事人不能确定死因或者对死因有意义的,应当在患者死亡后48小时内进行尸检;具备实体冻存条件的,可以延长至7日”。2010年施行的《侵权责任法》第61条第1款规定:“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”。基于上述医疗机构的证据保存义务,可以理解为医疗机构在法院证据调查时负有公法上的证据提交协力义务。由此我们可以认为,医疗纠纷诉讼的证据协力义务规范已在行为层面基本上为我国现行法律、法规所肯定。任何一项实体法定义务的履行,若欠缺制裁手段作为保障,均难期待其有良好效果。我国民事诉讼法虽已直接或间接地规定了不负举证责任的当事人或第三人应负证据协力义务,但其并未完全就每种证据协力义务之违反应受到的制裁做出相应规定,因缺乏相应制裁性规范,我国民事诉讼法证据协力义务规范呈现出结构性的缺失。我国民事诉讼法对于违反证据协力义务的制裁规范仅见于《民事诉讼法》第100条、第102条、第103条等3条中加以规定。《民事诉讼法》第100条的规定基本上可以理解为被告违背出庭义务时所受的制裁规范,但该条文只适用于必须到庭的被告,不适用于此类被告以外的其他被告和原告违反出庭义务的情形。当事人违反证据协力义务,适用证明妨碍之法理,依第102条“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的”。从这一规定可以看出,对违反证据协力义务当事人,仅被课以诉讼法上的公法制裁,并没有从私法上加以制裁。基于此,有学者认为,我国《民事诉讼法》并没有把握证明妨碍的本质,这一规定无法达到规制证明妨碍的目的。49《民事诉讼法》第103条规定:“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款:有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的;……人民法