第一章 知识产权总论

知识产权法李玉洁

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一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。大纲2知识产权的特征4知识产权法1知识产权的概念、范围、功能3知识产权的主体、客体与保护方式引言：为什么需要知识产权法律？引言：为什么需要知识产权法律？肯尼亚：制定严禁猎杀大象的法律，收效甚微，在20世纪80年代丧失了80%的野生大象。津巴布韦：规定大象栖息地的村落拥有对大象的所有权，村民有权向观看大象的游客收费，还可以向捕杀大象的猎人收费。20世纪70年代津巴布韦大象约有三四万头，1975年开始实施上述制度后，大象数量稳步增长，80年代末为5万头，目前是6-7万头，而同时期非洲大象从120万头减少到60万头。1.知识产权的概念知识产权－－IntellectualProperty(IP)或

IntellectualPropertyRight(IPR)我国民法理论在20世纪7、80年代称之为“智力成果权”。作为正式的法律用语最早出现在1986年制定的《民法通则》中。在台湾地区称之为“智慧财产权”；日本曾称之为“无体财产权”，现在称作“知的所有权”（日本语）。关于知识产权的概念，目前主要有三种表达方法：1、列举知识产权主要内容；这是国内外著作普遍的方法，如知识产权传统上包括专利、商标和版权三个法律领域；或者专利权、商标权、著作权等一般结合在一起称之为知识产权。

1.知识产权的概念2、完全列举知识产权保护对象或划分的方法。

在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中知识产权保护的范围：

（1）著作权及其相关权利；

（2）商标权；

（3）地理标记权；

（4）工业品外观设计权；

（5）专利权；

（6）集成电路布图设计权；

（7）对未公开信息的保护权；

（8）对许可合同中限制竞争行为的控制。知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。（郑成思）

知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。（刘春田）

知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法产生的权利。（吴汉东）

3、下定义：主要表现在国内外有关知识产权法的论著或教科书中。2.知识产权制度的功能从推动人类社会发展的角度看，应当反对对知识的垄断，鼓励其公开和传播。然而，人们通过实践获取的知识是需要付出代价的，如果社会不承认这种代价的存在，长此以往，势必遏制人们知识创新的积极性。在此情况下，人们开始认识到应将知识作为一种财产，并注意加以保护。1236年英王亨利三世开始授予知识一定时期的垄断权（独占权），并认为这是对某种新技术或工艺的鼓励或奖赏——知识产权萌芽。（一）促进科技发展和文化艺术事业的繁荣；（二）保护公平竞争；（三）有利于发展国际贸易和引进外国的先进技术。激励知识的生产林肯：给天才之火浇上利益之油保障知识的扩散和利用3.知识产权的基本特征了解知识产权的基本特征可以把握知识产权的内涵（1）法律确认性必须依照专门的法律确认或授予才能产生知识产权。知识财富经过法律的确认或授予才成了知识产权，成为一种特殊的民事权利。专利权和商标权具有国家授予性。但著作权、商业秘密权不具备国家授予性。案例1王老师和李老师是同一教研室的同事。王老师结合自己工作经验，独立创作了一篇散文。完成后，给教研室每位老师传阅评论。李老师看过后，认为散文写得非常好。于是以自己的名义投稿给杂志社并发表了。王老师得知后，认为李老师侵犯了自己的版权。而李老师辩称王老师的文章没有正式发表，谁先发表，版权归谁所有。案例2王厂长和李厂长是都是玩具厂的厂长。王厂长结合自己工作经验，独立开发了一种新的儿童学步车，并进行开发生产。李厂长见到该儿童学步车，认为设计非常新颖，在得知王厂长并没有申请专利后，开始大量仿制该儿童学步车。王厂长得知后，认为李厂长侵犯了自己的知识产权。而李厂长辩称王厂长的儿童学步车没有申请专利，只要掌握技术谁都可以自由使用。（2）创造性创造性是知识产品取得法律保护的条件，就某类具体的知识产品来说，其创造性程度的要求各不相同。（3）专有性又称垄断性、排他性、独占性。即知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，（如国家机关为执行公务使用已发表的作品），任何人不得使用权利人的知识产品。赋以专有权的原因：智力成果（无形财产）生产不易，而扩散和丢失又易、快。若不保护，将不利于人们从事智力投资的积极性和创造性的发挥。可见垄断仅是形式，而不是最终目的。（4）地域性知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。指某项知识产权若无共同参加的国际条约或双边协定，则由某一个国家法律保护的知识产权，只在该国范围内有效，在其他国家均不受法律保护，即不发生域外效力。一般的有形财产无地域性特点。（5）时间性指知识产权法所确认的某项智力成果权利只能在法律规定的期限内有效，超过时效的不再受法律保护。超过保护期限的成果，进入公有领域，成为人类共同财富，任何国家、组织或个人可自由利用。一般的有形财产，如家产，可以流传后代，永久被保护。永久保护知识产权存在缺陷：权利人回报过高，失于公平不利于人类社会发展，有失初衷生命周期短，没有必要知识产权期限长短规定取决于多种因素，如被保护的客体（如付出的代价不一）及其所处的社会环境。如专利权利科技发展日新月异，可缩短科技发展较稳定状态，可延长发明专利，可长些（我国20年）实用新型专利、外观设计专利，可短些（我国10年）（6）无形性客体为创造性智力劳动产品，无形财产权侵权认定比较难无形性（也被称为非物质性）是知识产品区别于有形财产所有权客体的主要特征。所谓无形性，即是知识产品的存在不具有一定的形态，不占有一定的空间。人们对它的“占有”不是一种实在和具体的控制，而表现为认识和利用。不发生有形控制的占有。不发生有形损耗的使用。（7）可复制性知识产权之所以成为某种财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定的产品、作品或其他物品的复制活动上。也就是说，这种权利的客体一般可由一定的有形物去复制。如专利权人拥有的专利必须能够体现在可复制的产品上，商标权人拥有的商标必须能够复制在相关的商品或商标标识上，著作权人的作品必须表现在可复制的图书或音像制品上，这样才能体现出专利权、商标权或者著作权等。正因为如此，可复制性把知识产权与一般的科学、理论相区别。4.知识产权的主体与客体

知识产权的主体可以是自然人、法人、其他组织，也可以是国家。知识产权的主体制度具有以下特点：1.知识产权的原始取得，以创造者的身份资格为基础，以国家认可或授予为条件。2.知识产权的继受取得，往往是不完全取得或有限制取得，从而产生数个权利主体对同一知识产品分享利益的情形。3.知识产权法对外国人的主体资格，主要奉行“有条件的国民待遇原则”。4.知识产权的主体与客体知识产权的客体，是指人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。知识产品的类别：（1）创造性成果，包括作品及其传播媒介、工业技术；（2）经营性标记；（3）经营性资信。5.知识产权的范围

狭义知识产权

工业产权

版权

专利权

商标权

著作权

邻接权5.知识产权的范围《世界知识产权组织公约》界定的范围

1、关于文学、艺术和科学作品的权利；

2、关于表演艺术家的表演、录音和广播的权利；3、关于人类在一切领域内的发明的权利。4、与科学发现有关的权利；5、与工业品外观设计有关的权利；6、与商标、服务标记、商业名称和标志有关的权利；7、关于制止不正当竞争的权利；5.知识产权的范围《与贸易有关的知识产权协议》1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权；6、集成电路布图设计（拓朴图）权；7、未公开的信息专有权。主要是商业秘密权。目前我国《民法通则》确认的知识产权有著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权。5.知识产权的范围6.知识产权的保护作为知识产权客体的精神产品是一种无形财产，它的保护范围无法依其本身来确定，而要求法律给予特别的规定。在限定的保护范围内，权利人对自己的知识产品可行使各种专有权利，超出这个范围，权利人的权利失去效力，即不得排斥第三人对知识产品的合法使用。对侵犯知识产权行为的法律救济（1）民事救济措施。民事救济措施具有维护权利状态或对权利人所受损害给予补偿之作用。一般来说，民法对所有权的保护是通过赋予权利人以请求确认所有权、排除妨害、恢复原状、返还原物、赔偿损失等请求权的方法来实现的。但知识产权所有人一般不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施。侵犯知识产权的损害赔偿额，主要有两种计算方法：一是按侵权人在侵权期间因侵权行为所得之利润计算；二是按权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失计算。如果权利人的实际损失和侵权人的非法所得不能确定的，则可以适用法定赔偿的有关规定。（2）刑事救济措施。根据刑法规定，对侵犯知识产权罪可处以有期徒刑、拘役、管制、罚金等各种刑事处罚。

1997年，我国新修订的《刑法》规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。根据《刑法》第217条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。2004年12月，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释对《刑法》第217条规定的处罚标准进行了量化：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在5000张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”。这样具体的量化指标为打击著作权犯罪活动提供了便利，有效地促进了执法活动的开展。2007年4月，最高人民法院、最高人民检察院再次联合出台了新的办理侵犯知识产权刑事案件司法解释。这次司法解释适当降低了有关侵犯知识产权犯罪的定罪标准，新司法解释规定的对以上两个侵犯著作权罪定罪的数量标准。较之2004年出台的司法解释缩减了一半，分别为“500张（份）以上”和“2500张（份）以上”。从中体现出我国打击知识产权侵权行为的决心和力度。

（3）行政救济措施。具体包括训诫（警告）、责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品和制作侵权设备以及罚款等。7.知识产权法知识产权法是调整因创造、使用智力成果而产生的，以及在确认、保护和行使智力成果所有人的知识产权的过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。

知识产权法所调整的是平等的民事主体之间因知识产品的归属、使用、交换所发生的财产关系和人身关系，因此知识产权属于私权，知识产权法属于私法。1、虽然知识产权法中有许多行政性规范，但这些规范都是为确认和保护私权服务的，不能改变知识产权法是私法的性质；（一）知识产权法是私法

2、知识产权法还要调整权利人和社会公众的关系，以保证权利的行使符合社会公共利益，保护公众获取和以非商业的方式使用人类知识的权利。这也只是法律对私权的限制，同样不能改变知识产权法的私法性质。知识产权法是一个国家的立法机关依法定程序制定、颁布的法律，仅具有域内效力。虽然知识产权保护的国际倾向趋势日益加强，但这并不意味着知识产权法已成为国际法。知识产权国际化趋势是指知识产权保护的国际公约对各国的国内法的影响越来越大，公约的成员国对知识产权的保护必须符合公约所规定的最低保护标准；（二）知识产权法是国内法（一）国外立法1474年：威尼斯颁布了世界上第一部专利法，确定了专利保护的三个基本原则：保护发明创造的原则；专利独占原则；侵权处罚原则。知识产权法的历史发展1624年：英国的《垄断法》（《专卖条例》）全面规定了专利保护主体、客体取得的条件，保护期限，宣告专利无效的条件，确立了现代专利法的基本内容。1709年：英国颁布了《安娜法》被认为是世界上第一部版权法。1803年：法国颁布了世界上第一部商标法，《关于工厂、制造厂和作坊的法律》。1890年：美国的《谢尔曼法》为世界上第一部反不正当竞争法。在此后的一百年内，世界上多数国家都相应建立了知识产权制度。（二）旧中国的立法第一部专利法：1898年清朝的《振兴工艺给奖章程》，1944年国民党政府颁布的《专利法》第一部商标法：1902年清朝的《商标注册试办章程》。第一部版权法：1910年的《大清著作权律》。（三）新中国的立法1950年：中央人民政府《保障发明权与专利权暂行条例》1950年：中央人民政府《商标注册暂行条例》1950年：一些暂行条例（四）改革开放之后的知识产权立法1983年3月1日正式施行《商标法》（1993年第一次修改，2001年10月进行第二次修改；）1985年4月1日正式施行《专利法》（1993年第一次修改，2000年8月第二次修改，2008年12月第三次修改）1991年6月1日正式施行《著作权法》（2001年10月进行第一次修改，2010年2月第二次修改。）1993年12月1日正式施行《反不正当竞争法》1991年《计算机软件保护条列》1993年《反不正当竞争法》……1980年参加《世界知识产权组织公约》1985年参加《保护工业产权巴黎公约》1992年参加《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》……

知识产权法的体系（渊源）宪法；部门法律；行政法规；地方法规；国际公约。1、宪法中国宪法中有五条涉及到知识产权的保护。第二条规定，“人民依照法律规定管理文化事业”。第二十条规定：“国家发展自然科学和社会科学，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造”；第二十二条规定：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展有群众性的文化活动”；第四十七条规定“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给予鼓励和帮助”；第八十九条规定：“国务院行使领导和管理科学文化工作的职权。国家立法机关和知识产权行政主管部门根据宪法这些原则性规定，制定知识产权法律、法规”。

2、部门法律目前还没有一个统一的知识产权法典，与知识产权有关的部门法主要有以下几种：(1)专利法、商标法、反不正当竞争法、著作权法。这四个专门法律，是知识产权法最重要的也是最基本的部门法律，它们直接对知识产权的具体问题做了详尽的规定。(2)民法知识产权法属于民商法范畴。民法通则可谓是知识产权的基本法，民法通则第五章第三节专门对知识产权作了规定：第九十四条公民、法人享有著作权(版权)，依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。第九十五条公民、法人依法取得的专利权受法律保护。

第九十六条法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。第九十七条公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。公民对自己的发明或其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。

（3）刑法：刑法是国家重要的基本法，具有极大的强制力，其调整的范围涉及各个领域。刑法中专门设有一节：第三章“破坏社会主义经济秩序罪”，第七节“侵犯知识产权罪”（4）科技进步法科技进步法是我国科学技术工作的一项基本法律，在总则里对知识产权做了概括的规定：“国家和全社会尊重知识、尊重人才、尊重科学技术工作者的创造性劳动，保护知识产权。”（5）其他有关法律知识产权问题须受其他有关法律补充调整。如民事讼诉法、刑事诉讼法、行政讼诉法等，其相关法律规范也都是知识产权法必不可缺少的渊源。

3、行政法规

（1）专利法实施细则；（2）商标法实施条例；（3）著作权法实施条例；（4）计算机软件保护条例；（5）实施国际著作权条约的规定；（6）知识产权海关保护条例；（7）其他有关行政法规

知识产权立法国家数目增长快知识产权立法国家开始主要是发达工业国家，发展中国家和地区涉足较晚。原因：科技和经济发展地区间