侵权责任法中的过错1

侵权责任法中的过错张新宝引言：过错在侵权责任法中的重要意义构成要件抗辩事由责任承担比例共同侵权中的责任分担主要问题比较法考察结论过错的本质过错的种类与程度注意义务过错的判断标准过错的证明与推定比较法考察各国民法典对过错的规定德国法国荷兰瑞士日本比较结论（一）1、除《荷兰民法典》外，较少直接使用抽象的“过错”概念，而使用表达具体过错形态的概念。2、过错（故意和过失）为一般侵权责任的构成要件，但故意常常被规定为违反善良风俗致人损害的责任构成要件。3、多数侵权责任之构成不以故意为要件，更不需要行为人为恶意。但在极少数情况下，恶意为责任构成的主观要件。恶意、欺诈、威胁或滥用从属关系等故意的特殊形态（故意中之恶劣者）被规定为某些侵权责任的构成要件。也有少数情形要求行为人具有“重大过失”或“明知”方构成侵权责任。比较结论（二）4、用过错推定方式认定侵权责任为比较普遍的现象。5、受害人过错通常被作为减轻或免除侵权责任的一个重要事由。6、一些新法典将无过错责任直接规定在民法典中（如《荷兰民法典》），而一些较早的法典（如《德国民法典》）则没有直接规定无过错责任。比较结论（三）7、从这些规定来看，不能直接得出某一民法典侵权责任法采用了“主观过错”或“客观过错”的学说。这样的路线分歧主要是由判例和理论学说决定的。我国对过错的规定

民法通则的规定合同法的规定其它法律、行政法规的规定主要司法解释的规定初步结论（一）1、表述方式：“过错”、“故意或过失”、“过失”、“无过错”2、法律没有对过错的主观性或者客观性做出明确的立法界定，司法解释持主观过错立场3、过错推定得到运用4、对故意与过失进行划分5、受害人过错通常为减轻或免除加害人赔偿责任的重要事由，但是在无过错责任领域，受害人过错是否能够免除或减轻加害人责任以及减轻的程度，则需要遵循特别规则初步结论（二）6、故意与过失常被连带使用7、加害人过错、受害人过错外、第三人过错、法人过错（承认法人的侵权责任能力）等问题8、合同法对过错的规定：过错也是部分违约责任以及违约责任与侵权责任竞合情形，决定责任构成与责任大小的一个决定性因素过错的本质过错的主观性与客观性法国法系法国法的演进：从主观过错到客观过错学者研究结论表明：在20世纪60年代之前，法国主流学派采主观过错学说，认为过错是侵害人主观上应受责难的意志状态。20世纪60年代之后，法国学者逐渐放弃主观过错理论，而采客观过错理论，认为过错仅仅是一种行为偏差，是行为在法律价值上获得的否定判断。目前大多数法国学者采客观过错说，极少数采主观过错说，也有学者采折衷过错说。比利时法：固守过错结构上的二元性德国法系：学说上的两种主张主观过错说客观过错说主观过错与客观过错的融合过错本质融合论德国法中的主观过错与法国法中的客观过错表面看来差别巨大，但是在是实际运用上的差距并不同于其表象。德国法学者确实区分不当性（不法性）与过错，但是当他们用客观标准来检验过错时，这样的区分意义甚微。运用不同理论和立法例分析和审判案件，得出的结论是大致相同的。方法论意义：不要为理论和法律规定的表面差别所局限，更需要研究这样的理论和法律规定在实践运用中产生的审判结论。我的观点：过错的基本属性（一）1、过错的主观性就其本质而言，过错是一种主观的东西，是行为人的可归责的心理状况2、过错的可归责性过错作为可归责的事由，在于其本质上的不正当性或者不良性不同于一个正常的人在正常情况下的正常心理反映不同于普通的心理状态，包含了不良的或者不正当的动机或目的，或者包含了引起他人损害的心理驱动力我的观点：过错的基本属性（二）3、过错与加害行为的关系加害人的过错只有外化为加害行为，才具有法律上的意义；我们通过对其外在行为的研究，来判断其有无过错或过错的种类、大小。4、过错与法律、道德的价值取向法律和道德只是对有过错者做出否定的评价，并以此作为对行为人的特别警告和对社会公众的一般警告5、对主观过错说的评价及其完善过错的种类与程度过错的种类传统分类故意直接故意间接故意过失疏忽的过失轻信的过失过错的程度（一）在传统侵权法中过错的程度常被忽视区分过错程度的意义有些侵权责任以特定程度的过错为构成要件，如恶意告发和恶意诉讼、故意违反善良风俗致人损害；不同程度的过错在多数人致人损害但是不构成共同侵权的案件中，对多数人的责任份额之确定具有重要意义；共同侵权的数人在向受害人承担了连带的赔偿责任之后，最终在内部分担损害赔偿份额时，过错程度也具有一定意义；受害人的过错程度对于减轻和免除加害人的侵权责任具有重要意义。

过错的程度（二）恶意一般故意重大过失一般过失轻微过失恶意（一）：概念与构成要件恶意作为最严重的故意，它不仅需要符合故意的一般要件，还需要符合一些特别要件：（1）必须是直接故意（追求损害结果发生）；（2）行为人对禁止性法律规定和他人受到保护的权益公然漠视（在实施行为时明确知道行为的不法性或不当性）；（3）行使正当权利的行为不被认为是恶意的，但是显然以追求他人之损害为目标或为主要目标者不在此限。恶意（二）：在侵权法上的特别意义

（1）是某些侵权责任的构成要件（如恶意告发；（2）是确定赔偿责任（如不因受害人与有过失减轻责任、判决惩罚性赔偿）的依据。

一般故意（一）：概念与恶意的区别：主观不良性的程度，前者为主观不良性之最为严重者，后者为主观不良性之较为严重者。与重大过失的区别：于前者，行为人追求或放任损害结果的发生；于后者，行为人极端疏忽或轻信而导致损害结果的发生。一般故意（二）：在侵权法上的意义

（1）是某些侵权责任的构成要件，如美国侵权法中的非法拘禁。（2）在无过错侵权责任案件中，受害人故意是免除赔偿责任的法定事项（参见我国民法通则第123条、道路交通安全法第76条）；（3）在责任保险实践中，被保险人故意常常构成免除保险人赔付责任的理由；（4）一些国家的法律规定，因故意行为而应当承担的责任包括侵权责任不得事先免除；（5）惩罚性赔偿、精神损害赔偿等，多以行为人有故意为要件（参见我国消费者权益保护法第49条）。在法律仅规定“故意”时，其所指的就是一般故意，而不是更严重的故意（如恶意）。

重大过失重大过失的本质属性在于行为人疏忽、轻率程度的严重性。法律规定将重大过失与故意同等看待重大过失在侵权法上的意义：1、重大过失应当作为“特别情节”加以考虑，通常负担更重的赔偿责任。2、受害人的重大过失可以成为减轻或免除加害人赔偿责任的条件。3、重大过失对免责条件的约定之限制，一些国家的法律规定，当事人不得通过协议预先免除一方故意或重大过失的赔偿责任。4、与处理自己事务为同样注意者，对于自己的重大过失不能免除责任。5、行为人重大过失之情形，不得以影响其生计为由，减轻其赔偿责任。

一般过失本质是一种中等程度的过失，其可归责性程度为中等；具有一般性，是常见的过失形态。一般过失在侵权法上的特别意义（1）在法律没有特别规定的情况下，凡是以过错为侵权责任构成要件的，均指行为人具有一般过失；（2）于过错推定情形，推定为一般过失；（3）我国司法解释规定，于过失相抵之情形，加害人为故意或重大过失的，受害人仅有一般过失或一般过失以下之轻微过失的，不减轻加害人的赔偿责任。轻微过失轻微过失的概念小过失，可以“原谅的错误”，表现为行为人缺少极其谨慎而细致的管理人的注意，没有达到极高的注意程度轻微过失在侵权法上的特别意义（1）在某些具体案件中它是减轻或免除加害人赔偿责任的理由；（2）在另一些具体案件中它是行为人承担责任的主观依据，行为人只要具备了轻微过失就要承担责任（如保管人和承运人的责任）；（3）受害人仅仅有轻微过失，往往不能减轻或免除加害人的赔偿责任；（4）轻微过失不影响善意之成立。

注意义务两大法系德国法上的注意义务法官造法的产物。任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，都有义务采取一切必要和适当的措施保护他人和他人的绝对权利。英美法上的注意义务行为人负有注意义务是确定其对疏忽造成的损害承担法律上的赔偿义务的必要条件在美国侵权法，注意义务主要是用以作为判断过错的标准注意义务的分类法定的注意义务设定权利时设定的义务对具体行为设定的义务，如专家的高度注意义务。约定的注意义务当事人之间通过合同等意定方式设定的义务默示的、推定的、附随的义务与前述法定义务之界线不清晰理性人的注意义务一般社会成员应当达到的注意义务注意义务在我国侵权法中的运用是将注意义务当作违法性的标准还是当作过错（尤其是过失）的判断标准；是将违反注意义务作为任何侵权责任的要件还是作为某些侵权责任的构成要件；如何处理好法定注意义务、约定注意义务和社会生活一般注意义务的关系。过错的判断标准过错的判断范围过错的判断范围包括：（1）对特定当事人有无过错的判断及过错种类（故意或过失）的判断；（2）对特定的当事人过错大小的判断；（3）对同一案件中不同当事人过错大小的判断。这里的特定当事人包括行为人（加害人）、受害人和可能的第三人。过错的判断标准主观标准说客观标准说主观标准说（一）通过判断行为人的心理状况来确定其有无过失，其核心在于判断行为人能否预见其行为的后果。以法律确认责任能力制度为前提。三个步骤：（１）确定行为人对其行为后果有无预见；（２）行为人在预见到后果的情况下，对后果所采取的态度；（３）根据上述两个方面的情况得出行为人有过错（疏忽或轻信）的结论，进而决定其可归责的主观心理状态。主观标准说（二）我国不宜采或者不宜主要采主观说。理由：（1）主观说要求对每