接待当事人的情况及指导老师点评

接待当事人的情况及指导老师点评接待咨询情况1.我收到新疆胡杨河番茄制品有限公司已知债权人通知书和清偿债务通知书，既然新疆胡杨河番茄制品有限公司（以下简称胡杨河公司）欠我钱，我也欠胡杨河公司钱，能不能直接抵销呢？回答:根据破产法的规定，作为管理人无权直接抵销你与胡杨河公司之间的债权债务，若要抵销债权债务必须由你向管理人提出抵销申请，符合法律规定才可以抵销。因此，你必须先向管理人申报债权，管理人确认你的债权之后，你亦认可欠付胡杨河公司款项，你再向管理人提出抵销申请，符合法定抵销情形时，管理人确认抵销，并向你送达抵销确认书。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。因此，只要你的债权或者债务取得在破产申请受理之前都可以抵销。指导老师点评：2.问题：我们公司与A公司长期存在贸易往来，但最近我将一批货物卖给A公司并开具了增值税专用发票后，我几次催款，A公司都没有付款。因为我们公司内部管理也不是那么严格，出库单、收据什么的都没有了，我凭借增值税专用发票向法院起诉A公司返还货款，证据充分吗？回答：你的这种情况法律有明确规定，《最高人民法院关于审理买卖合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》地八条规定：出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。根据法律规定，仅凭增值税专用发票，如果对方不认可收到货物，你必须提交其他证据证明你向A公司交付货物，否则很可能面临败诉的风险。指导老师点评：在这种情况下，应当积极尝试寻找其他证据帮助当事人实现其诉讼请求，比如建议当事人与A公司进行对账，确认欠款金额，有了对账单证据就更扎实。在处理问题时，不要只看到眼前的证据，还应当运用发散思维，多角度解决问题。3.问题：2015年4月2日，我公司收到新疆胡杨河番茄制品有限公司管理人的《已知债权人通知书》，针对破产企业，如何申报债权，需要提交哪些文件资料？回答：根据《中华人民共和国企业破产法》规定，你需要填写债权申报书、提交法定代表人身份证明、营业执照、证据清单、申报人信息登记确认表，如果不是企业法定代表人本人来申报债权还需要授权委托书授权他人。管理人会依法向你出具破产债权受理通知。需要说明的是，在申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。指导老师点评：对于破产法中的基本债权申报掌握得不错。4.问题：我是新疆胡杨河番茄制品有限公司（以下简称胡杨河公司）的职工，胡杨河公司拖欠我一年多的工资、社保、公积金，我替胡杨河公司垫付的1万元修车费，在胡杨河公司破产后，这些钱能不能全额支付给我？回答：2015年2月15日，新疆生产建设兵团第七师中级人民法院受理胡杨河公司破产清算一案，破产清偿顺序依据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。根据上述规定及胡杨河公司的拍卖价格，在优先清偿破产费用和共益费用后，你的工资、社保、公积金都按第一顺序清偿，根据你这笔报销款的性质，在实际清偿过程中，我们管理人也按第一顺序清偿，因此，根据胡杨河公司拍卖价格，你的这些债权应该是全额清偿。指导老师点评：解答得详细清楚。5.问题：我和一个朋友合伙开了一家辅导机构，他出资90万，我出资10万元，我们约定的是普通合伙，共同经营，按照出资比例分享利益，承担责任。后来因为特殊原因，辅导机构出了问题，欠了学生学费将近30万。他在我不知情的情况下销毁了财务账本，卷走了企业剩余的所有款项，并且解散了公司的其他员工，现在也联系不上人了。企业再无其他资产。因为我是主要负责学生招生这一块，所以现在所有的学生家长都问我要钱，请问现在这种情况我该如何处理，这笔欠款是需要我一个人偿还吗？我那朋友算不算诈骗？回答：根据你的表述，你跟你朋友属于普通合伙关系，根据《合伙企业法》的规定，普通合伙，全体合伙人对外承担无限连带责任，不论内部如何约定权利与义务，对外都不得对抗第三人。既然你的朋友也是合伙人之一，那么你们任何一人都有对外承担所有债务的义务，现在他跑了，这30万需要你来承担是符合法律规定的。如果你承担了这笔债务后，你可以按照你们之间的协议，去找你的朋友追偿。现在你的朋友找不到了，属不属于诈骗还要看具体情况是否符合刑法中诈骗的构成要件，只有符合诈骗罪的构成要件，你去报案，公安局才会受理，否则这只能是属于民事案件。现在就要看你接下来收集证据的情况能否进一步证明对方构成诈骗了。指导老师点评：对于一个案子，首先要分析法律关系，然后找准切入点，分析问题、解决问题。解答得非常好。6.问题：前几天，一个破产企业把我告上法庭，要求我支付2013年的货款，可是，我记得法律上有个2年保护时间，这都2年半了，法律上是不是不会支持破产企业的要求？回答：最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第十九条债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。你说的2年保护时间在法律上称为诉讼时效，一般的民事法律纠纷的诉讼时效是2年，但是仍有一些例外的规定。比如说破产法，破产法是特别法，根据我国立法法第九十二条规定特别法由于一般法，在破产案件中，优先适用破产法的规定。破产企业对外享有的债权按3年计算诉讼时效。因此，根据法律规定，破产企业的诉讼请求没有超过诉讼时效。指导老师点评：法律不保护躺在权利上睡觉的人，这是诉讼时效的立法本意，以后在处理案件时一定要重视诉讼时效。7.问题：我在单位主要负责技术，担任车间技术总监，当时和单位约定我离职后三年内不得从事同行业工作，这条约定有效吗？

回答：这种规定，属于法律上的“竞业禁止”条款。“竞业禁止”合同只能适用于居于单位比较重要岗位、掌握企业商业秘密人员，而不是企业所有员工，针对企业所有员工而适应的“竞业禁止”条款是无效的。

《劳动合同法》第二十四条第一款规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。

《劳动合同法》第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。

《劳动合同法》第二十四条第二款规定，竞业限制人员“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。

综上所述，“竞业禁止”条款主要针对的是高级管理、技术人员等重要岗位，像你这种情况应属于掌握企业商业秘密的高级技术人员，因此，你与单位约定的“竞业禁止”条款有效，但是单位应当支付你一定的费用。指导老师点评：解答有理有据，逻辑清晰。8.问题：2015年6月15日上午，6岁的何某某课间休息期间与其他小朋友嬉戏，无意间用铅笔尖掷中正在教室里休息的7岁的钟某某，致其右眼球挫裂伤，视力仅为光感，经市法医鉴定中心鉴定为八级伤残。钟某某受伤后，当即被送往医院治疗，当钟某某的法定代理人要求该校偿付部分赔偿款时，却遭到学校拒绝。钟某某的法定代理人遂向法院起诉。学校辩称，钟某某是在课间休息时被何某某致伤，这一特定时间学生的任何行为都不属学校管理职责范围，他们认为不应对钟某某的伤害承担民事责任。请问这种情况下，学校是否承担相应的责任呢？回答：根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百八十三条之规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成伤害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”学生课间休息期间仍属于在校生生活、学习时间，学校对学生仍应承担教育、管理、保护之义务。学校在课间休息期间未能对学生采取有效的安全管理措施是造成钟某某受伤的主要原因之一，因此学校应当对钟某某承担适当的赔偿责任。指导老师点评：本案中，学校是否承担责任，应当看学校是否存在过错，比如老师看到两个学生打架没有制止，但是本案中并没有证据证明学校存在过错，而且学校即使存在过错也是承担补充责任，第一责任人应当是6岁何某某的监护人，而学校只有在第一责任人不能承担全部责任时且自身存在过错的情形时才承担过错范围内的责任。9.问题：我在A公司工作一年了，但没有订立劳动合同，公司也没有给我缴纳社保，如何证明我和A公司存在劳动关系？

回答：根据劳动保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据上述法律规定，要证明你与A公司存在劳动关系，你需要提供工作证等证明你在A公司工作的证件，或者找单位的同事给你作证，证明你在单位上班，至于发放工资记录、考勤等证据由A公司提供。因为单位没有给你缴纳社保，所以单位本身就是违法的，既然你在单位工作了，肯定会留有痕迹，而且法院已经把主要的证明责任交给单位，因此，只要你确实在A公司工作过，要证明你与A公司存在劳动合同关系，最好的办法就是找你的同事给你作证。指导老师点评：找同事作证从理论上行得通，但实际效果如何呢？且不说他的同事是否愿意出庭作证，就算他的同事同意给他作证，那他能否继续留在的单位？如何与单位领导相处？要结合实际，不能脱离社会。10.问题：我和我老公分居两年半了，他在甘肃张掖，我在乌鲁木齐，因为他经常打我，对我实施家暴，所以我要跟他离婚，我能不能在乌鲁木齐起诉离婚呢？我能不能分得全部财产？回答：对于一般的离婚诉讼案件，起诉地一般在被告一方所在地。所以，虽然你离开甘肃已经一年多，但是仍然要在你老公一方所在地起诉离婚，即在甘肃张掖。《婚姻法》第三十九条规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照