工程招投标典型案例常见问题及错误

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案情：某招标项目网上答疑公布的“投标截止日期为2011年5月10日上午9:30，投标文件递交时间为8:30-9:00”，由此诱发了开标现场秩序混乱。在开标现场，有关部门核查了书面招标文件，发现其中关于投标截止时间、递交投标文件时间均是上午9:30。有关人员认为，网上发布的信息与书面招标文件不一致时，应当以书面招标文件为准。据此，招标人决定对9:00过后投标人递交的标书予以接收。

依笔者之见，该处理方式的依据站不住脚。《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称7部委第30号令）第15条的确有如下规定：“心招归标毒人凭可音以楼通培过州信寺息醉网跪络扒或艺者硬其渣他暖媒境介吉发千布员招根标挡文蕉件圆，也通效过洒信芳息碌网茎络摔或斥者塌其巡他汤媒安介神发础布臣的相招逮标彩文荡件痒与泻书兰面采招塌标姐文剂件帽具呈有拼同屋等况法园律含效避力摩，涝但者出赵现摧不损一控致沙时众以泊书站面伶招龟标笛文帖件南为跑准酬。据”孝但配是避，宏适填用剥该落法叠条晃的爬前专提称是羡：茧该集招鸡标秒文截件娇是础同此一飘份蠢文另件娱，晚或处者冰在崭发裕布馋时损间触上平是您同喝时卵发早布李的嚼文追件笨。疼即弟“利通田过轮信咐息挪网妹络约、序其例他蛋媒绳介演发鱼布每的春招叹标谁文忘件躬与来书读面疗招桶标刘文程件役是康同副一设份魄招软标慎文腹件周”矿，尼或赏者越“栏同茅时号发怎布填的配同帐一洒招扒标川项遍目限的稳招肆标倒文剃件娘”党，设在尘出共现叠“骑网沃上援发劫布轰的弓招省标查文返件况和急书殊面而招盯标喜文画件蛾内遥容拖不漆相负同便”鞠的膝情丢形梳时酷，岩应隔当缺以服书忍面鸣招顾标换文摄件道为馅准蚂。捐临旱

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案例二：把“二”写成“一”

某工程建设项目招标，在检查投标文件密封环节，发现其中一家投标人投标文件袋的封面内容存在问题（应该是第二个文件袋的“二”字,被写成了“一”字），经现场监督人、公证人、主持人等讨论决定：对该份投标文件不予开标。

笔者认为：

1.不能在检查密封环节剔除该份投标文件。开标会议中的投标文件密封检查环节，其实质是检查招标人的标书保管责任，即检查投标文件有没有被招标人事先拆封或私自调换，而不是检查投标人的标书密封情况是否符合招标文件的要求。7部委第30号令第50条规定“投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：（一）逾期送达的或者未送达指定地点的；（二）未按招标文件要求密封的。”根据法律的相关规定：对于密封情况不符合招标文件要求的标书，应该在接收环节予以拒收，而不是在密封状况检查环节予以剔除。

2.标书封面内容有瑕疵，不能视为标书密封有问题。文中介绍该投标文件存在的问题是：投标文件袋的封面内容有瑕疵，即第二个文件袋的“二”字，被写成了“一”字。这里应该引起注意的是：“投标文件袋封面文字打印错误”和“投标文件密封状况出现问题”，是性质完全不同的两码事，二者不可混为一谈。文件袋上的打印错误，只是封面打字印刷上的瑕疵，而不是投标文件“密封不符合要求”，不能以“标书密封有问题”为理由而剔除该份投标文件。

3.相关人员无权决定对该份投标不予开标。《招标投标法》第36条规定：“招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。”本例中“现场监督人、公证人、主持人等讨论决定不予开标”的做法没有法律依据。合适的做法应该是：由代理机构工作人员如实记录该份投标文件封面上出现的瑕疵情况，该份投标文件予以当众拆封并唱标，唱标完成后，把瑕疵情况记录一并提交给评标委员会进行评审裁决。

案例三：正本变副本

某医疗设备招标项目开标会议上，开启标书时，封面标注为正本文件的“跳”出副本文件，封面标注副本文件的却“跑”出正本文件，主持人当场宣布该投标文件无效。

笔者认为：

1.主持人宣布该投标文件无效的做法没有法律依据。无论是在《招标投标法》及其配套法律规定中，还是在《政府采购法》及其配套法律规范中，都没有赋予主持人可以当场作出投标文件无效的决定。因此，主持人在开标会议上当场宣布该投标文件无效的做法是不妥的。

2.评判一份投标文件是否有效，应当由评标委员会作出裁决。《招标投标法》第37条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第44条规定：“评标工作由招标采购单位负责组织，具体评标事务由招标采购单位依法组建的评标委员会负责”。根据法律的相关规定，开标现场拆封并当众唱标的投标文件，应当交由评标委员会进行评审，由评标委员会作出其是否有效的决定。

范文二：“中标”是否标志合同成立[案情]原告：四川省彭州市XX建筑工程公司（下称XX公司）被告：四川XX药业科技发展股份有限公司（下称XX药业公司）2001年4月6日，XX公司参与了XX药业公司关于科研质检楼建设工程招投标活动，XX公司通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标单位，并由彭州市公证处进行了公证。4月9日，彭州市建设工程招标投标管理办公室（下称招投标办公室）给XX公司出具了编号为2001—019号的“中标通知书”。XX药业公司不同意确定XX公司为中标人,拒绝与XX公司签订书面合同。双方为此发生纠纷，诉至法院。XX公司诉称：原告中标后，被告却拒不与原告签订书面合同，有违诚实信用。请求法院判令被告赔偿因缔约过失给原告造成的损失8千元。XX药业公司答辩称：原告经评标委员会评议后被确定为中标单位，以及招投标办公室给原告出具的“中标通知书”，均未经作为招标人的被告同意，且原告不具备投标资格条件，故原告实际并未中标，被告在招投标过程中也没有过失或过错，不应承担缔约过失责任。要求驳回原告的诉讼请求。[审判]

彭州市人民法院审理后认为，本案中原、被告之间的招投标活动应属合同订立过程，即缔约阶段。招投标办公室给原告核发的中标通知书因未经招标人（被告）同意，招标人也未授权评标委员会直接确定中标人，故该“中标通知书”不符合《中华人民共和国招投标法》关于“中标通知书”应由招标人核发的规定，所以，原告不是被告确定的中标人。而招标人给中标人核发中标通知书是合同成立与否的标志，原告既未中标即表明合同尚未成立。既然合同尚未成立，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条关于对在订立合同过程中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任的规定，原告要求被告承担缔约过失责任的理由不充分，证据不足。遂判决：驳回原告要求被告承担缔约过失责任并赔偿损失8千元的诉讼请求。[评析]利用招投标签订合同,是市场主体公开、公平参与竞争的重要方式。我国招投标法鼓励市场主体通过招投标方式订立大宗交易合同，同时明文规定了建设项目必须进行招投标。但在司法实践中，经常出现一些新新问题。以本案为例，在什么情况下才属法律意义上的“中标”，以及中标无效是否应承担缔约过失责任。在没有否定性解释的法律条文规定前提下，法官充分运用审查判断证据原则及法学理论来认定案件事实，公平合理处理这一新类型案件。

一、招标投标方式属一种特殊的签订合同方式

招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。根据我国合同法的相关规定，招标公告或者招标通知应属要约邀请，而投标是要约，招标人选定中标人，应为承诺，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立，故招投标活动应属合同的订立过程，而招投标合同成立的标志就是“中标通知书”，即只有当招标人给中标人核发中标通知书后合同即告成立志。所以说，招投标方式是一种特殊的签订合同方式，本案中原告参与被告关于科研质检楼建设工程的招投标活动即是原、被告之间签订合同的过程。

二、法律意义上的“中标”标志着合同成立

招标投标方式虽然是一种特殊的签订合同方式，但招标人给中标人核发中标通知书才是合同成立的标志。招标人确定中标人，根据授权情况不同，确定的时间和方式也不同。《中华人民共和国招投标法》规定确定中标人有两种情况：一是招标人授权评标委员会直接确定中标人，二是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。本案被告否认曾授权评标委员会直接确定中标人，而原告举出的公证文书中也未表明评标委员会确定中标人已经有招标人的授权；被告未给原告核发过中标通知书，原告举出的中标通知书是直接由招投标办公室单独核发。因此，确定原告为中标人不符合我国招标投标法的规定，该中标通知书不应视为承诺通知，是投标办公室超越了自身的权利，而擅自给原告发放中标通知书造成的。本案中原告的中标通知书不是招标人核发，说明原告不是真正法律意义上的“中标人”。原告既未中标即表明被告未作出承诺，故原、被告之间的建设工程施工合同尚未成立。

三、被告不承担缔约过失责任

合同尚未成立是适用缔约过失责任的前提条件。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因一方故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应承担民事责任。我国《合同法》第四十二条规定，对在订立合同过程中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任。显然，缔约过失责任采用的是过错责任原则，违背诚信原则而承担缔约过失责任应同时具备三个构成要件，一是缔约人是否违反先合同义务，二是违反先合同义务的缔约人主观上是否具有过错，三是缔约一方是否有信赖利益的损失。本案被告一方面未违反先合同义务。所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而互相磋商，依诚信原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协作、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。我国的招投标法赋予了招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉的投标人作为中标人，与之订立合同的权利。本案被告认为原告不具备投标资格条件，不同意确定原告为中标人，拒绝给原告核发中标通知书，被告的这种行为，既没有违反法律规定，也不属于先合同义务范围；原告是否具备投标资格条件，则应视为原告的先合同义务。故本案被告没有违反先合同义务。其次，被告主观上无过错。在缔约过程中，即使缔约人违反先合同义务但并非其过错亦不能构成缔约过失责任。本案被告既未违反先合同义务，原告也未举出证据证明被告有仅为自己利益而故意隐瞒与之订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的过失存在。第三，由于被告没有违反先合同义务，且主观上也没有过失或过错，即使原告有信赖利益损失，也由于被告不构成缔约过失责任，而不应赔偿。

招标投标是市场经济条件下进行大宗货物买卖或者建设工程发包与承包通常采用的竞争方式。本案判决揭示了在招投标活动中，只有招标投标双方的行为符合法定程序，才能产生预期的法律后果，对规范招投标活动起着良好的司法导向。

范文三：低于成本报价的案例分析及相关法律解析

一、案情简介

2009年2月，河南省XX房地产开发有限公司对其开发的某小区项目“金花米黄”等五大类石材采购进行了公开招标。A房地产公司对石材采购的种类、数量及质量要求在招标文件中作了明确的要求，要求通过投标资格审查的投标单位进行现场竞价，竞价采用降价竞价方式，按价底者得的原则确定中标人，同时招标文件规定确定中标人后，中标人须在现场与招标人签订《中标确认书》，中标人须在签订《中标确认书》次日起7日内与招标人签订《采购合同书》。2009年3月2日，5家投标单位参加了石材的投标。福建省南安市B石业有限公司初始报价4571500元，经现场几轮竞价，B公司最终以1410000元报价成为所有投标单位中最低报价单位。经过评比，A房地产公司认为B公司的报价最低，初步决定让B公司中标，但现场没有签发中标通知书。随后，A公司办理内部投标文件及合同签订等审批事宜，法律顾问在审核B公司的报价资料时发现：B公司其中一项“金花米黄”石材初始报价为480元/平方米，供应数量2800平方米，总价1344000元，而最后一轮报价仅为10元/平方米，供应数量不变，总价仅为28000元，前后报价相差近98%。法律顾问随即提出质疑并出具法律意见：根据《招标投标法》第三十三条，供货人若以低于成本价与采购人签订采购合同则违反了法律规定，签订的合同有显失公平之嫌并可能导致合同无效，若按此价格履约，供货人在最后结算时有可能可通过司法程序申请该项价格结算的约定无效，并要求专业机构对供货价格进行重新鉴定从而要求采购方按定额价或市场价进行重新核算。A公司随即向B公司提出要求：要求B公司提供书面材料证明其投标报价符合《招标投标法》第三十三条的规定，如B公司不能提供充分的证据证明其报价不低于社会平均成本，则A公司将依法选定符合法律规定的中标人。B公司认为其总报价符合A的中标要求，其全部供货的平均价格不低于成本，另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二），即使A不与其签订书面合同，双方的合同关系也已成立，若A不同意B公司供货，B将追究A公司的违约责任。由此，双方形成争议，合同迟迟没有签订，A公司单方宣布本次招标无效，另行招标。二、分析

（一）法律为什么要禁止投标人以低于成本的报价竞争《招标投标法》中第三十三条规定，“投标人不得以低于成本的方式投标竞争。”这里所讲的低于成本，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。实行招标采购的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。但是，按照《招标投标法》第三十三条的规定，禁止投标人以低于其自身完成投标项目所需的成本的报价进行投标竞争。法律作出这一规定的主要目的有二：一是为了避免出现投标人在以抵于成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当地降低成本，挽回其低价中标的损失，给工程质量造成危害。二是为了维护正常的投标竞争秩序，防止产生投标人以低于其成本的报价进行不正当竞争，损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。至于对“低于成本的报价”的判定，在实践中是比较复杂的问题，需要根据每个投标人的不同情况加以确定。从竞争的角度来看，以低于成本价的报价投标，似乎也有不正当竞争之嫌。我国《反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”这里所说的销售商品，指的是销售有形的商品，但施工企业提供工程建设服务，“销售”的虽然是无形的商品（施工服务工作），但适用本条处理类似纠纷仍不失妥当。（二）低于成本的报价中标后可能产生的法律后果根据《招标投标法》第三十三条，供货人若以低于成本价与采购人签订采购合同则违反了法律规定，签订的合同有显失公平之嫌并可能导致合同无效，供货人还可通过司法部门申请专业机构对供货价格进行重新鉴定从而要求采购方方按定额价或市场价进行结算。（三）如何防范供货商低于成本的报价竞争成本报价要考虑社会的平均成本和企业个别成本，这是判定投标报价是否合理的基本依据。成本是构成价格的主要部分，是投标商估算投标价格的依据和最低的经济界限，在考察投人的投标价是否低于成本，必须以社会平均成本和企业个别成本来计算，而不能以单个投标商的成本来作为标准。如对方不能提供充分的证据证明其报价高于社会平均成本，则可终止与其合作。招标前请专门的评审单位对工程造价进行评估，把这个评估价作为标准价（或成本价）供评标时参考，并且严格保密，直到评标开始后才能公开。评标时，若有供应商的投标报价低于标准价（成本价）的10%(或15%)，即被评委宣布废标，当然，这必须在招标文件中予以约定，供应商前来投标即视为接受约定。也可在招标文件中约定，去掉最高价和最低价后所有报价的平均值为参考标准价（成本价），评标时，若有供应商的投标报价低于标准价（成本价）的10%(或15%)，即被评委宣布废标，当然，这也必须在招标文件中予以约定，供应商前来投标即视为接受约定。（四）中标通知书的相关法律问题《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。1、中标通知书的性质中标人确定后，招标人应迅速（如有的国家和地区规定为10日内）将中标结果通知中标人及所有未中标的投标人。中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。我国《合同法》规定，订立合同采取要约和承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；承诺是受要约人同意要约的意思表示，应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。据此可以认为，投标人提交的投标属于一种要约，招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。2、中标通知书的法律效力及如何判断合同的成立

“中标通知书”应当具有导致建设工程合同成立的法律效力，“中标通知书”发出后一方拒签合同应认定为违约责任还是缔约过失责任？在实践中容易搞混。

观点一认为：《招标投标法》第46条明确地规定为“书面合同”而不是“书面形式”，这里的“书面合同”只能作“合同书”解，而不能扩大理解为广义的“书面形式”。因此，以招标投标方式确立建设工程合同的成立时间应以招标人与中标人在合同书上的签字或盖章时间为准。所以，“中标通知书”发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，都是一种缔约过失行为，应当依法追究缔约过失责任。

观点二认为：“中标通知书”应当具有导致建设工程合同成立的法律效力，“中标通知书”发出后的法律责任也应认定为违约责任，违约责任的赔偿范围包括合同履行时的可得利益和损失，而缔约过失责任的赔偿范围则仅限于信赖利益，至于双方对这项工程的可得利益不予赔偿。如果定为缔约过失责任，那么责任方只需赔偿受损方的实际损失，且受损方具有实际发生损失的举证责任。招标投标过程中的实际损失是什么呢？是文本制作费、律师费、通讯费、交通费等等，这显然与《合同法》的“诚实信用”原则和《招标投标法》的“公平”原则相去甚远。招标投标过程不仅体现了当事人的意志，同时也体现了国家的意志，具有权威性和严肃性。如果“中标通知书”发出后不能导致合同成立，则不能遏制招标人改变招标结果或中标人放弃中标现象的发生，无法体现法律的强制性效力。

其次，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”意味着违约责任可使受损方直接向法院请求继续履行合同义务，签订书面合同，达到督促当事人双方履行合同的目的。按照缔约过失责任若受损方仅有权请求损害赔偿而不得请求继续履行势必违背立法宗旨。另外，违约责任可以由当事人约定责任承担形式，包括违约金、损害赔偿、修理、定金、更换等多种方式，双方还可以约定免责条件和具体事由。而缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人来进行约定，只能由法律来自接进行规定，而且只有损害赔偿一种方式。

总之，在“中标通知书”发出以后，如果招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果，除应承担违约责任，还应赔偿中标人的所有损失，包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目，招标人则有权没收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人的损失，招标人有权继续要求赔偿损失。3、招标人拒绝出具中标通知书的法律责任依据七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条规定：“招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失。”

以上可以看出，招标人未按规定的期限与中标人签订合同，已经违反了相关的法律法规的规定。如果投标有效期或投标保证金有效期期满，严格讲投标文件已经失效。也即不能再行签订合同，其责任完全是由招标人（招标代理机构承担连带责任）承担。应采取以下措施：（1）向相关行政监督部门投诉，申请干预招标人的招标活动，处罚招标人，并督促赔偿投标人相应地损失。

（2）向招标人提出经济赔偿要求，包括（1）退回投标保证金和相应地存款利息（按现行银行存款利息计算）；（2）编制投标文件的费用（包括办公费、人员工资、差旅费等）。（3）如果招标人改正错误，中标人也不想放弃这个标时，仍可与中标人签订合同，但是应相应的延长工期，以及增加相应的费用。（五）招标人过失行为的法律责任及问题建设工程招标投标实践中，因招标人原因导致招标工作失败，给投标人造成损失的，招标人是否赔偿损失?如果要赔偿，那么如何赔偿？如果不赔偿那那么因招标人设置不恰当招标条件或不恰当评标标准、方法，给投标人造成损失的，招标人是否赔偿损失？目前各行业、各地招标实践中，有的不赔偿（建筑），有的双倍赔偿（水利）。国际上相当多的领域也是不于赔偿，如世界银行的解释是否定的。在世界银行编制的招标文件中规定：“招标人保留在授予合同前的任何时候、接受或拒绝任何投标，取消招标和拒绝所有投标的权利，无须对受影响的投标人承担任何责任，也没有义务将招标者的行动背景通知受影响的投标人。”1、我国现行法律规定（1）招标人无需承担赔偿责任。《合同法》第15条第1款规定：要约邀请是希望他人向自己发出的要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标、公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。由此判定招标行为属于要约邀请，投标是要约，而确定中标人发出中标通知书是承诺。根据合同法原理，发出要约邀请的一方无需承担法律责任。对于招标活动，招标人更是无法保证投标人中标，招标人无法对投标人不中标行为承担赔偿责任。在招标活动期间，招标人的修改、补充、撤销招标行为，投标人必须承担商业风险。（2）无违约及缔约过失责任。招标阶段合同没有成立，当事人没有违约责任；缔约过失责任只发生在要约、承诺阶段，实际上发生在中标通知书发生后，签订合同之前。在要约发生前，当事人只承担一般人之间的信用，无缔约过失问题。（3）司法解释是不赔偿。最高人民法院2000年12月8日公布的《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》，第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或定金等，但是没有约定定金性质的，当事人主张定金（赔偿）权利的，人民法院不予支持”。显然，人民法院不允许当事人没有使用“定金”一词的资金按照定金处理。2、相关问题（1）招标人工作失误，的确给投标人造成较大损失的。合同法关于招标人自身过失显然包括无心造成的过失，由于范围过于宽泛，无法准确定位，赔偿难于操作。无心的过失包括设计图纸审查失误、项目实质性要求理解偏差、标底计算错误等等导致招标失败。（2）招标人工作人员故意失误，给投标人造成较大损失的。合同法关于招标人自身过失自然也包括招标机构或人员蓄意操作，或为某利益集团量身定做招标文件、量身定做工程变更等等，从而给投标人造成损失的。第一款风险，是招标人无法承受的，于法不支持赔偿，于情理可以理解.上述第（2）款问题，实际形同欺骗，投标人无法长期承受，不赔偿于情理不合,于立法原则不合。（六）缺陷招标的含义及本案的意义

在正常的情况下，合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。但是，在这一过程中，招标人处于主动地位，投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。如果投标文件不符合招标文件的要求，则应当是废标。因此，一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合同内容的情况，应当属于招标文件的缺陷。

（1）投标行为的责任性质

我国《合同法》对招标公告的性质作出了明确的规定，是一种要约邀请。虽然《合同法》未作明确规定，但学界对投标性质的理解基本一致，应当是一种要约。

要约生效以后，即对要约人产生约束，自开标之日起至确定中标人之前，投标人不得补充、修改或撤回投标文件，否则将会承担法律责任，此处责任的性质应属于缔约过失责任。

（2）发出中标通知书后的责任性质

而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。因此，在中标通知书发出以后，如果招标人拒绝与中标人签定合同或者改变中标结果，除应承担违约责任，应当赔偿中标人的所有损失，包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目，招标人则有权没收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人损失的，招标人有权继续要求赔偿损失。

（3）缺陷招标出现后怎样解决当出现有缺陷的招标而发生争议时，首先考虑的是应当弥补缺陷，此时的处理原则可以按照“合同生效后发现没有约定的内容”，适用《合同法》第61条和62条的规定：第一，双方协议补充；第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第三，适用《合同法》第62条的规定。就本案而言，双方首先可以协议补偿，达成补充协议。如果无法达成补充协议，相关规定可以视为交易习惯。如果没有相关的政府或行业的规定，也没有其他交易习惯，也不能按照其他方式达成合意，应当按照格式条款的规定来理解这一内容。因为除了招标文件中要求投标人明确的内容，合同其他内容都可以认为是招标人拟定的。一般情况下，合同文本应当作为招标文件的组成部分，双方对条款内容的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；如果有两种以上解释的，应当作出不利于提供条款内容一方的解释。因此，如果因为双方在这一条款的理解上发生争议而致合同无法订立，应当作出不利于招标人的解释，最终由招标人承担法律责任。（七）最高院出台《合同法》司法解释(二)“情势变更”原则，在“材价异动”时可请求变更或解除合同2009年5月12日，最高院出台《合同法》司法解释(二)，这是最高人民法院应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。解释(二)第26条规定“合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，该条最为建筑业关注。一般认为，该条司法解释在合同的权利义务终止方面，根据《合同法》“公平原则”的规定，事实上明确了司法实务中可以适用“情势变更”原则。而该原则的事实确立将对解决建筑施工合同履行过程中频繁出现的、由于人工、材料价格异常波动而导致的纠纷产生积极作用。

根据该司法解释，施工企业在遇到人工、材料价格大幅度异动时，可以根据“情事变更”原则，提出变更或解除合同的请求。就去年人工、材料价格非理性变动的情况而言，如施工合同恰逢履行中，则施工企业可以依据该司法解释主张调整合同价格或解除合同。但根据最高人民法院5月7日在上海召开的应对金融危机民事审判座谈会的精神，要严格区分变更的情势与正常的市场价格变动。换言之，一般的价格变动属于“商业风险”，不能适用“情事变更”原则。范文四：污水处理工程建设项目招投标案例分析案例一：工程技术方案的合理性重于报价

招标内容：工程勘察设计招标时间：2001年工程内容：城市污水处理及再生水工程工程规模：40000m3／d招标形式：公开招标简要分析：该项目招标文件中提供的污水处理厂的进水水质(见右表)，氮、磷比常规城市污水的指标高出近一倍，针对这种进水水质数据，在对现场考察时，了解到水质监测点位于一个化肥厂厂附近，水质监测是随机进行的，不是连续监测的，不具有代表性。根据了解化肥厂的污水排放量和浓度，核算城市污水水质浓度，在招标答疑中提出，但当时招标单位与项目业主没有明确答复，因此，编制招标文件时不能以此作为编制依据，否则会导致废标。在投标文件编制过程中，为响应招标文件，必须采用原进水水质数据，确定工程方案，并对工程建设投资、运行后的费用提出详细的数据。在投标文件编制中对水质中存在的问题进行详细的论述，提出潜在的问题，对不同水质条件下工程投资、运行费用进行了详细的比较。在评标过程中得到全体专家的一致认可，最终以高于最低报价70％的价格中标。该项目在后续的水质监测结果验证了原水质的氮、磷指标存在偏高的问题，在工程设计中进行相应调整，为工程节省了投资，降低了运行费用。该项目通过招标确定勘察设计单位，真正起到保护国家利益、提高经济效益，保证项目质量的及作用。污水处理厂进出水水质污染物名称

进水水质

出水水质

COD

500mg/L

60mg/L

BOD

5250mg/L

15mg/L

SS

240mg/L

15mg/L

TN

95mg/L

15mg/L

TP

8mg/L

0.5mg/L

NH3-N

55mg/L

5mg/L

PH

8.25

6-9案例二：过于偏重设备报价影响工程质量招标内容：污水处理厂设备

招标时间：2002年工程内容：城市污水处理工程工程规模：40000m3／d招标形式：公开招标简要分析：由于招标文件对于设备分包的不合理，没有进行资格预审，以及评标程序不够科学，招标的最终结果导致部分设备质量较低。其主要原因分析如下：(1)设备分包过多，缺少资格预审程序。该项目设备分包过多，共分了8个机械设备包，由于没有进行资格预审，导致30多个投标商投标，投标商的技术水平、生产能力、业绩等参差不齐，在规定的评标时间内，影响专家评标的工作质量。(2)评标程序不够科学。在评标过程中采用了最低投标价法，但没有考虑技术合理是前提。采用合理最低投标价法，首先设备的技术性能必须满足招标文件中的要求，才考虑商务合理报价最低者。实际评标时首先选取商务报价最低的3家入围，然后评比3家的技术文件，最终确定中标候选人。3家投标人中均存在不同程度不符合技术要求的设备，从中确定的中标者，部分设备质量无法保证。在后续的设备采购中也确实出现一些问题，有些供货商根本不具备所要求的能力。该项目采用最低评标价法，不是合理最低投标价法。中标人的投标文件中部分设备的报价，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，属不正当竞争行为(第十一条规定，经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品)。因此合理最低投标价法，在评标过程必须运用合理。案例三：对招标文件实质响应尤为重要招标内容：污水处理厂设备采购招标招标时间：2003年工程内容：城市污水处理工程工程规模：80000m3／d招标形式：国际竞争性招标(世行贷款项目)简要分析：该项目十几个投标文件均响应招标文件的技术要求，但设备报价相差最高者达两倍以上(估算设备标底为2500万元)，最低报价为1600万元，最高为4300万元，报价最低的前3名，部分设备的价格已经低于成本价，比如成本为40万元左右的不锈钢刮泥桥报价仅为28万元，质量明显难以保证，但投标文件设备的技术描述中全部响应标书。根据国际竞争性招标的有关规定，应在投标有效期内将合同授予满足能力和资源标准并且其投标已被确定为实质上响应了招标文件的要求和最低评标价的投标商。在评标过程中只对投标技术文件的描述进行审核，确认实质上响应了招标文件的技术要求的供货商，进入商务标书的评审，商务报价的最低投标商，被列入中标第一候选人。虽然《世行采购指南》明确规定，合同应该授予评标价最低的投标人，但不一定是报价最低的投标人。但长期以来世行项目低价中标已经成为实际运作中的定律。因此掌握和运用好《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》，便于我们更好地利用国外贷款建设工程项目。项目实施后部分设备的技术规格低于原招标文件中的技术要求，虽经设备验货时及时进行补救措施，避免一些事故的发生，最终部分设备质量还是受到影响。

案例四：恶意低价竞标导致后患招标内容：污水处理厂工程土建招标时间：2002年5月工程内容：城市污水处理工程工程规模：80000m3／d招标形式：国内竞争性招标简要分析：该土建项目工程预算为2500万元。评标时首先对技术文件的响应性进行评估，确认响应招标文件要求后，对商务报价低的投标人进行排序，确定3个被选人。最低投标人由于商务报价中有缺项，按其他投标人同项的最高报价核算后，报价排名不具备候选人资格。对第二候选人商务标书进行审定，总报价为2100万元，没有低于总预算价的20%。但部分分项的报价明显不合理。如2000m2办公楼总报价为100万元，厂区绿化1元/m2，明显低于成本价格；现场澄清时，拟订中标人承诺亏损