09中法网法条精讲班杨艳霞刑法讲义

第一章刑法的基本原则与适用范围

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要注意“主客观相统一”是一个极为重要的原则，但没有列入基本原则中。定罪必须坚持主客观相统一原则。刑法的适用范围相对比较简单，大家要读透法条，知道每一种管辖原则最主要的标准。这四种管辖权彼此是不冲突的。第一组刑法的基本原则（3-5条）刑法的基本原则有三个：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则。需要指出的是，“主客观相统一原则”也是一个很重要的刑法原则。它要求我们在对一个行为进行评价时，既不能只看主观要素，也不能只看客观要素，而应当把二者结合起来。在定罪上，尤需强调这一原则。虽然它没有被明文规定在刑法中，不属于法定的基本原则，但大家一定要掌握这一原则。（一）罪刑法定原则这是关于定罪的基本原则，是刑法最重要的原则。其经典表述是：“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。其思想基础是民主与自由，其根本出发点是限制国家权力，保障公民权利。因此，禁止重法溯及既往，但不禁止轻法溯及既往；禁止不利于被告人的有罪类推，但不禁止有利于被告人的无罪类推。（二）平等适用刑法原则平等适用刑法包括平等地保护所有人的合法权益，平等地追究所有犯罪的人的刑事责任。该原则包括定罪平等、量刑平等、行刑平等。（三）罪刑相适应原则它要求刑罚的轻重不仅应与犯罪的轻重相适应，还要与行为人的人身危险性相适应，它不是“同罪同罚”。这是关于量刑的基本原则。需要注意的是我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。刑罚的轻重与罪行相适应，体现的是报应观念，要求刑罚的轻重与犯罪行为的法益侵害性相适应，也就是重罪重判，轻罪轻判。刑罚的轻重与刑事责任相适应，体现的是预防观念，要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应（这就是刑事近代学派主张的刑罚个别化原则），因为人身危险性体现犯罪人的再犯可能性。因此，我国刑法关于罪刑相适应原则的规定，反映了报应与预防相统一的刑法观念。当然，这种统一并非平分秋色，而是有所侧重的。这就是以报应为主，以预防为辅。刑罚首先要与罪行相一致，在此范围内才能根据人身危险性进行轻重调节。2005年的试卷二第51题是关于罪刑相适应原则的。它提醒我们在立法方面、司法（量刑）方面、执法（行刑）方面都要体现罪刑相适应原则。（1）本原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系；（2）本原则要求在量刑时要使刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应；（3）本原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度。第二组刑法的适用范围（第6-12条）一、刑法的空间效力（6-11条刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。空间效力的重点和难点是对国内犯和国外犯适用不同的管辖原则。（一）国内犯的适用原则对于在我国领域内发生的犯罪，即国内犯，我国适用属地管辖原则。属地原则是首要原则，只有属地原则不能适用时才考虑适用其他原则。对于属地管辖原则，要掌握：◆适用条件：在我国领域内犯罪的。这是关于空间效力的基本规定。只要在我国领域内犯罪，无论其国籍如何，均受我国刑法的管辖；◆“领域”包括我国领土、领海、领空，我国的航空器和船舶；◆犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内就属于在我国领域内犯罪；◆各国驻外大使馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。因此，凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也应适用我国刑法。◆在国际列车上犯罪的，按我国与相关国家签订的管辖协定管辖。没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。请注意：国际列车和航空器、船舶的适用原则不同。凡在我国船舶或航空器内犯罪的，不管该船舶或航空器在哪里，我国均有刑事管辖权。（二）国外犯的适用原则对于在我国领域外发生的犯罪，即国外犯，我国根据三种不同情况确定了三种不同的适用原则，即属人原则、保护原则和普遍管辖原则。1．对于属人管辖原则，要掌握：适用条件：我国公民在国外犯罪的；（1）我国国家工作人员和军人在国外犯罪的，无论罪行轻重，一律适用本法；（2）一般公民在国外犯罪的，适用刑法，但按刑法规定法定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。2．对于保护管辖原则，要掌握：适用条件：外国人在外国对我国国家和人民犯罪的；（1）必须在犯罪地也属于犯罪；（2）必须属于按我国刑法规定法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。3．对于普遍管辖原则，要掌握：适用条件：国际条约所规定的国际犯罪：如贩毒罪、劫持民用航空器罪，恐怖活动罪等；（1）既是权力，也是义务。只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内，我国就应当对其行使刑事管辖权；（2）其结果是或起诉或引渡。如果我国不将其引渡给相应国家，就必须按照我国刑法追究其刑事责任。需要强调的是：我国的四种管辖原则之间彼此并不重叠，对同一种犯罪，不存在同时适用两种管辖原则的可能。例如对在中国杀害我国公民的外国人，只能根据属地管辖原则进行管辖，因为其行为发生在我国境内。二、刑法的时间效力（第12条）1.法律的溯及力问题只是针对未决犯的，对于已经法院作出生效判决的罪犯，不管法律如何变化，也不能再依据新法重新裁判。2．我国刑法在溯及力上采取“从旧兼从轻原则”。也就是说对于一个犯罪行为，首先要考虑适用行为发生时的法律，即旧法，只有当新法对这一行为处刑比较轻或者根本就不认为是犯罪的，才能适用新法。至于哪个法律处刑较轻，要通过比较新法和旧法法定刑的轻重来判断。

第二章定罪

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定罪和量刑是刑法的两大主要内容。定罪部分对应的是刑法学上的犯罪论部分。这部分的特点在于法条内容简短但含义精深。仅靠看法条是不可能真正掌握犯罪论的，必须通过理论研读掌握法条背后的法理。但是，“万变不离其宗”，无论多么精深的含义都是对法条的阐释，因此我们还是要透彻理解法条。第一组犯罪的概念（第13条）本条给出了犯罪的一般定义——“依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。”我国刑法犯罪概念中的“但书”——“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”说明我国刑法对犯罪是既定性又定量的，只有具有较严重的社会危害性的行为才构成犯罪。第二组犯罪的主观方面（第14-16条）此乃司法考试的绝对重点，每年都有题目。一、综合比较犯罪故意和过失合称为罪过。故意分为直接故意和间接故意，过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。罪过由认识因素与意志因素构成，我们分析一个人的主观心态，必须紧紧抓住认识因素与主观因素这两个要素进行分析。所谓认识因素，是指行为人对自己行为的后果是否有认识，意志因素是指行为人对自己行为所致后果所持的心理态度，例如是追求的还是反对的。直接故意、间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失、意外事件之区别?

直接故意

间接故意

疏忽大意的过失

过于自信的过失

意外事件

认识因素

明知自己的行为必然或可能发生危害结果

明知自己的行为可能发生危害结果

没有预见到自己的行为可能发生危害结果

已经预见到自己的行为可能发生危害结果

没有预见到自己的行为可能发生危害结果

有无预见危害后果可能

有

有

有，且行为人有义务预见

有，但行为人轻信能够避免

无

意志因素

希望，即积极追求危害结果的发生

放任，即对危害结果的发生听之任之

反对发生危害结果

反对发生危害结果

反对发生危害结果

有无犯罪动机、目的

有。一般是在犯罪动机、目的支配下的有意行为

无

无

无

无

可以看到：无论哪种故意，对危害结果都是不反对的；无论哪种过失，对危害结果都是反对的。这是故意和过失的根本区别。要会根据认识因素和意志因素的不同对主观方面进行两两区别。第三组犯罪主体（第17、18、30、31条）我国刑法规定了两类犯罪主体：自然人犯罪主体和单位犯罪主体。只有能够承担刑事责任的自然人才能成为犯罪主体。不是所有的单位进行的犯罪都构成单位犯罪，只有刑法明确规定单位可以构成此罪的，才构成单位犯罪。一、未成年人犯罪1．第17条最重要的是第2款。已满14，不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。注意他们只对法律明确规定的这8种行为负责。如对《刑法》第114条规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中，他们只对放火、爆炸、投毒负刑事责任，对于用决水或者其他危险方法危害公共安全的行为，不管造成了多么严重的后果都不用负刑事责任。由于法律列举的都是故意犯罪，所以他们对于所有的过失犯罪也都不用负刑事责任。2．一定要准确记住这8种犯罪。3．注意有这8种性质的行为就应该负刑事责任，而不管他所涉及到的罪名是什么，这点也很重要，也很容易出现理解偏差。对于15周岁的人在绑架中杀害人质的，就要追究其故意杀人的刑事责任。4．过了周岁生日第二日起才满周岁。生日当晚并不能算，过了当晚二十四点才算满多少周岁。本条所指的年龄都是实施犯罪时的年龄，不是犯罪结果出现时的年龄。5．对未满18周岁的人处罚时“应当”（而不是可以）从轻或者减轻处罚；未满18周岁的人不能被判处死刑，包括死缓。6．注意投毒在修正案中已改为“投放危险物质”，本条罪名也改为投放危险物质罪。二、精神病人和醉酒的人犯罪1.判断精神病人是否为无刑事责任能力人，要注意双重标准，第一是医学标准：患有精神病；第二是心理学标准：完全丧失辨认、控制能力。这两个条件同时具备，才能认为是无责任能力人，相反，如果仅仅具备一个医学标准，但是缺乏心理要件，比如说尚未完全丧失辨认、控制能力，则属于限制责任能力人，具有承担刑事责任的能力。2.醉酒的人不同于精神病人，他们大多是由于自身的原因而贪杯喝醉，不存在可以考虑免于或者减轻处罚的情节，所以醉酒的人犯罪的，要接受法律的制裁，不能以醉酒后神志不清为借口不负刑事责任。三、单位犯罪1．法律明确规定单位可以成为犯罪主体的，才可能存在单位犯罪，单位才承担刑事责任。例如在任何时候都不能对单位定信用卡诈骗罪。2．“单位”的含义非常广泛，既包括国有性质的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但是根据最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体适用法律有关问题的解释》的规定，下面两种不得以单位犯罪论处：一是个人为进行犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；二是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。3．从《刑法》的规定来看，对单位犯罪原则上是双罚制，但不排除单罚，单罚以分则有规定的为准。这个单罚是针对责任人的处罚，而不是对单位进行惩罚。还有一种情况也实行单罚制，就是在单位已经因为涉嫌违法犯罪活动被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的，根据最高人民检察院的《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的应如何进行追诉的问题的批复》，只追究该单位的主管人员和其他直接责任人的刑事责任，不再追究这个单位的责任。4.四种特殊犯罪的处理。第四组正当化事由（第20、21条）正当化事由是指行为在形式上与犯罪具有相似性，但实质上不具有法益侵害性，因而不构成犯罪的情形。正当化事由包括法律明文规定的正当化事由和法律没有明文规定，从法秩序的精神引申出来的正当化事由，这种正当化事由又被称为“超法规的正当化事由”。在我国，法定的正当化事由包括正当防卫和紧急避险。超法规的正当化事由包括：（1）法令行为；（2）正当业务行为；（3）被害人的承诺；（4）基于推定的承诺的行为；（5）自救行为；（6）自损行为；（7）义务冲突。对正当化事由的学习，关键是要掌握各种正当化事由成立的条件，即具备什么条件，一个看起来像犯罪的行为才会排除犯罪性。例如正当防卫、紧急避险的条件、被害人承诺的条件等。一、正当防卫与紧急避险的本质区别正当防卫是合法权益与不法权益之间的冲突，是“正对不正”，紧急避险则是两个合法权益之间的冲突，是“正对正”，是“两害相权取其轻”的问题。正当防卫打击的是非法利益，紧急避险损害的则是第三者的合法利益。掌握这一点，二者的其他区别就迎刃而解。二、正当防卫正当防卫是合法行为之一，应注意以下几点：1．“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”意味着正当防卫除了保护自己以外，还可以保护第三人的利益。2．要注意对防卫过当的理解，防卫过当构成犯罪的如何定罪。一般认为防卫过当原则上是过失犯罪，但不排除间接故意犯罪。防卫过当本身不是一个独立的罪名，对防卫过当进行定性和处罚时要根据行为人行为时的主观心理和所造成的危害结果，适用刑法分则相应的条文进行定罪。3．第3款的规定，叫做无过当防卫。对于危及人身安全的暴力犯罪，防卫造成不法侵害人受伤或者死亡的，不认为是防卫过当。要特别注意“严重危及人身安全”的意义，这说明只有在严重危及人身安全的犯罪中才存在无过当防卫。4．要特别注意正当防卫的时间条件，事前防卫和事后防卫都不行，都可能构成犯罪。5．2005年试卷二第59题是关于无过当防卫的。这道题有几个知识点需要掌握：（1）只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用无过当防卫的规定；（2）虽然特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，因此，应当允许防卫时间适当提前，但是在严重危及人身安全的暴力犯罪尚处于预备阶段时，也不允许进行特殊正当防卫；（3）无过当防卫也要符合正当防卫的要求，因此在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也不属正当防卫。二、紧急避险1．要注意它和正当防卫之间的关系，这个关系表现在：①正当防卫所针对的是不法侵害人的不法侵害，而紧急避险所针对的是一种危险，包括自然灾害等非人为侵害和人为侵害；②由于紧急避险损害了第三人的利益，因此一定要注意，正当防卫所造成的是不法侵害人的损害，而紧急避险造成的是第三人的合法权益的损害，这是它们之间区别的关键。2．由于紧急避险会对无辜第三人的合法权益造成损害，所以要求必须是不得已的，没有其他更好的方法而采取时才能进行紧急避险，而正当防卫则没有这种限制。3．实例：甲某遭到乙某一伙人的追杀，而且乙某一伙人还高喊“抓贼”，那么甲某在被追杀时又被丙某抱住了，使他处在一个紧急的危险之中，如果丙某是一个见义勇为的群众，而甲某也知道他是一个见义勇为的群众，但是因为抱着他，不明真相，为了逃避乙某的追杀，甲某不得已扎伤丙而乘机脱逃，这就属于紧急避险框架内解决的问题。如果丙某是乙某的同伙，甲某为了紧急避险将他扎伤，这属于正当防卫解决的问题。但还有一种情况，假若丙某是客观上见义勇为的群众，但甲某误以为他是乙某的同伙，这就是假想防卫。4．紧急避险对于在职务或业务上负有特定责任的人不适用，如警察、消防员等。这被称为避险禁止。三、被害人的承诺1。有权承诺；2。能理解所承诺事项；3。所承诺事项本身不违法。第五组犯罪形态（第22-24条）一、犯罪预备与犯罪未遂1．二者的异同未遂犯和预备犯有两点是共同的：（1）都没有成为既遂犯罪。（2）都是由于意志以外的原因没有得逞。其不同点在于二者所处的犯罪阶段不同：（1）犯罪预备处于犯罪的预备阶段，行为人尚未开始实施犯罪的实行行为。注意法律的规定和我们通常的理解不同：在人们通常的观念里，如果决定要杀人，购买毒药就算“着手”犯罪了。但在法律上，“着手”是指开始实施分则条文规定的犯罪的实行行为，在投毒杀人中就是指投毒行为。在抢劫中，持刀藏在暗处也是预备行为，只有开始持刀恐吓他人才算“着手”。（2）犯罪未遂处于犯罪的实行阶段，行为人已经开始实施犯罪的实行行为。我们要强调的是大家在看到被迫停止的犯罪时，一定要先看它处在哪个犯罪阶段。注意：既遂和未遂的判断标准因罪而异，必须掌握重要犯罪的既遂标准。例如盗窃以财物失控为既遂，绑架、拐卖妇女以控制人质为既遂等。2．因“不利因素”而停止犯罪的不能一律认定为未遂行为人因为某些不利因素而停止犯罪是构成犯罪中止还是未遂，一直是犯罪的停止形态的考查重点。今年，还要提醒大家注意这个知识点。一般来说，只要这种障碍不足以现实地阻碍犯罪继续进行，行为人放弃犯罪的，都构成犯罪中止。二、犯罪中止1．犯罪中止有两种形式：一是自动放弃犯罪的中止（消极中止），二是自动有效地防止犯罪结果发生的中止（积极中止）。第二种犯罪中止要求不能仅仅停止犯罪行为的继续实施，还必须采取措施有效预防和阻止犯罪既遂结果的发生。2．犯罪中止可以出现在犯罪的任何阶段。只要在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，均可成立中止。但是：在犯罪明显告一段落后，再恢复原状或抢救被害人的不能成立犯罪中止。3．“自动”放弃犯罪的认定：不要求必须是“真诚悔罪”。（1）因为受到第三人的劝说、受害人的哀求而停止犯罪，这种情形属于自动停止犯罪。（2）因为害怕尤其是害怕遭到法律的惩罚而停止犯罪，也属于自动停止犯罪。注意被动撤退的不算中止。（3）因为严重的生理缺陷，而使犯罪进行不下去的，这种情况属于意志以外的原因，（4）因为错误、错觉、幻觉而使犯罪没有进行下去的，也是未遂或预备。4．共犯和犯罪形态交织在一起的问题，分两种情况解决：（1）一般情况下按整体责任原则解决，在数人共同实行犯罪的时候，其中有一人实现犯罪既遂，所有共犯人均为犯罪既遂。（2）特殊情况下共同犯罪中有人中途退出犯罪，退出者只有在退出有效的情况下，才能成立单独的犯罪中止。（3）共犯的中止只及于自身。如果整个犯罪在预备阶段，则其他人成立犯罪预备；如果整个犯罪在实行阶段，则其他人成立犯罪未遂。三、未完成形态的处罚对预备犯：“可以”从轻、减轻或“免除”处罚；对未遂犯，“可以”从轻或减轻处罚；对于中止犯，“没有造成损害的应当免除处罚”；“造成损害的，应当减轻处罚”。第六组共同犯罪（第25-29条）判断一个行为是否构成共同犯罪最根本的标准就是《刑法》第25条的10个字：“二人以上共同故意犯罪。”无论现实中的共同犯罪形式多么丰富，考题如何多变，对其认定都是万变不离其宗：是否是“二人以上”、“共同故意”犯罪？一、共同犯罪的成立（第25条）共同犯罪的要点在于“二人以上”、“共同”、“故意”犯罪。1.共犯在哪一点上共同才能成其为共犯主要有两种学说：第一种是“犯罪共同说”，主张犯罪性质上完全相同的才能成其为共犯，性质不同就不能成其为共犯。第二种是“行为共同说”，所谓行为共同说就是说二人以上只要共同作案，就是共犯。至于每个人犯什么罪，大家在犯罪性质上是否完全一致并不重要。司法考试通常采取“部分犯罪共同说”。部分犯罪共同说主张二人以上共同犯罪，在犯罪性质不共同部分不能成立共犯；但是在犯罪性质共同的部分能成立共犯。2．共同犯罪的各行为人必须都能为该罪承担刑事责任。如果共同进行违法行为的人中有一人不能承担刑事责任，他即使具有犯罪故意，由于不符合主体条件，也不能和其他人成立共同犯罪。3．如果双方没有共同犯罪故意，能不能构成共犯？不能构成共犯。这个主要涉及到间接正犯的问题。把人当工具利用的场合，被称为间接实行。间接实行也分两种情况：一种是利用没有达到责任年龄的人或没有责任能力的人犯罪。第二种是利用不知情人的行为。4．注意无论因为什么原因对他人犯罪提供帮助，只要明知他人要犯罪而提供帮助的，都构成共犯。5．不构成共同犯罪的情况列举这些都是因为不符合“二人以上”、“共同”、“故意”三个要点而不构成共同故意的。（1）不符合共同犯罪的主体要件的有刑事责任能力的人与无刑事责任能力人共同实施危害行为的，不是共同犯罪。（2）不符合共同犯罪的主观要件的①共同过失犯罪不是共同犯罪；②同时犯不是共同犯罪。所谓同时犯，是指没有共同实行犯罪的意思联络，而是偶然碰巧在同一时间针对同一目标实行同一犯罪。③同时实施犯罪而罪过形式不同，不构成共同犯罪。例如一人是故意犯罪，一人是过失犯罪的情况。④同时实施犯罪而故意内容不同，不构成共同犯罪。⑤超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪。此种情况，在刑法理论上称作“实行犯过限”的行为。⑥事后通谋的窝藏、包庇行为不是共同犯罪。⑦利用不知情者的行为的间接正犯。二、共同犯罪的刑事责任（第26-29条）1．主犯主犯有三种：第一种是集团犯罪的首要分子；第二种是聚众犯罪的首要分子；第三种是其他起主要作用的犯罪分子。（1）组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚，这意味着集团犯罪的首要分子应该对集团所犯全部罪行承担责任，包括那些他不知道，但确属根据集团安排所犯之罪。这叫“整体责任原则”。（2）其他主犯的责任是按照其所参与或组织、指挥的全部罪行处罚，对其不知道的、未参与的犯罪，则不处罚。要注意1997刑法取消了“主犯从重处罚”的规定，现在“主犯”不是法定的加重、从重量刑情节。2．从犯：从犯应当从轻、减轻处罚或免除处罚。这里应注意对于法定的后果，从犯与主犯相同，都应承担全部责任。但可以根据具体情节进行不同的量刑（分赃不等的问题）。3．胁从犯：胁从犯是被胁迫参加犯罪的人。4．教唆犯：要注意教唆犯的特点是唆使他人犯罪，而本人没有参与犯罪的实行，也不打算参与犯罪的实行。（1）教唆犯的定罪：教唆犯没有独立的罪名，他教唆别人犯什么罪，就对他定什么罪。因为他和被教唆人是共犯关系。注意法律明确规定了一些以教唆的方法实施的犯罪，如本法第359条规定的引诱、容留、介绍他人卖淫罪，虽然行为人采取了引诱、教唆的方法，但由于《刑法》已将其规定为独立的罪名，所以这种教唆行为不同于教唆犯，不能依据前面的原则定罪。（2）如果教唆犯参与了犯罪的实行，那么就意味着同一个人既有教唆行为，又有参与行为。我们定罪时以实行行为处罚。（3）如果犯罪人打算参与犯罪的实行，那么他属共谋，不再是教唆犯。（4）教唆不满18周岁的人犯罪的，从重处罚。如果教唆15周岁的人去盗窃，按间接正犯处理，二人不构成共同犯罪。（5）如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，教唆犯照样构成犯罪，但是可以从轻或减轻处罚。

第三章量刑与行刑

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量刑与行刑对应于刑法学上的刑罚论部分。这部分的特点是法条比较详细但内容简单。相对于犯罪论部分，刑罚论中需要记忆的知识点较多，其考查也主要是对法律条文和重要司法解释的直接考查。因此，复习刑罚论部分主要以法条为主，兼顾最高人民法院的重要司法解释。比较分析方法是学习刑罚论的有效方法，对相关知识点进行归纳、比较在刑罚论的学习中极为重要。第一组民事赔偿责任的承担（第36条）在民事责任和刑事责任发生竞合时，为了保护被害人的合法权益，法律规定在犯罪分子财产不足时，实行“先民后刑”原则。假设犯罪分子被判赔偿被害人5万元经济损失，6万元罚金，而其全部财产只有4万元，就要全部用于赔偿经济损失，不能按比例赔偿。2005年试卷二第5题就考了这个知识点。第二组刑罚的体系（第38-60条）一、主刑（一）管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑（第38、39、41、43条）?

管制

拘役

有期徒刑

无期徒刑

期限

3月-2年，数罪并罚不得超过3年

1月-6月，数罪并罚不得超过1年

6月-15年，数罪并罚不得超过20年

终身（事实上可以减刑、假释）

执行机关

公安机关

公安机关

监狱

监狱

是否关押

否

关押，每月可以回家1-2天

关押

关押

待遇

同工同酬

参加劳动的，酌量发给报酬

无偿参加劳动

无偿参加劳动

执行前羁押的折抵

一日折抵两日

一日折抵一日

一日折抵一日

不折抵

是否适用假释制度

否

否

是

是

最低实际执行刑期

不少于1/2

不少于1/2

不少于1/2

不少于10年

说明：适用假释制度的不包括不得假释的情形二、死刑（第48—51条）关于死刑和死刑缓期执行，应该掌握以下几点：1．死刑缓期执行不是一个独立的刑种，只是一种死刑适用制度，体现刑法理念中的“慎杀”精神。也就是说只有在罪犯应该被判处死刑的情况下，才可能适用死刑缓期执行。所以结合第49条，未满18周岁的人犯罪的，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期执行。2．死刑立即执行的，除由最高人民法院判决的以外，都应当报最高人民法院核准。3．犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。其中，审判时是从侦查、羁押时起算，而且在此期间，孕妇无论是发生了人工流产还是自然流产都按孕妇对待。不满18周岁是以实施犯罪行为时为准，而不是以审判时为准。注意二者时间的不同。4．死缓犯会不会被执行死刑取决于有没有故意犯罪，如果考验期内有故意犯罪的，核准执行死刑，如果考验期内没有故意犯罪的，考验期满两年的，减为无期徒刑；有重大立功的减为有期徒刑。这里不涉及过失犯罪。如果是考验期满后还没有批准减刑之前故意犯罪的，仍然应该先减刑，再按数罪并罚原则处理。注意如果在考验期内故意犯罪的，不用等到两年考验期满，只要发现了故意犯罪并查证属实，就可以立即报请核准执行死刑。但如果有重大立功的，必须等到两年期满，没有故意犯罪时才可以减为15年以上20年以下有期徒刑。5．死刑缓期执行考验期的起算日是“判决确定之日”，就是判决生效之日。这个时间不是做出判决的时间，而是死刑缓期执行的判决或裁定的法律文书宣告或送达之日。判决前羁押的期限不能折抵这两年的期限。6．死刑缓期执行减为无期徒刑的不存在刑期的起算问题，如果减为有期徒刑的，该如何计算刑期呢？被减刑后的有期徒刑刑期应该从缓期执行考验期满之日起计算。三、附加刑（第54-60条）1．有两种情况必须附加剥夺政治权利：（1）被判处死刑、无期徒刑的附加剥夺政治权利终身；（2）对于危害国家安全的犯罪分子也要附加剥夺政治权利。2．对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。因此重大盗窃、重大伤害，也属于附加剥夺政治权利的范围。3．附加刑剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日起或从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。例如甲某被判处10年有期徒刑，附加剥夺政治权利3年，这3年从什么时候开始计算和执行从执行完毕之日或假释之日起计算执行3年，但在执行主刑中，也没有政治权利，实际上政治权利被剥夺了13年。联系第55条的规定，附加于管制刑的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，并且是同时执行，注意不是从管制执行完毕之日起计算，这个规定比较特殊。如果罪犯没有被附加剥夺政治权利的，那么他在监狱服刑时仍享有政治权利。4．罚金：数额不得少于1000元，未成年人犯罪时最低数额不少于500元。法律规定判处主刑并处罚金的，必须并处罚金。追缴罚金是没有时间限制的，可以随时追缴。5．没收财产：仅限于犯罪分子个人所有的合法财产。必须给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。经债权人请求，应当偿还没收财产以前犯罪分子所负的正当债务。注意：罚金与没收财产的并罚方法：关键看没收财产是部分没收还是全部没收，如果是部分没收，二者应采取并科原则，如果是全部没收财产，则采取吸收原则，仅执行没收财产刑即可。第三组刑罚的裁量（第61-77条）一、选择法定刑的情节与从重、从轻处罚情节（第62条）注意刑法中有两种法定情节：（1）选择法定刑的情节，即选择适用不同档次的法定刑的情节，例如在公共交通工具上抢劫，就属于选择十年以上的法定刑的情节；（2）从重、从轻处罚的情节，例如自首、国家机关工作人员利用职权非法拘禁的就属于从重、从轻处罚的情节，即在法定刑既定的情况下，在法定刑幅度内从轻、从重处罚的情节。从轻、从重不是必须在法定刑中间线以下、以上判处刑罚。二、减轻处罚的运用（第63条）本条涉及到两个要点：1．减轻处罚意味着在法定刑以下判处刑罚。注意此处的“以下”不包含本数。这是刑法中唯一的一处“以下”不包含本数的。例如甲故意伤害他人，法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。如果法官对甲减轻处罚，意味着只能判处不满3年的有期徒刑，如果判处3年有期徒刑则属于从轻处罚。2．减轻处罚必须具有法律明文规定的理由，如未成年、自首等。如果犯罪分子不具有本法规定的减轻处罚情节，只有报经最高人民法院核准，才能减轻处罚。二、累犯（第65、66条）累犯分为两种。第65条是普通累犯的规定。这里有几个问题需要特别注意：1．累犯的时间条件：“五年以内”从何时起算？如果没有被假释的，就从刑罚执行完毕或赦免之日起算；如果被假释了，就从假释期满之日起算。如果在刑罚执行期间或假释考验期内又犯罪的，不构成累犯，因为此时刑罚尚未执行完毕。2．构成累犯要求前后两罪都属于故意犯罪，其中一罪是过失犯罪则不构成累犯。3．累犯的刑事责任：（1）从重处罚；（2）不得假释；（3）不得适用缓刑。4．累犯的刑事责任体现了罪刑相适应原则。5．第66条是关于特殊累犯的规定，要注意下列问题：（1）特殊累犯要求前后两罪均为危害国家安全的犯罪，如果其中有一个罪不是危害国家安全的犯罪，则不构成特殊累犯，而构成普通累犯。（2）特殊累犯也有一个时间条件限制，即必须是刑罚执行完毕或者赦免以后，如果前罪没有被判处刑罚，或者前罪被判处缓刑的，不构成累犯。6．刑法分则中还规定了一种特殊的再犯，即《刑法》第356条的规定。对于此种情形，如果符合累犯的规定的，仍为累犯。量刑时在累犯从重的基础上再从重，如果不构成累犯的，仍应从重处罚，但可以被判缓刑，可以被假释。三、自首（第67条）1．自首有两个条件：“自动投案”和“如实供述”。根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，如果犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，仍应视为自首。2．第2款是特别自首。根据关于自首立功的司法解释，“其他罪行”是指与司法机关掌握的罪行属不同种的罪行，如盗窃犯交待司法机关未掌握的抢劫犯罪事实。3．共同犯罪的，必须如实交待自己所知道的同案犯的共同犯罪事实才成立自首。如果不交待已知同案犯的共同犯罪事实的，不成立自首。如实交待自己所知道的同案犯的与共同犯罪无关的犯罪事实的成立立功。4．关于自首的处罚要注意不同情况下的不同处理。在一般情况下，是“可以”从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，才“可以免除”处罚；根据第68条，如果犯罪后又自首又有重大立功表现的，“应当”减轻或者免除处罚。四、立功（第68条）1．立功有两种情形：第一种是揭发他人罪行，查证属实的。第二种是提供重要线索，得以侦破案件的。立功还具有其他三种情形：阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他逃犯（含同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现。2．何为重大立功是指因行为人的立功表现而被惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响。3．立功者的处罚原则类似于自首，从轻、减轻、免除处罚三种情形都可能适用，只不过要具体区分在何种情况下该适用什么样的处罚原则。五、数罪并罚（第69-71条）数罪并罚有两个要点：一是并罚原则，二是漏罪和新罪不同的并罚方式。1．并罚原则：对于管制、拘役、有期徒刑采取限制加重原则；对死刑、无期徒刑采用吸收原则；对于附加刑采取并科原则。2．漏罪的并罚：先并后减。应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。罪犯实际再需被执行的刑罚为并罚后的刑期减去已执行的刑期。3．新罪的并罚：先减后并。对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚（剩余刑期）和后罪所判刑罚，依照《刑法》第69条之规定进行并罚。此并罚结果即为罪犯实际再需被执行的刑罚。4．如果前判决已经是对数个罪的并罚结果，此时发现漏罪，这个（些）漏罪和哪个刑罚并罚？这个问题，很多考生没有注意。其实第70条有明确规定。该条规定：“……把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”即应以前判决为一个并罚单位和新判决并罚，新判决应是对新发现漏罪的并罚结果。5．先并后减和先减后并的简便记忆方法：了解其原理就好记忆。漏罪“先并后减”是因为漏罪是被告人在宣判以前就已经犯的罪，当然应该和原来的罪一起并罚，这样才符合事物的本来面貌。即“先并后减”是“恢复原貌”。新罪为何“先减后并”因为在原来宣判前，被告并没有犯此罪（新罪），如果和宣判前的罪并罚，则表示被告那时已犯此罪，这显然违背事实。6．数罪并罚后实际执行的刑期会不会超过20年：这个问题看似复杂，其实很简单：凡是先并后减的，即在漏罪的情况下，其实际执行的刑期不会超过20年；凡是先减后并的，都有可能超过20年。因为先并后减的总共并罚一次，要受第69条的限制，不可能超过20年；先减后并的，已经执行的部分是独立的，只有新的并罚结果受20年的限制。这样实际执行的刑期就是“已执行刑期”+“并罚结果”。六、缓刑（第72、75、77条）1．适用缓刑的对象只能是被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，适用的条件是确实不致再危害社会，特别注意第74条的例外规定：对于累犯，不适用缓刑。要了解《刑法》第449条规定的战时缓刑制度有特定的适用条件和结果，完全不同于这里适用的缓刑。2．在缓刑考验期满又犯新罪的，不构成累犯。因为原判刑罚“并未执行”（缓刑考验期满，原判刑罚就“不再执行”），所以不符合累犯的前提条件。3．要掌握有三种法定情形都可以撤销缓刑：即犯新罪的、发现漏罪的、违反法律法规或有关缓刑的监督管理规定情节严重的。4．在缓刑考验期限内犯新罪的，不管新罪在什么时候被发现，都应该撤销缓刑，并不要求一定在考验期内发现。对于新罪还要遵守刑法关于追诉时效的要求，所以可能出现新罪不用再追究责任，只继续执行原判刑罚的情形。但是对于漏罪，只有在考验期内被发现的，才能撤销缓刑，考验期满后发现的不能再撤销，只能依法追究漏罪的责任。第四组刑罚的执行（第78、81、83-86条）一、减刑（第78条）1．减刑分为两种，“可以减刑”和“应当减刑”，注意其不同的适用条件。2．减刑的限度：（1）无期徒刑犯减刑后实际执行的刑期不得少于10年；（2）有期徒刑犯、拘役犯、管制犯减刑后不得少于原判刑罚的1/2；（3）死缓犯减刑后不得少于12年（不含考验期，是司法解释规定的）。二、假释（第81、83-86条）1．注意有两种人不可以假释：一是累犯，二是因暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。2．如果存在数个暴力犯罪，数罪并罚达到十年，但每一罪不到十年的，仍然可以假释。3．关于考验期的计算，例如缓刑考验期是一年，从2004年3月8日开始，到2005年3月7日止，考验期满日3月7日仍然是考验期内，次日才是考验期外。刑期也是这样计算的。严格来讲，刑满释放之日仍然是刑期之内，如果此日再犯新罪，不构成累犯。但如果刑满释放之日办完手续、走出监狱之后，当日又犯新罪，则可以构成累犯，因为犯罪分子事实上已经出狱了。有时考试难不在于内容，而在于有些术语大家不太熟悉而且概念模糊,这点应该注意。4．假释考验期满与缓刑考验期满的法律效果是不同的：前者视为“原判刑罚已经执行完毕”，后者则为“原判刑罚不再执行”。这一不同之处直接影响到累犯的成立问题。关于此点，前已述及，此处不赘。5．撤销假释，类似于撤销缓刑，也分为三种情形：一是假释考验期内犯新罪；二是在假释考验期内发现有漏罪；三是在假释考验期内，有违反法律、行政法规以及有关假释的监督管理规定的行为。在三种情形下，已经过的考验期限都不能被认为是已经执行过的刑期。6．对发现新罪和漏罪情况下的处理也类似于缓刑。新罪不要求必须是在考验期内发现，而漏罪必须是在考验期内发现的。第五组刑罚的消灭（第87、88条）1．第87条中规定的法定最高刑，是指与具体犯罪情节相适应的量刑幅度内的最高刑。例如：关于盗窃罪，法律规定“数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产”，该罪法定最高刑是无期徒刑，那么所有的盗窃罪都要经过二十年才不追诉吗？不是的。如果仅盗窃3000元钱，属于数额较大，那么法定最高刑就是三年，经过五年即不能再追诉。2．本条“五年以上十年以下有期徒刑”包含五年，而不包含十年这个本数在内。因此如果法定最高刑是五年，就适用本条第（二）项的规定。3．要特别注意的是第（三）项规定的“十年以上有期徒刑”包括10年和10年以上的有期徒刑，也就是说即使由于数罪并罚被判处20年有期徒刑的，它的追诉时效仍然是15年而不是20年。4．第（四）项规定了法定最高刑为无期徒刑、死刑的，如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。注意核准机关是最高人民检察院，因为它是管公诉的机关。5．第88条规定了不受追诉时效限制的情形，是对第87条的例外规定，要重点把握。尤其要注意第2款被害人提出了控告但公安、司法机关拒不立案的情形。

第四章总则的其他问题

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（第91、93、97、99条）《刑法》总则第五章《其他规定》中有些内容还是比较重要的，以下分述之。1．第91条。第1款规定了公共财产的范畴。要注意“在国家机关……管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，因此警察把扣押的财产利用职务便利据为己有的，属于贪污行为，不是盗窃行为，其性质与侵吞公安局的公有财产相同，因为被扣押的私人财产处于国家机关的扣押之下，视为公共财产。（1）这一条规定了国家工作人员一共有四种，注意国有单位委派到非国有单位从事公务的也是国家工作人员，判断一个人在刑法上的身份不能仅根据他工作单位的性质。（2）村民委员会属于村民自治性机构，不属于国家机关。但是根据全国人大常委会2000年4月29日通过的《关于中华人民共和国〈刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作等。因此，村基层组织人员在上述情形下可以成为贪污、受贿、挪用公款罪的犯罪主体。2．第97条：本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子——两种类型。3．第99条：本法所称以上、以下、以内，包括本数。这一条非常重要。计算各种期限时，如考验期、刑期、追诉时效时都会用到。注意本条有一个例外——《刑法》第63条“减轻处罚”的在法定刑“以下”判处，此处的“以下”不含本数。

第五章危害国家安全罪

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本章罪名不多，考得也少，也比较简单。大家掌握重要法条即可。1．第109条：叛逃罪的前提是在任职期间，在工作岗位上叛逃。例如：一个国家机关工作人员到外国探亲，不回国了，替外国间谍机构效力，这不构成叛逃罪。这个罪的犯罪主体是国家机关工作人员，但掌握国家秘密的国家工作人员也能成为本罪的犯罪主体。关于本罪还要注意，如果行为人在境外叛逃后又参加了间谍组织或者接受间谍组织任务的，那就不仅仅是叛逃罪了，要以叛逃罪和间谍罪数罪并罚。2．第110条：要注意本条和第111条的区别。有三种情况都能构成本罪。3．第111条：本罪是为国外的非间谍机构提供情报、国家秘密的。注意通过互联网向境外组织发送或秘密发送情报的，按照第111条之罪论处。如果在互联网上公然披露的，按照故意泄露国家秘密罪论处

第六章危害公共安全罪

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在复习时应当注意下列问题：1．本章犯罪的客体，是社会的公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。行为人的本意并不一定想要危害不特定多数人的人身和财产利益，但其无法控制危害结果或对公共安全受到危害持放任态度。例如为了烧毁一间房屋而导致相邻房屋全部被烧毁、为了陷害某饭馆老板而在其饭馆的面粉中投毒。如果犯罪行为只是指向特定的人身或财产，而并不同时危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全，就不构成本章犯罪。应根据其侵犯的客体，分别构成侵犯人身权利或者侵犯财产的犯罪。例如在某人的饭菜里投毒，致其死亡的，不构成投放危险物质罪，构成故意杀人罪。2．本章犯罪在客观方面很有特色：故意犯罪的，均为危险犯，即只要足以造成危害公共安全的危险状态，就构成犯罪；过失犯罪的，必须造成严重后果方构成犯罪。3．已满14，不满16周岁的未成年人，对放火、爆炸、投放危险物质罪应负刑事责任。4．本章的犯罪可分为五组：◆第114-115条：用危险方法危害公共安全的犯罪；◆第116-119条、第124条：破坏公共设备、设施危害公共安全的犯罪；◆第120-123条：实施恐怖活动危害公共安全的犯罪；◆第125-130条：违反枪支、弹药、爆炸物及危险物质管理的犯罪；◆第131-139条：重大责任事故类犯罪。第一组用危险方法危害公共安全的犯罪这两条规定的罪名有5个：即放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪。这是比较重要的条文，注意投毒在修正案中已改为“投放危险物质”，罪名也改为投放危险物质罪。“以其他危险方法……”，是指与放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法危险性相当的方法。实践中主要有两种：（1）驾车撞人，由于是故意而不是过失，不可以定性为交通肇事罪，也不是杀人罪，因为对象是不特定的，所以这种情况一般定以危险方法危害公共安全罪；（2）在公共场所私设电网，不顾他人生命安全，这也属于以危险方法危害公共安全罪。注意放火、决水、爆炸、投放危险物质与杀人、伤害的界限，区别的要点在于是否足以危害公共安全。第二组破坏公共设备、设施危害公共安全的犯罪这类犯罪之所以危险是因为其犯罪对象与公共安全密切相关。这些罪名的不同主要是因为犯罪对象的不同。需要注意的是这些犯罪都要求所破坏或过失损坏的的对象是“正在使用中”的。“正在使用”包括正在运行的和已经交付、随时可以运行的及在运行间隙暂时未使用的。例如停在飞机场待飞的飞机就属于“正在使用”的交通工具。注意正在使用中的电力设备，通常不包含终端使用设备，只包含生产和输送设备。例如工厂正在使用的发电机就不属于此意义的电力设备；已架设完毕，交付电力部门验收合格，但还没有通电的线路属于正在使用中的电力设备；农村季节性用电的水电站等线路，在农闲不通电时也属于正在使用中的电力设备。为盗窃而破坏公用设备的，构成盗窃罪和本类罪的想象竞合犯。通常情况下都认定为本类犯罪，因为本类犯罪为重罪。但破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，最重的处七年以上的有期徒刑，盗窃罪的法定最高刑是无期。因此，如果盗窃广播电视设施数额特别特别巨大，就有可能按盗窃罪处罚，而不是按破坏罪了。这是一个特例，一个难点。【特别提示】注意想象竞合犯与法条竞合犯的区别。第三组实施恐怖活动危害公共安全的犯罪第120条规定的是组织、领导、参加恐怖组织罪。本条涉及到数罪并罚问题，要注意以下几点：1．组织犯罪集团的行为一般是预备行为，例如组织抢劫犯罪集团的，只定抢劫罪一罪，组织犯罪集团的行为不另定罪。2．但组织恐怖集团和黑社会性质组织就不一样了。这两种行为属于法律将预备行为提升为实行行为，参加这两种组织本身即构成犯罪。如果又搞其他恐怖活动，例如投放危险物质、爆炸的，要按本条第2款的规定以“投放危险物质罪、爆炸罪”和组织、领导、参加恐怖活动罪数罪并罚。3．第121条规定的是劫持航空器罪，它的犯罪对象必须是正在飞行中或者使用中的航空器。这个罪中，犯罪分子一般都是想劫持飞机逃跑，所以他劫持航空器是为了试图改变或控制航空器的飞行方向，并不是为了破坏航空器，这一点区别于暴力危及飞行安全罪和破坏交通工具罪。本罪规定了一个绝对死刑——导致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，应当处死刑，没有其他选择。当然，实际上还可以选择是判死刑立即执行还是判死缓。第四组违反枪支、弹药、爆炸物及危险物质管理的犯罪这几条都是关于枪支、弹药、爆炸物及危险物质的。首先要掌握的是这些物品是事关公共安全的特殊物品，对这些物品进行盗窃、抢劫、运输、储存等的，不构成普通盗窃、抢劫罪，而构成这里的犯罪。1．第125条第1款规定的是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。有关这一条，只要理解“非法储存”的含义就够了。根据2001年5月10日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，非法储存是指明知他人非法制造、买卖、运输、邮寄枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。《刑法修正案（三）》将本条第2款修改为：“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚”，同时，罪名相应调整为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪。2．第126条规定的是违规制造枪支、销售枪支罪。这个罪的犯罪主体只能是有枪支制造、销售资格的企业。如果一个单位根本就没有制造枪支的资格，是一个地下枪支制造窝点，那它就只能构成非法制造、买卖枪支罪。3．第128条规定的是非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法出租、出借枪支罪。本条要掌握有关枪支弹药犯罪的几个疑点难点：（1）注意“非法持有”与“私藏”的区别：“非法持有”指本来就没有持有的资格而非法持有，而“私藏”指的是原本有持有的资格或者是持有的合法依据，但是这个合法依据消失以后，没有上缴的情形。还要注意把这两个概念与第125条的“非法储存”相区别。但是如果一个人实施了其他的有关枪支的犯罪后，非法持有从中所得的枪支的，不再定本罪，而要直接定前一个行为构成的罪。如抢劫了枪支后又持有的，就只定抢劫枪支罪，不再定非法持有枪支罪，也不实行数罪并罚。（2）注意本条第2款依法配备公务用枪的人员非法出租、出借枪支的和第3款依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支的在构成犯罪上的差别。后者要造成严重结果，前者不需要有结果发生。因此，对于非法出租、出借枪支罪而言，主体不同，构成要件是不同的。关于第2款，还有一个司法解释要注意，就是最高人民检察院《关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》，该批复中规定依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处于非法持枪人的控制、使用之下，构成非法出借枪支罪，对于接受枪支质押的人员，可以构成非法持有枪支罪。第五组重大责任事故类犯罪重大责任事故类犯罪都是过失犯罪。这些犯罪只有小部分是由于疏忽大意导致的，大部分都是由于过于自信导致的。后者对违反规章制度是明知故犯，是故意的，但他们是不相信严重危害结果会真的发生，而不是放任或追求严重危害结果，因此仍然属于过失犯罪。注意此类犯罪可以和过失致人死亡罪发生法条竞合。凡是法律有特殊规定的过失致人死亡行为，都按特殊罪名定罪。如定重大责任事故罪、交通肇事罪等。一、交通肇事罪1．非交通运输人员违反交通运输管理法规，造成重大交通事故的，也按本罪论处。2．区分因逃逸致人死亡和故意杀人、故意伤害行为。因逃逸致人死亡的，行为人仅有逃逸行为，仍按交通肇事罪定罪，处七年以上有期徒刑。如果行为人在交通肇事后为逃避追究，将被害人带离现场后隐匿或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或严重残疾的，应以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。3．交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。这是2000年11月最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的特别规定。一般来说过失犯罪没有共同犯罪形态，但司法解释明确规定了此处存在共同犯罪，这是一个特例。4．交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪有时候容易混淆，注意区分的关键是行为人的主观心理状态，交通肇事罪只能是过失，只要是故意的就不能构成本罪。5.交通肇事罪还有一点必须注意的是：交通肇事是指“在实行公共交通管理的范围内”造成的重大交通事故，如果是在公共交通管理的范围以外造成事故致人伤亡或者致使公共财产或他人财产遭受重大损失，按司法解释第8条第2款的规定，应分别定重大责任事故罪、工程重大安全事故罪、过失致人死亡罪等。二、重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪本条规定的重大责任事故罪是针对业务过失的一般规定。注意业务过失与生活过失的区别。例如洛阳商厦失火案，法院认定为重大责任事故罪。因为失火是由于装修中违反有关规章制度，电焊的焊渣掉在易燃物质上引起的火灾，是业务过失。因此，失火和重大责任事故的区别，关键在于是否在生产过程中。在生产中因为违反规章制度造成火灾的，定重大责任事故罪而非失火罪。本罪现已分解为两个罪，即重大责任事故罪和强令违章冒险作业罪。凡是强迫职工违章冒险作业的，都定后罪，法定最高刑可到15年有期徒刑。三、重大劳动安全事故罪本罪以及第138条规定的教育设施重大安全事故罪、第139条规定的消防责任事故罪都是属于单位犯罪，即只能由单位构成其犯罪主体，且都实行单罚制，即只对单位的直接责任人员予以处罚。

第七章破坏社会主义市场经济秩序罪

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◆共性问题：本章有近百个罪名，一直是复习的难点和考查的重点。仍强调化整为零，分节记忆，节内比较。深入掌握重点犯罪。注意本章犯罪的成立标准各不相同。如第143、144、145、153条的不同规定。◆本章不能由单位构成的犯罪并不多，列举如下：（1）《刑法》第163条（公司、企业人员受贿罪）、第165—169条（国有单位工作人员的职务犯罪）（2）《刑法》第171-173条，关于假币的犯罪（3）《刑法》第193条（贷款诈骗罪）、第196条（信用卡诈骗罪）、第197条（有价证券诈骗罪）（4）《刑法》第202条抗税罪本章第一、二、七、八节的犯罪都可以由单位构成。第一组生产、销售伪劣商品罪1．生产、销售伪劣产品罪（第140条）：销售金额达5万元以上。如果尚未销售，但货值达三倍以上的，可定未遂。2．本节的其他犯罪均为生产、销售特殊的伪劣产品，如食品、化妆品等。这是典型的法条竞合，但其处罚原则是有重从重（第149条）。第二组走私罪1．本节的核心犯罪为走私普通货物、物品罪。本罪的构成要件是走私普通货物、物品，偷逃应缴税额5万元以上。◆注意变相走私（154条）和间接走私（155条）。2．第151条第2款规定的走私文物与贵重金属，只包括非法出口。非法进口的，不构成本罪，可以构成走私普通货物、物品罪。3．以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。注意第318条、321条、347条抗拒缉私的，均不并罚。4．走私特定的物品，如武器、弹药、白银、淫秽物品等，不以偷逃应缴税额的多少为犯罪成立条件。走私淫秽物品罪还要求具有牟利或传播的目的。第三组妨害对公司、企业的管理秩序罪注意第165-169条的犯罪主体均为国有单位人员。但165条还要求主体是国有公司、企业的董事、经理。1．第158条虚报注册资本罪发生在申请公司登记时；第159条抽逃出资罪发生在公司成立后。2．第161条违规披露、不披露重要信息罪是单位犯罪，但只处罚直接责任人员。3．第162条之二：虚假破产罪。犯罪主体为普通公司、企业，国有、非国有单位均可。4．第163条非国家工作人员受贿罪（原公司、企业人员受贿罪）和第164条对非国家工作人员行贿罪（原对公司、企业人员行贿罪）是行贿罪和受贿罪的特例，特在主体上。其他构成要件和行贿罪、受贿罪一样。修正案六将“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。5．第167条签订、履行合同失职被骗罪：与第406条对照记忆。被骗是因为失职造成的。注意犯罪主体的特殊性。6．第169条之一：背信损害上市公司利益罪。主体为上市公司的董事、监事、高级管理人员。注意各种表现方式。其实质也是公司人员的滥用职权和玩忽职守，只是主体不同。第四组破坏金融管理秩序罪1．出售、购买、运输假币罪（第171条）本条第1款规定的是出售、购买、运输假币罪，这是一个选择性罪名，行为人只要有出售、购买、运输三种行为中的一种，就构成该罪。◆行为人必须明知出售、购买、运输的是假币，才构成本罪。虽然法条仅规定了运输伪造的货币的，必须明知是假币，但对出售、购买行为，要构成犯罪，也必须明知是假币。这里对运输伪造的货币的主观方面的要求是一种注意性规定，即使没有这种规定，也必须要明知才构成犯罪。◆本条第3款规定了行为人在伪造货币后，又将伪造的货币出售或者实施运输的，应当依照伪造货币罪（第170条）从重处罚。同时，根据上述司法解释第2条的规定：如果行为人购买假币后使用，构成犯罪的，只以购买假币罪（第171条）定罪，但应从重处罚。如果行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，应当以出售、购买、运输假币罪（第171条）与使用假币罪（第172条）实施数罪并罚。考生应当准确区别这三种不同情形下的定罪处罚，这也是司法考试在这个知识点上经常考查的内容之一。2．区分第175条高利转贷罪与第193条贷款诈骗罪、第176条非法吸收公众存款罪与第192条集资诈骗罪。区别都在于有无非法占有目的。3．第175条之1：骗取贷款、票据承兑、金融票证罪：采取了欺诈方式，但无非法占有目的。只有给金融机构造成巨大损失时才构成犯罪。4．第183条：保险公司的工作人员虚假理赔的定性：非国有公司的，定职务侵占罪，国有公司的（含其委派人员），定贪污罪。5．第191条：洗钱罪。共七种上游犯罪：毒品、黑社会性质、恐怖活动、走私、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗犯罪。与第312条对照记忆：为所有犯罪洗钱都是犯罪。但7类之内构成洗钱罪。第五组金融诈骗罪1．本节规定的8种诈骗罪，都是诈骗罪的特例。根据“特别法优于普通法”的原则，对其罪名不能定诈骗罪。2．本节第193-196条、第198条关于行为方法的多项规定要看、要记。3．信用卡诈骗罪：（1）信用卡的范围：全国人大常委会立法解释：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。根据这一解释，我们对刑法中的信用卡应作广义的理解，不仅限于贷记卡，还包括借记卡等。（2）修正案(五)的修改：将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”增加为信用卡诈骗罪的行为之一。（3）盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。盗窃数额应以行为人盗窃信用卡后使用的数额为准，并不以信用卡内所存的的全部金额认定。（4）拾得信用卡，在自动取款机上提取的，定盗窃罪。通过银行柜台提取的，定信用卡诈骗罪，因为机器不会被骗。（5）盗窃、抢劫来的信用卡，无论在哪里使用，都构成盗窃罪或者抢劫罪。4．第198条保险诈骗罪的主体是被保险人、投保人或者受益人。注意本条第4项、第5项故意制造保险事故的数罪并罚问题。5．贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪不能由单位构成。第六组危害税收征管罪1．偷税罪构成犯罪是双条件都要具备：“数额加比例”。2．抗税罪是妨害公务罪的特例。注意转化——实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。3．第204条骗取出口退税罪：注意第204条第2款“一行为两罪”的问题。是想象竞合犯，但数罪并罚。4.虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪：注意四种行为方式。第七组侵犯知识产权罪1．第213条假冒注册商标罪：要同时具备（1）已注册的商标；（2）在同一种商品上使用；（3）与他人注册商标完全相同或者“在视觉上基本无差别，足以误导公众”的3个条件。2．第217条侵犯著作权罪第4项：以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品的，定本罪，而不是诈骗罪。3.出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施侵犯著作权行为，构成犯罪的，对该出版单位以共犯论处。4．第219条侵犯他人商业秘密罪包括以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为，还包括非法披露自己通过非法和合法途径获得的他人的商业秘密——注意不定盗窃、抢劫、敲诈勒索等罪。第八组扰乱市场秩序罪本节有几个罪名较为重要，应重点掌握。损害商业信誉、商品声誉罪、虚假广告罪、串通投标罪。2．第224条：合同诈骗罪。注意五种诈骗形式。冒用与借用不同。借用不构成犯罪。3．第225条：非法经营罪。非法经营罪快要成为一个“口袋罪”了。以下行为都以非法经营罪论处：（1）在国家规定的交易场所外非法买卖外汇；（2）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行；（3）非法经营证券、期货或者保险业务的行为；（4）采取租用国际专线，私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务进行营利活动；（5）传销或者变相传销行为（6）非法经营彩票。4．第226条：强迫交易罪：与抢劫的区别——具有真实的交易。

第八章【特别提示】除个别罪名外，本章的罪名都是常见犯罪。考试不仅可以考查对这些犯罪自身的掌握程度，也很容易用来设题考查对总则的理解和运用。因此，对本章的犯罪应予以充分重视。1．第232条、234条故意杀人罪和故意伤害罪：注意各种犯罪行为转化为这两罪的情形。例如暴力抗税致人重伤、死亡的等。请参见犯罪论之转化罪部分。注意间接故意杀人，其主观心态是对死亡结果持放任态度。2．第236条强奸罪：常见手段：暴力、胁迫、麻醉、灌醉酒、利用迷信、假借诊治疾病需要；对军人妻子利用职权、从属关系胁迫（第259条第2款）。不能仅仅根据妇女有没有反抗来判断是否违背妇女意志。明知是精神病人而奸淫的，以强奸论处。强奸罪（犯罪对象为幼女）的犯罪构成要件。3．第237条强制猥亵、侮辱妇女罪：一定要有强制。本罪与强奸未遂的区别：关键是看行为人主观上有无强行奸淫的故意。4．第238条非法拘禁罪：◆使用暴力致人伤残、死亡的，按故意杀人罪、故意伤害罪定罪；未使用暴力而致人重伤、死亡的，仍定本罪，从重处罚。◆为索取债务非法扣押、拘禁他人的，仍定本罪。行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，也定本罪，并不定绑架罪。5．第239条绑架罪◆绑架罪不要求必须以勒索财物为目的，绑架他人作为人质的也构成本罪。◆根据全国人大法工委2002年7月24日的答复，已满14，不满16周岁岁的未成年人绑架他人并杀害被绑架人的，也要承担刑事责任。◆致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。其法定刑是绝对刑。◆以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，也定本罪。但以出卖为目的偷盗婴幼儿的则定拐卖妇女、儿童罪。◆注意假绑架真勒索的，此时并无人质的生命安全受到威胁，定敲诈勒索罪。6．第240条拐卖妇女、儿童罪：◆注意本罪包容了大量牵连犯罪。对于这些在拐卖妇女、儿童的过程中发生的犯罪，刑法没有规定数罪并罚，而是规定作为加重处罚的情节。7．第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪：对于在收买被拐卖的妇女、儿童过程中发生的故意伤害、强奸、非法拘禁、侮辱罪，刑法没有采取第240条的包容方法，而是明确要求数罪并罚。8．第242条聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪：这是妨害公务罪的特例，仅对其首要分子以此罪定罪。其他参与聚众阻碍解救的和未采取聚众方法阻碍解救的，仍按妨害公务罪处理。9．第243条诬告陷害罪：其成立条件很严格：（1）捏造事实；（2）诬告陷害，必须向有权机关告发；（3）意图使他人受刑事追究，如果捏造的事实不能使他人受刑事追究（如捏造他人嫖娼），不构成此罪；（4）情节严重。10．第244条之一：雇用童工从事危重劳动罪（《修正案（四）》增加）。童工指未满十六周岁的未成年人。有该行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。11．第245条非法搜查罪：不仅普通人能构成，司法工作人员也能构成。如果司法工作人员滥用职权，犯本罪的，从重处罚。12．第246条、257条、260条侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。这四个罪和第270条侵占罪都属于亲告罪，受害人告诉的才处理。但严重危害社会秩序和国家利益的除外（相对亲告罪）。侵占罪是绝对亲告罪。13．第247条、248条：刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪。这三个罪都存在转化问题。14．第254条报复陷害罪：注意区分本罪与诬告陷害罪。本罪的主体为特殊主体：国家机关工作人员；犯罪对象也是特定的：控告人、申诉人、批评人、举报人；客观方面表现为滥用职权报复陷害。15．第256条破坏选举罪：是较常见的侵犯公民民主权利犯罪。注意其必须发生在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时。16．第258条重婚罪：重婚不要求必须领两个结婚证，后婚以夫妻名义同居即可。重婚不是亲告罪。重婚者必须有重婚的故意。17．第261条遗弃罪：不是亲告罪。18．第262条拐骗儿童罪：必须不是为了出卖、绑架目的。如果为了出卖、绑架而拐骗的，定拐卖儿童罪或者绑架罪。19。第262条之一：组织残疾人、儿童乞讨罪：以暴力、胁迫方式组织不满14周岁的未成年人、残疾人乞讨。注意行为方式和犯罪对象。第九章侵犯财产罪

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【特别提示】本章罪名并不多，但都是重点罪名，考查得非常深入、细致。对本章犯罪要“精读”，相关司法解释（最高人民法院2005年6月发布的《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》）也是考试重点，要结合法条精读。1．第263条抢劫罪：抢劫罪和盗窃罪可以说“每个毛孔都滴着分数（玩笑）”。这两罪仅靠读法条都是不够的，要看司法解释。◆抢劫罪中的“其他方法”包括采用用酒灌醉或用药物麻醉等。如果行为人不是采用某种方法使被害人不能反抗或不知反抗，而是利用被害人自己的原因（自己喝醉、正在熟睡、因病昏迷等）或其他原因（如被害人被人打昏、撞伤等）造成的不能反抗或不知反抗的状态而乘机获得其财物的，只能构成盗窃罪或其他罪，不能构成抢劫罪。◆以抢劫罪论处的几种情形：携带凶器抢夺（第267条第2款）；犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，为窝藏赃物而当场使用暴力（第269条）；聚众“打砸抢”因而毁坏公私财物的首要分子（第289条）。◆抢劫中杀人的。根据司法解释，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。◆注意司法解释对入户、公共交通工具、金融机构、枪支的解释。根据《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》：◆“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。对于入户盗窃，因被发现而当场在户内使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。要认定入户抢劫，入户目的还必须具有非法性。◆“在公共交通工具上抢劫”，既包括在从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，船只，飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫，也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后，对公共交通工具上的人员实施的抢劫。因此，抢劫小型出租车的，不属于在公共交通工具上抢劫。注意在公共交通工具上盗窃，因为被发现而使用暴力的，不能转化为在公共接通工具上抢劫。◆“抢劫银行或者其他金融机构”，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫银行或者其他金融机构”。抢劫银行的办公用品的，则不属于抢劫银行。◆“持枪抢劫”，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的概念和范围，适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。根据该管理法，枪支仅指真枪，因此持假枪抢劫的，不构成持枪抢劫。◆抢劫罪与绑架罪的区别：在为勒索赎金而绑架中，行为人绑架人质的目的是为了向关心人质人身安全的第三人（如其父母、亲友）勒索钱财；在抢劫中，被抢劫人可能也会被行为人挟持去取钱，但其是向被抢劫人本人要钱。所以，向被抢劫人本人要钱的，只能成立抢劫罪。◆注意抢劫罪的既遂标准：根据最高院“关于审理抢劫罪的意见”，在抢劫中致人轻伤以上或者抢劫到财物的，二者居其一，即为抢劫罪的既遂。2．第264条盗窃罪：◆几种新型盗窃罪：盗接他人通信线路、盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网、盗窃网上虚拟财产等。◆盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡使用的数额认定。◆盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以盗窃罪定罪处罚。◆盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照刑法第124条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施、电力设备同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪、破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。◆实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。◆盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条的规定定罪处罚。◆盗窃由他人合法占有的自己的财物，也构成盗窃罪。3．第266条诈骗罪：◆诈骗罪最本质的特征在于“骗”，行为人在交出财物时是自愿的，这是诈骗罪与其他各种侵犯财产犯罪最大的不同，也是它与其余12种特