医疗损害技术鉴定的制度重构

医疗损害技术鉴定的制度重构

医疗损害的技术鉴定是在医疗损害赔偿程序中，对医疗行为的整个过程进行审查和分析，遵守科学规律和医疗纠纷的规章制度，并确定医生是否存在错误和异常活动。目前,医疗纠纷已成为社会公众更多议论的话题,起诉到法院要求依法解决的医疗法律案件日趋增多,医疗赔偿案件审理结果能否公正,更是公众关注的热点。而医疗损害技术鉴定的公正,直接影响医疗赔偿案件审理的公正,这是因为医疗损害技术鉴定是明确医方是否构成医疗损害及构成医疗损害时责任分担的关键环节。医疗损害技术鉴定的结果作为医疗纠纷案件判断责任的关键证据,直接关系到对医疗损害赔偿案件能否作出正确裁判的问题。一、首次医疗事故鉴定的管辖从我国目前的鉴定体制来看,医疗损害技术鉴定主要有两种方式:一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定;二是通过司法鉴定部门进行的因果关系鉴定即司法鉴定。医疗事故鉴定的法律依据是2002年国务院公布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第21条:设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时,中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。司法鉴定的依据是《民事诉讼法》第72条的规定,法院有权委托有关鉴定机构对涉案的医事专门性问题进行鉴定,这种医疗损害技术鉴定就是司法鉴定。这两种鉴定都是法院审理医疗损害赔偿诉讼的证据,都可以单独作为认定是否存在医疗过错的依据。自2002年至今,《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》实施已7年有余,《条例》在当时出台,是希望能缓解日益突出的医疗纠纷,可现在看来,实施效果并不理想。经过医疗事故鉴定或判决以后,不服医疗事故鉴定、不服法院判决、不断上访的医疗纠纷仍然屡见不鲜。这说明目前双轨制的医疗损害技术鉴定制度存在并不完善之处,其表现出来的主要问题有:(一)关于医疗事故鉴定问题在医学会系统内部,也不乏不同级别的医学会所做的医疗事故鉴定互相矛盾的案例。医疗事故认定率过低与患者对于医学会医疗事故鉴定的不信任,容易导致医疗纠纷朝着非理性和私力救济的方向发展,引发大量的医患纠纷。以北京市海淀区人民法院审理案件的医疗事故的认定率为例,2002年9月到2003年3月受理医疗纠纷案件42起,在40起委托进行的医疗事故鉴定中被认为构成医疗事故的只有一起。2006年,南京市鼓楼区法院受理医患纠纷案件在80件以上,这些案件通过医疗事故鉴定,结论构成医疗事故的尚不足4%。而不同级别的医学会所做的医疗事故鉴定互相矛盾的一个典型案例是2005年南京市鼓楼区判决的张家福诉南京市胸科医院医疗纠纷案。该案件拖延达6年之久,前后做了3次医疗事故鉴定,鉴定组织者分别是南京市医学会、江苏省医学会、中华医学会。前两个医疗事故鉴定结论都是不构成医疗事故,最后中华医学会的鉴定结论却是:本事故争议属于二级丁等医疗事故,医方应承担主要责任。最后法院判决采纳了中华医学会的医疗事故鉴定结论。有资料显示,从2002年底到2004年8月31日,中华医学会共鉴定37起医疗争议病例,其中就否定了30起省级医学会做出的医疗鉴定,否定率占鉴定总数的82%,这一现象不得不引起人们的深思。(二)医疗纠纷案件中本不解由于司法鉴定的组织者、鉴定者和鉴定方式与医疗事故鉴定都存在差异,导致在司法实践中,常会出现医疗事故鉴定认为不构成医疗事故、医院对损害结果不负责任,但是司法鉴定却认为医院存在医疗过错,应当负责的案例。而这种时候,法院往往采纳司法鉴定的结论,医疗事故鉴定受到了冷遇。在这方面,一个比较有代表性的案例是蔡叔君诉海南屯昌医院医疗损害赔偿案件。2004年4月,蔡叔君以屯昌医院误伤误切甲状旁腺,构成医疗过错为由,向屯昌县人民法院提起诉讼。法院委托海南省医学会进行鉴定,经鉴定,确认蔡叔君的情况不属医疗事故,也不存在医疗过错,仅建议屯昌医院对蔡叔君给予必要的治疗费用补偿。蔡叔君不服要求法院委托国家司法部鉴定中心再次鉴定。2004年9月,国家司法部鉴定中心作出的鉴定书确认,屯昌医院对蔡叔君实施的手术存在医疗过失,推翻了海南省医学会作出的错误结论。最后法院以司法鉴定为依据,以调解结案结束了长达10年的医疗过失纠纷。又如,在上海,司法部司法鉴定中心截至2002年,鉴定的300多例医疗纠纷中,大概有80%的案例原来被医疗事故技术鉴定委员会鉴定为不是医疗事故,而到了这里则被鉴定为医院应承担相应责任。在司法实践中,法院委托进行的医疗事故鉴定虽然构成率低,但是判决医疗机构承担赔偿责任的医疗纠纷案件所占比例却很高。这是因为法院在最后认定案件性质和医方责任时,往往是以司法鉴定结论为最终判断依据的。在北京市法学会民商法学研究会成立20周年的研讨会上,北京市高级法院法官陈特介绍说,由于目前的医疗事故鉴定机构是与医院之间有着千丝万缕联系的医学会组织,所以医疗鉴定结论的客观性很难保证。北京市法院在审理医疗纠纷案件中,对于5种虽然不构成医疗事故的情况,也将判决医疗机构承担赔偿责任:1.虽然经鉴定不构成医疗事故,但是经法院对案件的审理,认为医院在处理该病例时有明显的处理不当或者过失,按照民法通则将判决医疗机构承担赔偿责任;2.法院在审理案件中发现医院有修改病历的行为,造成鉴定结果不真实;3.医院在治疗中由于使用了假药延误了患者治疗;4.有证据证明对患者救治的医务人员本身没有合法资质;5.医院没有对患者和家属尽到告知义务的情况,也将判决医疗机构承担赔偿责任。二、我国医疗领域标准评估体系的理性思想(一)鉴定机构的性质主要有政府鉴定和医疗事故鉴定目前双轨制的医疗损害技术鉴定制度在医疗诉讼中之所以出现了诸多问题,究其原因,还是体制本身存在不合理之处。其中最主要的问题是医学会组织的医疗事故技术鉴定的性质比较模糊。医疗事故鉴定是行政鉴定还是司法鉴定,与司法鉴定有何区别?这在医学界、法学界和社会中一直存在不同的认识。在此,笔者试图正本清源,探究两种医疗损害技术鉴定的法律性质与效力。所谓司法鉴定是指在诉讼过程中对案件中的专门性问题,由司法机关指派或当事人委托,聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动。司法鉴定既不是行政行为,也不是司法行为,它的基本性质是科学性与法律性的统一,法律性、中立性和客观性是它的本质属性。根据我国诉讼法的相关规定,司法鉴定结论是一种独立形式的对案件的审理起着决定性作用的法定证据。行政鉴定是行政主体在依法行使行政管理权时,对于遇到的专门性问题委托所属的鉴定机构或者法律、法规所设立的鉴定机构进行鉴定的行为。行政鉴定强调的是由鉴定组织或机构作为鉴定主体,鉴定活动认为是一种组织行为,而非个人行为。由于行政鉴定是不平等的主体之间进行的一种科学鉴定活动,在鉴定委托方面,具有浓厚的行政指令性的特点,行政相对人不具有选择鉴定机构的可能。医疗事故鉴定是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构作出警告、责令限期停业整顿、吊销执业许可证等行政处罚决定以及对医务人员依法给予行政处分或者纪律处分的事实依据,带有典型的行政鉴定特点。医疗事故鉴定与司法鉴定的不同主要存在以下几个方面:1.鉴定的组织者和鉴定人员的组成不同根据《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定,医学鉴定由医学会负责组织。医学会是挂靠卫生行政机关,由政府出资设立并由政府官员管理的学术团体。医疗事故鉴定的组成人员,根据《条例》第21条、第23条的规定,省、市两级医学会分别组建辖区范围内的医学专家库,专家库成员就是当地各级医疗机构的具有高级技术职称的专家,由双方当事人从专家库中遴选医学专家参加医学鉴定。司法鉴定的组织者是司法鉴定机构,司法鉴定机构隶属于不同的司法机关,是在司法行政机关登记注册并受其监督的公益性社会组织。司法鉴定是由司法鉴定机构组织两名以上具备司法鉴定人资格的法医学专家主持鉴定,同时可特邀或聘请临床医学专家参加鉴定。2.鉴定的启动程序不同医疗事故鉴定的启动,根据《医疗事故处理条例》第20条的规定,有卫生行政部门委托或医患双方当事人共同委托两种启动方式。前者属于行政鉴定,解决的是行政处理医疗纠纷中的专门性问题,即是否属于医疗事故的问题和赔偿调解问题。后者属于自行鉴定,其作用是医患双方对损害结果责任谈判的依据。司法鉴定的启动一般是由双方当事人申请或由法院委托社会上依法设立的司法鉴定机构进行。3.鉴定的内容不同医疗事故鉴定出于卫生行政处理案件的特定要求的原因,医学会作出鉴定结论的目的是服务于卫生行政机关行使对医疗机构和人员行政管理职能,注重是否属于医疗事故而不是医疗过错。这就使得医学鉴定不能满足司法审判的需要,导致法官不得不重新启动司法鉴定程序。司法鉴定的内容是是否存在医疗过错。它需要解决的问题则是医疗损害事件是否符合侵权责任构成的四个要件:(1)损害行为;(2)损害结果;(3)损害行为与损害结果之间是否具有因果关系;(4)医疗行为本身是否具有过错。相比之下,司法鉴定制度设计更符合诉讼规律,更有助于法官审理案件、判断事实。4.鉴定结论作出的方式不同医疗事故鉴定实行“集体负责制”,鉴定结论是以鉴定单位名义出具,盖有医疗事故鉴定章即可,不要求鉴定专家(自然人)签字。根据民事诉讼法律的规定,司法鉴定的鉴定书均要求具备相应执业资格的司法鉴定人(自然人)的签字。从上面的比较可见,医疗事故鉴定属于行政鉴定,从鉴定的组织者、鉴定者、鉴定内容、鉴定目的、鉴定程序等方面,都带有强烈的行政色彩。从法律效力上看,司法鉴定与医疗事故鉴定都是证据的一种,都应经法庭质证,不存在谁的效力高于谁。但在司法实践中,当司法鉴定和医疗事故鉴定结论不一致时,法院往往采纳司法鉴定而不采纳医疗事故鉴定,医疗事故鉴定在医疗诉讼程序中受到冷遇。(二)医疗事故认定制度的反思1.对可能涉及社会其它因素的认识不足医学会的性质是一个中立的学术性团体,具有中介组织的法律属性,对比以前隶属于卫生行政部门的医疗事故鉴定委员会,行政干预的可能性要小了很多。但由于挂靠卫生行政机关,医学会的成员和行政体制内的成员两者具有相当程度利益上的一致性,其组成也带有强烈的行政色彩。医学会本身的组成依然是由本地区医学界的专家、医师、学者组成,他们本身就与医疗机构有着不可避免的联系。很多参与医疗事故鉴定的专家,与发生医疗事故的手术医生、医院存在着诸如朋友、师生的关系,这样难免会因为人情关系而容易在鉴定时手下留情,影响鉴定结论的公正性。而且,部分专家出于自身职业前途的考虑,存在一种为难的心态,因为今天自己给同行做鉴定,说不好哪一天同行就可能给自己做鉴定,因此难免在鉴定中会留有一些余地,这就造成了医疗事故鉴定者的角色既是“运动员”又是“裁判员”,很难保证鉴定结论的客观公正。2.医疗事故鉴定中缺少对责任程度利益的认定医疗事故鉴定作为医疗卫生系统的行政鉴定,鉴定的最终目的是为医疗卫生行政主管部门处理医疗事故提供依据,是为行政机关服务的,有其局限性。其沿用的鉴定标准和思路是行政性的,不是民事性的思路和标准,即内容侧重于是否构成医疗事故,而非医疗过错,不看是否承担民事责任。法官在医疗损害赔偿诉讼中需要的鉴定结论,是能够证明民事诉讼“诉”的构成要求具备的四个要件的证据:一是有侵害行为并且行为是存在的;二是有损害后果;三是行为和后果之间必须有因果关系;四是行为人主观上有过错,如果医疗行为符合这四个要件就构成侵权行为。而医疗事故鉴定解决的问题在于案件是不是事故,并不关心构成侵权损害的条件和技术性的问题,目前部分医疗事故技术鉴定甚至缺少对责任程度的判定,给法官作出正确判决带来很大不便。如果鉴定认为没有构成事故就很难分析出有价值的证据信息,不符合法院确定因果关系、判断有无医疗过错的审理需要。所以在这种情况下,法院往往还需委托进行司法鉴定。3.主观因素:科学问题已经解决了“集体负责”的结果,如果没有按照相关法律法规,在医疗事故的鉴定程序中,患方无法知道医方提交的证据材料;选取鉴定专家时,抽签中出现的均是代码,患者不知具体专家姓名、特长等情况,无法行使回避申请权;鉴定的过程和依据不对外公开;鉴定采取过半数、少数服从多数的表决方法,少数人的意见不显示在鉴定结论中。这套方法作为行政管理是可行的,但是用来处理科学问题却不科学。实际上,无论是司法鉴定还是医疗事故鉴定都是对客观事实的认识和判断,在科学面前只有是与非,而不存在少数服从多数。目前,医疗事故鉴定体制是专家组鉴定制,而不是专家个人鉴定制。《暂行办法》规定医疗事故技术鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章即可,没有鉴定专家个人的签字。以医学会的名义出具鉴定结论,在形式上就回避了鉴定参与人的法律责任和义务,剥夺了被鉴定人提出异议和追究伪证责任的权利。“集体负责”的结果就是无人负责,因为“这种少数服从多数的集体负责制削弱了鉴定人的责任,不利于保障鉴定结论的科学性、客观性。因为一旦发生了错鉴需要追究责任时,这种‘集体负责制’,不是集体负责,而是集体中的每个人都不负责。”。在鉴定结论的庭审质证过程中,没有鉴定专家愿意出庭质证,使得当事人和法官不能对鉴定程序进行有效的监督。三、医疗部门没有直接利益关系,一个与行政鉴定性质的医疗事故鉴定相比,司法鉴定制度存在程序公正的优势。司法鉴定隶属于司法部,其与医疗行政部门没有直接利益关系,同时,司法鉴定的鉴定人主要是与医疗机构没有直接利益关系的法医,切断了医疗机构和医疗行政部门的干扰。法医地位的独立、中立保障了司法鉴定的公正性和客观性,得到了患者和法院的普遍认可。但是,在医疗损害赔偿诉讼中,司法鉴定制度本身也存在一些问题,还需要进一步的完善。(一)缺乏临床经验虽然对于患者死亡原因的判断和所造成伤残等级的鉴定是法医的专长,但对医生的医疗行为是否存在过错以及医疗行为与患者的损害后果是否存在因果关系的判断,还需要较丰富的临床经验。这是因为医学是一门经验科学,临床医学内容复杂、性质特殊,加上现行医学分科越来越细,不是该专科的医师很难精确评估疾病演变过程。司法鉴定人不是临床医师,不具有临床医师的执业资格,由于缺乏临床实践,难免会受到知识面和经验的限制。而且随着世界科技水平的不断发展,临床医学的发展也是日新月异,不在临床第一线的法医,对临床医治过程中产生的并发症可能缺少经验,因此其作出的医疗过错鉴定,与医学专家相比,还是有专业上的差距。(二)目前我国现行鉴定人制度的缺陷,主要表现为根据民事诉讼法的有关规定,鉴定结论作为证据的一种,与其他任何种类的证据一样,在一方当事人提交法院或由法院依职权取得之后,必须在法庭上进行公开辩论,允许对方当事人提出质疑。目前司法鉴定制度为人所诟病的最多的问题是司法鉴定结论质证环节。一方面,在司法实践中,司法鉴定人很少出庭接受质证。患方要求鉴定专家出庭时,专家们总是以种种借口不愿意出庭。鉴定人如果不出庭,给当事人双方就鉴定结论的质证和法庭的认证造成了障碍。另一方面,即使鉴定人出庭接受质证,法官、律师和当事人由于缺乏专门知识,对鉴定结论的发问超出了其知识和经验的范围,造成了发问障碍,也无法做到有效充分的质证。对此,有人提出的解决办法是,医疗损害赔偿诉讼就应该聘请具备医学专业背景的医疗律师代理,但是笔者认为,这一观点有些过激。无论哪一种鉴定,本质上都是专家的鉴定,医学的问题还是主要由医学专家去研究。即使由医疗律师代理,其也不能准确把握医学的各种专科知识和临床医学的最新发展,仍会存在专业上的劣势。所以,期待医疗律师完全取代医学专家对鉴定结论的质证是不可能的。鉴定人制度主要存在于大陆法系国家,鉴定人是“基于他对经验法则的专门知识(特别是科学的或者职业的专门知识),作出陈述并在通常情况下从中以具体事实为依据得出结论的人”。在某些大陆法系的国家,双方当事人在医疗纠纷的诉讼过程中可以各自委托鉴定人进行鉴定。如果庭审时,双方当事人提供的鉴定结论相互矛盾,法院可以委托鉴定机构进行鉴定。因此,在这些国家,医疗纠纷诉讼中的医疗事故技术鉴定问题,并不像我国这样突出。我国实行与大陆法系国家类似的鉴定制度。但在医疗损害技术鉴定中,我国对鉴定结论的审查和评判缺乏科学合理的制度设计,鉴定人不出庭接受质证,当事人也不能自行委托专家证人辅助法官质证,导致了法庭对鉴定结论质证的路径依赖呈“唯鉴定论”。作为证明专业性问题的主要方式,这说明我国现有的医疗损害的司法鉴定制度本身存在着重大缺陷,对司法鉴定制度的改革也是势在必行。四、我国医疗损害技术鉴定制度的构建通过对我国医疗损害技术鉴定制度的反思和分析,可知医疗损害技术鉴定制度存在的问题是复杂的,有法律上的原因,也有社会的原因,应当从根本上去寻找一条新的途径来构建医疗损害技术鉴定制度,才能科学地、公正地解决医疗损害赔偿诉讼中的医疗技术问题。笔者不揣浅陋,尝试着提出自己对于医疗损害技术鉴定制度的改革建议。(一)将医疗事故鉴定纳入司法系统关于将医疗事故鉴定脱离卫生系统的建议,在理论界和实务界都呼声日隆。例如,在2006年的全国人民代表大会上,就有不少来自社会各界的人大代表提交了将医疗事故鉴定脱离卫生部门纳入司法系统的建议。在目前双轨制的医疗损害技术鉴定体制下,医疗事故鉴定与司法鉴定各自有着自己的优势和弱点,医疗事故鉴定胜在专家的医学临床经验丰富,具有科学性的优势;司法鉴定则由于鉴定机构地位的中立性,具有程序公正性的优势。所以,笔者建议,改变目前双轨制的医疗损害技术鉴定体系,将医疗事故鉴定制度纳入司法鉴定系统,成立独立、统一的医疗损害技术鉴定体系,充分发挥医疗事故鉴定和司法鉴定良性互动的优势。1.现行规定以及在医疗损害案件中,存在过错和不良反应医疗事故鉴定是卫生行政部门决定是否追究医疗机构及其医务人员行政责任的判断依据。按规定,只有医院给患者造成医疗损害的过错达到一定程度时才被认为是医疗事故。但是,从民法的角度讲,如果医生的行为对患者的伤害有过错,就应承担责任,并不要求达到医疗事故的程度。这是因为,行政责任与民事责任的追究理念和责任构成要件截然不同。虽然给患者造成的伤害没有构成医疗事故,不能追究有关人员的行政责任,但符合民事责任构成要件的,医院仍应承担损害赔偿责任。“判断医疗赔偿案件不依是否存在医疗事故而定,而是根据医院是否存在过失判决”。所以,未来的医疗损害技术鉴定应定位于司法鉴定,其目的是为了审理医疗损害赔偿纠纷案件的法官提供专业性问题的帮助。这样的医疗损害技术鉴定将有利于医疗赔偿案件中过错责任的确定,符合诉讼规律,能够为判案法官提供依据,也能够平息医患双方不平衡的心态,有利于医疗赔偿案件的公正处理。2.医疗损害技术鉴定委员会,如果没有违法行为,则认为,鉴定医疗损害技术鉴定的组织机构应该是一个独立、中立的机构,才能保障鉴定结论的公正性。这个机构的名称可以定为“医疗损害技术鉴定委员会”,它应脱离卫生行政部门,可设立在司法行政部门或学术团体,向司法行政部门进行登记,依法接受司法行政部门的监督检查。对存在违法行为的,要依法追究医疗损害技术鉴定委员会的法律责任。每次鉴定由法院委托,法官主持,其鉴定结论对法院负责,法院根据鉴定意见提出最终裁决。从目前法医鉴定医疗纠纷深受广大群众欢迎以及这种方式常被法院采纳或认可的事实来看,由司法机关主持医疗纠纷的鉴定工作,将会收到更好的社会效果。这样,既可以提高鉴定委员会的法律地位,增强鉴定结论的法律效力,解除患方的不信任因素,也更加符合法制的要求,对处理医疗纠纷将十分有利。3.统一鉴定人责任制度鉴定人作为鉴定的主体,其是否具有合法的鉴定人资格,直接影响到鉴定结论的证据效力。根据我国《民事诉讼法》第45、第72、第73条的规定,医疗损害技术鉴定人应具备的条件是:鉴定人必须具有解决专业问题所具备的专业知识;鉴定人必须受司法机关的指派或聘请,这是鉴定人取得鉴定资格的法律依据;鉴定人必须是与案件无利害关系,能客观、公正地进行鉴定;鉴定人必须是自然人,而不能是单位。在当事人选择鉴定人的环节,应当允许委托异地鉴定,以排除地域性的影响,确保医疗鉴定的公正性和客观性。同时,要建立鉴定人责任制度。医疗损害技术鉴定,要改变以往的以集体名义出具鉴定结论的集体鉴定制,实行个人鉴定负责制度,要强调鉴定人的法律责任与义务,形成监督机制。医疗损害技术鉴定的专家应当在鉴定书上签名。医疗损害技术鉴定人在享有权利的同时,也应承担错误鉴定的法律责任。但必须明确的是,只有鉴定人故意或有重大过失致鉴定错误,造成严重后果的,鉴定人才承担法律责任。(二)我国司法鉴定制度的重构为了改革医疗损害技术鉴定的质证程序,改变对鉴定结论质证的路径依赖,我国有必要借鉴大陆法系和英美国家的鉴定制度的先进经验,对现有的司法鉴定制度进行重构。1.有关司法实践的规定鉴定人出庭接受当事人和法官的询问,是法官审理医疗损害赔偿案件中审查证据、判断事实时必然的诉讼要求,“如何让鉴定过程合法妥当以及如何避免法官轻率或武断评价证据,是刑事诉讼制度上应该注意的大事。”我国现行的法律已经有相当多的要求鉴定人出庭接受质证的规定。根据《民事诉讼法》第63条、第125条和最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第47条、第59条的规定,鉴定结论必须当庭出示并接受双方当事人质证,法庭认证之后才能作为定案的依据。不服鉴定结论的一方,可以要求专家鉴定人出庭接受质询。如鉴定人确有法定理由不能出庭,应书面答复质询。在对司法鉴定制度进行改革的时候,应当将我国现有的法律规定落实在医疗损害技术鉴定制度中,具体可以规定:在医疗损