英美法系专家证人制度研究

英美法系专家证人制度研究

专家证人制度是英美法系国家的重要制度。根据中国新《刑法》第192条，中国引入了这一制度的合理因素，并建立了专业支持制度，即一般专家支持制度。(1)虽然立法上将专家辅助人表达为“有专门知识的人”,并将其限定于出庭“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”,但是不难看出,大陆法系国家的鉴定人制度和英美法系国家的专家证人制度之合理因素已被我国新《刑事诉讼法》结合起来,并用于指导我国的刑事诉讼实践。自2013年1月1日新《刑事诉讼法》正式实施以来,全国各地方人民法院已有不少关于专家证人(或称专家辅助人)出庭作证的案例。(2)专家证人出庭作证,可以弥补鉴定意见的不足,促进控辩关系的平衡。但法律对“有专门知识的人”即我国专家证人的性质、资格条件、选任程序、权利义务及其意见的开示和采信标准等问题均未作明确规定,实践中缺乏统一标准,较难操作,有必要一一对其进行梳理。尤其是目前颇具争议的专家证人的资格以及专家证人意见开示等问题,需要进一步厘清。因此,针对我国刑事诉讼司法实践中的热点问题,考察域外专家证人制度,借鉴其合理因素,对我国专家证人制度的构建和完善具有重要意义。一、专家证人的特殊特征对于专家证人,英美法系国家有不同的看法。概括起来主要有以下三种:一是指因具有某种资历,从而被允许通过解答相关问题以帮助陪审团认识一般证人无法说明的复杂问题或者技术问题的证人;(1)二是指必须在知识、经验、技能、训练、教育等方面具有优于常人之处,以专家身份进入司法程序,并说明复杂或者疑难技术性问题的人;(2)三是指基于训练、研究、经验而具备专门知识,在此基础上其提出的意见证据不适用意见证据规则的人。(3)由上述可知,在英美法系国家,对专家证人概念并没有统一的认识,要求也不严格,只要其在该领域具备优于常人的能力,便可以专家身份就该领域内复杂的或者技术性的问题发表意见,法庭只关注专家证人在该领域的能力,并不探究这种能力是怎样形成的。作为专家证人,除在诉讼活动中具有一般证人的共性特征之外,还具有不同于一般证人的如下特征。一是作证内容的科学性。虽然以意见形式作证,但专家证人通常是以证人的身份对与案件有关的科学原理、原则等问题进行阐述或者论证,帮助事实审理者在审判过程中将这些原理、原则应用于事实之上。因此,在作证内容上具有科学性,这是专家证人作证内容的一个显著特点。同时,与作证内容的科学性相联系,作证内容也应当具有客观性和真实性,即专家证言必须建立在充分、可靠的事实与数据的基础之上。二是参与诉讼的独立性。在诉讼活动中,专家证人不受任何个人或者机关的干扰和影响,独立地对案件中的复杂、疑难、专门性问题进行分析与思考,并向法庭提供自己的意见或者建议。即使是多名专家证人共同对某一复杂、疑难、专门性问题形成共同意见时,相互之间也是独立的。在意见不一致的情况下,每一名专家证人均可保留自己的意见并说明其理由。因此,专家证人参与诉讼活动,在诉讼活动中的各种行为都具有独立性。三是出庭作证的灵活性。这种作证方式的灵活性主要表现在以下方面:首先,控辩双方在庭前就专家作证的内容达成一致意见的,可以由委托专家证人的一方在庭审中宣读书面意见,专家证人可不出庭作证;其次,专家意见报告制作后,专家证人之间对意见的看法不统一,专家证人必须同时出席法庭,接受交叉询问;再次,专家证人的意见一致,但控辩双方对专家证人意见持有异议,可由形成专家意见的数名专家共同推选一人代表出庭,或者由受托鉴定机构在数名专家中指定一人代表出庭,接受交叉询问。二、专家证书制度的外部调查19世纪末,现代意义上的专家证人制度在英美法系国家正式形成。从域外整体情况来看,专家证人制度主要有以下方面的内容:(一)专家认证制度1.专家证言的方式对于专家证人的资格,英美法系国家强调其所具有的知识以及所提出的意见对法庭事实裁判是否有帮助,并且将这一问题交由主审法官裁量。美国法律规定:“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实,凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。”(4)也就是说,只要在法庭上,提出专家证言的一方当事人能够证明本方专家在案件争点所涉及的领域内拥有足够的科学、技术或者其他专门知识,能够对法庭在发现案件真相方面有所帮助,那么,该专家证人就可以在法庭上就自己领域的专门问题发表专家意见。目前,专家资格的认定在各国存在两种趋势:一是放宽对专家证人获得其知识的途径的要求;二是对专家资格的审核日趋严格,专家证人必须是某一领域内的专家,否则不能在法庭上提供专家证言。2.专家鉴定的方式专家证人的选任方式有两种:一是由当事人自主选择。在对抗制诉讼模式下,控辩双方平等对抗,法官居中裁判。在诉讼开始前,控辩双方如果发现案件中有需要运用科学、技术或者其他专业知识进行解释或者说明的专业性问题的,可以直接委托专家进行鉴定。同时,也可以聘请有关方面的专家对存在疑问的对方证据进行鉴定。这种专家证人选任方式的缺陷是可能造成诉讼延迟、诉讼费用的增加、对相互对立的专家证言难以取舍。二是由法院指定专家证人。美国法律规定,法院在指定专家证人时,必须选择当事人一致同意的专家证人,且必须经专家证人的同意。对于指定的专家证人,法院应当以书面形式告知他应当履行的义务。(1)这种专家证人的选任方式,可以避免第一种方式下产生的专家证人之间的“专家之战”,从而避免诉讼不必要的拖延。3.专家证人的法律责任对于专家证人的法律责任,英美法系各国之立法并无规定。但在司法实践中存在着专家证人严重不负责任甚至弄虚作假的现象,因此,各国出现了专家证人承担法律责任的情形,免责权也被限定在“有条件的免责权”范围。就民事责任而言,长期以来,专家证人对其在审判过程中提供的证言享有免于民事责任的权利。如在美国,专家证人提供的证言只要与案件事实有相关性,他就可以不承担民事责任。但是,近年来,在对待专家证人法律责任的问题上,英美法系国家也有所变化。在专家证人因工作不力造成聘请方损失的情形下,专家证人要承担相应的民事法律责任。但是,法律对聘请方和专家证人签订合同所约定的事项进行了限制:聘请方不得与专家证人约定后者提供服务的效果,如不得约定当事人必须胜诉,也不得约定专家证言必须为法官所采信。专家证人的刑事责任,主要是伪证罪责任,即专家证人在法庭作证时故意提供虚假证言而应当承担的责任。在英美法系国家,追究专家证人伪证罪责任的情形,仅限于专家证人故意误导法庭,但这种案例很少发生。目前,对追究专家证人法律责任的做法,已为英美法系国家所肯定。如在美国,为了提高专家证言的客观性和可靠性,大多数州主张专家证人应当承担法律责任。可以说,随着专家证人在诉讼中的作用越来越大,对法庭审判结果的影响力不断增强,英美法系国家可能会以更严格的法律责任对专家证人的行为进行约束。4.专家证人应当美国法律规定专家证人的根本任务是用其专业知识帮助“事实裁判者理解证据或确定争议事实”。(2)美国法官MarchCresswell认为,专家证人的义务主要有八项:一是提交法庭的专家证言应当是专家的独立成果,且不受诉讼前各种情况的影响;二是专家证人应当在其专业领域内提供给法庭客观的、无偏见的意见,以帮助法庭;三是专家证人不应充当律师的角色;四是对支持与不支持自己证言的事实或者假设,专家证人应当一并向法庭陈述;五是专家证人对超出自己专业领域的事项必须清楚;六是如果专家形成正确意见的数据不够充分,专家应告诉法庭其意见的成立是有条件的,并向法庭陈述其缺陷;七是在交换专家证言的过程中,专家证人如果改变自己的观点,则应及时通过法定代表通知对方当事人,并适时通知法庭;八是在交换专家报告时,与专家证言有关的所有物证和书证,都应当一并提供给对方当事人。在英美法系国家,专家证人的义务虽不尽相同,但基本情形大体一致。(二)专家声明的质量证明1.专家证言的形成在所有证据开示中,专家证言的开示最为复杂,是资源耗费最多、技术性含量最高的一种证据开示。专家证言开示不但要了解该证言本身,而且还要了解形成专家证言的专家的资格、资历等因素。也正因为如此,专家证言开示程序一般都会持续一段时间,在一些复杂的案件中,这种证据开示甚至可以持续几年。因此,在英美法系国家,大都不断地改革和完善各自的证据开示制度,以提高证据开示的效率,避免诉讼的过分迟延。2.专家证据:来自英国法律规定:“刑事法院规则可以规定条款(a)要求在法院进行诉讼的任何当事人向对方或其他当事人开示其打算在诉讼中出示的专家证据。”(1)“未开示专家报告的当事人,在开庭审理时不得使用未开示的专家报告,也不得传唤专家证人以言词方式作证,除非获得法院的许可。”(2)英美法系各国立法强制专家证言开示之目的,是为了防止庭审突袭,限制口头专家证言的使用,以便涉及专业性的或者较复杂的专家证言在交叉询问中得以去伪存真,另一方面也是为了避免审判过分延迟,增加不必要的诉讼成本。3.专家证言的准备和论证准备在英美法系国家,证据开示分为正式开示和非正式开示两种。专家证言开示的内容,不仅包括专家对本案的研究和准备情况、专家证言的基础、推论、对其推论的解释,而且包括该专家的背景、职业及其收费情况、出版的著作和以前曾经提供过的专家证言等。通过这一程序,双方当事人能够充分了解专家证人,全面完善己方的专家证言并针对对方的专家证言有所准备,为在法庭上有效质证对方专家证言奠定基础。4.书面询问制度专家证言开示以当事人向法院提交书面申请或者向对方当事人递交正式书面要求而开始。程序启动之后,双方均应提供己方的专家报告及相关材料给对方。一方对于另一方聘请的专家证人提出的书面专家报告,在规定时间内有权以书面形式提出各种属于专家报告内容范围内的问题。书面询问一般包括:该专家将对什么问题发表专家证言,专家的意见和观点以及这些意见和观点的依据,专家资历等。通常只能提出一次书面询问,如果超过一次,除非对方同意或者申请法院许可,否则专家证人有权拒绝回答。双方当事人的专家证言开示之后,如果有关证言中重大事项的意见有所改变,应及时将改变部分告知法庭以及对方当事人。5.专家证言的证据在英美法系国家,法律上并未区分专家证人与普通证人,二者享有大致相同的诉讼权利。在法庭上,二者都要宣誓或者郑重声明,并接受对方的交叉询问,遵循相同的询问规则和质证程序。专家证言的质证程序有直接询问和交叉询问。直接询问,是传唤方当事人询问自己所传唤的专家证人。一般情况下,为了证明己方提供的专家证言的真实可靠,在直接询问中,一方当事人及律师大都基于三个方面展开论证:一是询问专家证人的专业知识水平、技能,受过的良好教育与训练以及丰富的工作阅历和经验等,促使事实审理者信任专家证人能够胜任其受托领域的工作;二是在简要说明专家证言后,由律师重点询问专家证言形成的理论根据以及检测、实验结果,对此,专家证人可借助有关文献资料、投影仪、图示等,详细论证和阐明自己的意见;三是专家证人对案件情况的分析、判断所依据的信息资料具有间接性,因此允许使用传闻证据。交叉询问是质证程序的核心,是就专门性问题由对方当事人对专家证人进行质疑。在交叉询问中,对方当事人攻击或者质疑的主要内容包括专家证人的专家资格、形成意见的依据、立场的公正性、意见的准确性以及专家证人的调查能力等。质疑方法一般有两种:一是利用有关领域发表过的权威性资料(这些资料与专家证人意见相对立);二是在直接询问中,对专家证人提出一个改变事实的假设性问题。(三)专家证言的可采性专家证言能否被最后采信作为定案证据,最为各方当事人所关注。作为证据,首先需要审查的是证据的证据能力,也就是可采性问题。审查证据的可采性是法官的责任。在涉及专家证人的案件中,法官的这种责任更为重要。因为专家证言对案件的审理结果一般都具有极为重要的影响,甚至是决定性的影响。同时,专家证人又具有极高的专业性和复杂性,而陪审团是由普通民众组成的,他们不仅对专家证言的专业没有透彻的理解,而且对专家证言的法律特性和法律限制也没有太多的知识,因此,他们需要经验丰富、熟悉法律的审判法官来对专家证言的可采性进行判断,从而筛选出陪审团可以接受的专家证言。法官审查专家证言的可采性,是在法庭上通过双方律师对专家证人进行交叉询问完成的。审查的内容包括专家资格、专家证言的形成基础、与专家证言有关的专业知识领域是否允许提出专家证言、专家证言涉及的知识是否属于普通知识、专家证言是否针对法庭待决问题发表意见等。三、有关鉴定意见我国新《刑事诉讼法》第192条规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。……第二款规定的有专门知识的人出庭,适用鉴定人的有关规定。”其中,“有专门知识的人”相当于专家证人,其作用在于对鉴定人的鉴定意见作出评价。该条规定对于我国刑事诉讼专家证人制度起到了基础性作用,但若要进一步构建和完善我国的刑事诉讼专家证人制度,仍需要明晰以下几个方面的基础性问题:(一)专家证人的性质在我国法定的证据种类中,并没有“专家证人意见”这一证据种类,(1)也没有像英美法系国家那样明确该类证据是作为证人证言的。因此,“有专门知识的人”出庭所发表的意见应当属于哪一种证据,学界仍存在一定的争议。有学者认为,专家证人不属于鉴定人,也不能被现有证人概念所概括。但笔者认为,根据新《刑事诉讼法》规定,“有专门知识的人”出庭的目的在于对鉴定人的鉴定意见提出意见,其定位应该属于鉴定意见的补充或者反对。如果法官对专家证人针对鉴定意见所提出的相反观点予以采纳,则直接构成对鉴定意见的否定。因此,从效力来看,其相当于鉴定意见的种类。且新《刑事诉讼法》第192条第4款规定了“有专门知识的人出庭,适用鉴定人的有关规定”,这等于在程序上也认可了“有专门知识的人”与鉴定人的诉讼地位相同,而非属证人之范畴。由此可以推论出,我国“有专门知识的人”的性质相当于鉴定人,其所提出的意见相当于鉴定意见。(二)专家程序启动的条件我国新《刑事诉讼法》第192条关于“有专门知识的人”的表述,相当于专家证人。而专家证人是就某一领域的专门性问题为当事人提供专家意见的人,因此,不是任何人都可以成为专家证人,专家证人必须具备相应资格,符合一定的条件。既要求专家证人是“有专门知识的人”,同时当事人聘请专家出庭还应当向人民法院申请并经审查同意。目前我国出庭的专家证人,大多是公安机关、检察机关或者专业鉴定机构的鉴定专家,还有大学教授等。其实,在诉讼中,专家证人是为一方当事人服务的,其职责是对案件中的专门性问题进行说明和解释,因而专家证人的资格要求与鉴定人并不完全相同。对于“专家”而言,只要他能够解决案件中的专门性问题即可,并不一定要求“专家”必须具有较高的专业技术水平或者受过高等教育,一个人在某一领域的经验、特殊技能或者实践知识同样能够使其成为某一领域的“专家”。因此,笔者认为“专家”的资格条件应当比鉴定人的条件低得多,正如中国人民大学陈卫东教授所言,“有专门知识的人”的资格应比鉴定人的范围更广,像科研院校的研究人员、医生、会计等专业技术人员,只要其学识、能力可以胜任就专门问题提供意见,都可以作为“有专门知识的人”出庭,协助控辩双方质证,不一定要具备鉴定人资格。(2)(三)“有专门知识的人”,谁来选任和请请“有专门知识的人”新《刑事诉讼法》规定控辩双方可以向法庭申请“有专门知识的人”出庭,但没有规定该“有专门知识的人”由谁来选任和聘请。结合司法实践,(3)笔者认为,“有专门知识的人”的选任和聘请可以采取以下两种方式:1.鉴定人程序请专家证人对思想认识的整理应通过立法规定,当事人可以聘请专家证人。当事人一方如果对鉴定意见持有异议,可以申请法院通知鉴定人出庭,同时还有权就涉及的专门性问题另行聘请专家证人对出庭的鉴定人进行询问。在诉讼中,公诉机关的职责是指控犯罪,如果被告人聘请的专家证人对鉴定意见提出疑问,或者被告人本人对鉴定意见提出异议,那么,公诉机关也有权聘请专家证人,这是控辩平等原则的必然要求。2.专家证据权法院指定专家证人到庭作证,不受当事人、公诉机关的限制。这种方式为数不多,一般有两种情形:一是案件非常复杂,双方当事人不能或者难以获得相关事实;二是法院认为必须委托专家证人,而当事人均未委托的。但是,法院在指定专家证人出庭作证时,必须优先考虑双方当事人都认可的专家证人。(四)专家证人的权利义务为了确保专家证人在法庭上提供全面、可靠的专业知识,应通过立法规定专家证人的权利义务。1.两组基本权利我国立法应当规定专家证人享有以下权利:一是取得必要的检材和样本的权利。检材和样本是专家证人进行鉴定的基础材料。没有检材和样本,专家证人根本无法分析、判断委托事项,更无法得出科学公正的专家意见。所以,必须从立法上保证专家证人有权获得必要的检材和样本。二是询问证人、被害人、被告人的权利。专家证人享有该项权利,能够保障专家证人全面收集到完成委托事项所需的其他资料和信息,进而向法庭提供科学、准确、全面的专家意见。该项权利既适用于庭审过程中专家证人对证人、被害人、被告人的询问,也适用于专家意见报告的形成过程。当然,在特定的情形下,该项权利的行使需要征得专门机关的同意,从而受到一定程度的限制。三是获得报酬的权利。专家证人凭借知识、经验、技能等对案件涉及的专业性问题提出专家意见,在分析、检验、判断和作出专家意见的过程中,付出了大量时间和精力等,理应获得与其付出相适应的报酬。对此,可以通过立法规定,在刑事诉讼中,由聘请专家证人的当事人一方承担专家证人的报酬。四是拒绝参加诉讼的权利。当事人提出无理要求甚至违法要求的,专家证人有权拒绝委托;当事人严重侮辱专家证人人格和声誉的,专家证人有权解除委托关系。2.制作专家意见报告在刑事诉讼中,专家证人必须履行的义务主要包括:全面收集与受托业务有关的基础材料,科学严谨地提供专家意见,在约定的期限内完成受托业务,如实制作专家意见报告,出庭作证,作证时如实回答与受托业务有关的问题,保守知悉的国家秘密、商业秘密、案件秘密,保守有关个人隐私等。(五)鉴定意见与专家证人意见在我国,引入专家证人之目的在于对鉴定意见提出意见或者看法,因此,在庭审之前,应当把专家证人的意见向鉴定人予以开示,避免单向开示导致的“证据突袭”。控方提供的鉴定意见等诉讼资料已经在审查起诉阶段通过辩护律师的阅卷权为被告人所知悉;如果被告人需要聘请专家证人对该鉴定意见提出意见,那么也应该在开庭前为公诉方所了解,以便公诉方决定是否聘请专家证人进一步强化鉴定意见。其实,新《刑事诉讼法