民事诉讼中的安全隐患论我国民事诉讼回避制度的完善

民事诉讼中的安全隐患论我国民事诉讼回避制度的完善

根据“当事人不能成为自己的法官”的基本原则，回避制度在现代国家的民事诉讼法中得到了广泛确认。但是,回避制度的作用发挥,则与司法机关对回避制度的主观认识和回避制度的完善程度均密切相关。从民事诉讼回避制度的功能与价值来看,其首要价值显然在于确保审判人员及其他司法辅助人员在诉讼过程中不偏不倚保持中立,避免当事人因身份、社会地位、经济状况等而遭受差别对待。但同时,回避制度绝不应当仅仅被解读为是仅为当事人利益而设的制度。即使仅从法院与法官的利益立场来看,回避制度也是一项不可或缺的制度,既有助于打消当事人的顾虑和不信任感,保障司法过程及结果为当事人及社会公众所信任和尊重,也是维护司法权威、保护法官自身的需要。从我国现行立法规定及司法实践来看,关于民事诉讼回避制度主要规定在民事诉讼法第45条至48条。此外,最高人民法院还专门就回避问题做出了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》(法发5号)。但从我国司法实践中民事诉讼回避制度的执行情况来看,回避制度很大程度上流于形式,并显然与我国关于回避制度的立法规定上存在的疏漏不无关系。比较而言,相关国家及我国台湾地区的回避制度尽管也并非完美无缺,但其中亦不乏合理可行与值得借鉴之处。为此,本文主要在比较研究的基础上,针对我国现阶段的具体国情与回避制度上客观存在的不足,从以下几个方面对我国的民事诉讼回避制度提出修改完善的意见与建议。一、回避制度的适用对象关于回避的适用对象,从现代各国的通行做法来看,拥有案件事实与法律适用决定权的审判人员无一例外地均属回避的适用对象,区别主要在于对待鉴定人、勘验人的态度。在大陆法系国家,其回避的适用对象与我国极为类似。根据德国民事诉讼法、法院组织法及司法辅助官法等规定,其回避的适用对象包括法官、书记官、司法辅助官以及鉴定人。法国除了在民事诉讼法第339条至第355条对法官回避作出明确规定外,还在第234条明确规定了对于法官委托选任的验证、咨询或鉴定人员,得依申请法官回避之相同理由申请回避;如所涉及的是法人,申请回避既可以针对法人本身提出,也可针对法官认可的自然人或诸自然人提出。可见,在法国民事诉讼中,回避的适用对象也包括法官以及由法官委派的验证人、咨询人和鉴定人。日本民事诉讼法第27条规定了“本法本节的规定,准用于法院书记官。在此种情况下,由书记官所属的法院作出裁判”;第214条第1款规定了“当鉴定人有妨碍诚实的进行鉴定的情形时,在该鉴定人对鉴定事项进行陈述之前,当事人可以对之申请回避。虽然鉴定人已经陈述,但之后才发生回避原因或者当事人才得知其原因时,亦同。”此外,由于根据该法第233条规定,勘验一般由法院、受命法官或受托法官进行,勘验人也应属于回避的对象。此外,我国台湾地区民诉法规定的回避主体包括法官、法院书记官、通译和鉴定人,其中,法院书记官及通译的回避“准用”法官回避的规定,且当事人根据第331条规定可以依申请法官回避的原因拒却鉴定人。因此,鉴定人也属于回避的适用对象。但是,美、英等国由于实行陪审制,回避的适用对象主要是法官和陪审团成员。至于鉴定人、勘验人,由于被视为当事人的证人,并不属于回避的对象,但是鉴定人、勘验人必须出庭并接受交叉询问,英国新民事诉讼规则及《诉讼指引》还对专家证人赋予了对于法院的优先职责,要求其“立足于客观事实,运用科学知识,为法院发现客观真实、进行公正裁判服务”。英美与大陆法系国家在鉴定人、勘验人等司法辅助人员的回避问题上的态度差异,实际上是与其证据审查规则相适应的,即大陆法系国家采取的做法是在符合应当回避的法定情形下,直接依据回避制度而令其退出诉讼,而英美等国则是在并不因具备回避情形而要求鉴定人、勘验人等退出诉讼的前提下,侧重于对鉴定人、勘验人证言的当庭审核和审慎采用。比较而言,我国在对于鉴定人、勘验人等司法辅助人员的态度与制度选择上,显然更为慎重,既将其纳入回避的适用范围,同时又注重结合其他证据来对其进行仔细审核判断。在我国人情观念浓厚的现实背景下,这种做法显然是必要的。只是,在回避制度的适用对象上,将可能对案件处理发挥重大影响的审判人员均纳入回避的适用范围,是各国的通行做法。表面上看,我国民事诉讼法规定的回避对象也包括了参与案件处理的法官、人民陪审员、书记员,以及翻译人员、鉴定人和勘验人。但是,我国民事诉讼制度的特殊性在于,独立审判的核心精神是法院独立而非法官独立。在我国司法实践中,庭长、审判委员会委员等未作为审判人员参与案件审理的人员,实际上也握有案件审批、讨论决定权,其意见往往直接影响甚至决定案件的最终处理。因此,在未取消庭长、审判委员会对案件审批、讨论决定制度之前,将参与案件审批或讨论决定的庭长、审判委员会委员也纳入回避的适用范围,显然更为妥当。二、法律上的回避制度在英美等国,由于传统上实行陪审团审理制度,陪审团成员均是重要的回避适用对象,但在回避事由或适用情形方面,法官与陪审团成员的回避事由存在一定的差异性。关于陪审团成员的回避,美国民事诉讼中规定了有因回避和无因回避,其中,当事人及其律师对陪审团成员提出有因回避要求没有次数限制,事由通常包括候选陪审员不符合法定资格、有偏袒或与当事人有密切关系等;无因回避则以每方当事人可提出三次为限,无须说明要求其回避的任何理由,但不得基于种族、性别或其他歧视因素而提出无因回避要求。此外,根据《联邦民事诉讼规则》第47条规定,法院可以允许当事人或其律师对候选陪审员进行询问或由法院亲自进行询问,当事人可以基于在询问中所获得的信息而要求某特定候选陪审员回避。另外,美国第三巡回上诉法院1965年“克南诉范歇克(Kiernanv.VanSchaik)”一案判例中,还确认了当事人有权将有关问题通过法官书面提交给候选陪审员回答,以便确定是否存在要求其回避的根据。但在英国民事诉讼中,对陪审员仅允许提出有因回避,有效的理由一般包括其不具有陪审员资格;看不懂或听不懂书证;与当事人之间存在亲属关系或其他利害关系;对一方当事人存在偏见,事先看到或听到有关案件的报道因而可能已经形成或做出对一方当事人不利的观点或表述;行为不诚实或不可信等等。陪审员的肤色、性别、种族、信仰、政治倾向或职业不应构成回避理由。此外,双方代理律师都不得以向陪审员提问的方式来确定申请回避的原因。关于法官的回避事由,主要体现在对法官的职业伦理规范要求之中。根据美国律师协会1924年制定的《美国司法官伦理典范》(CanonsofJudicialEthics)和1972年制定、之后多次修订的《司法行为规约》(CodeofJudicialConduct)等规定,法官要切实落实回避制度,应当在无任何偏见或不公正的情形下履行其司法职务;应当避免同当事人单方面会见、通信、辩论等;不得担任与其职务不能相容的职务;不得同时从事律师或法律顾问以及其他类似的职务或活动;不得因为其私营企业或慈善事业而接受他人的捐赠或给人以这样的嫌疑;不得接受当事人或律师或任何向他提出请求判断法律关系之人的馈赠;不得在判断的时候以极端的、异常的方式进行,亦不得以戏剧式的或情绪性的方式指挥诉讼等等。在德国,根据其民事诉讼法第42条、第43条和第48条规定,回避的形式包括申请回避和自行回避两种。德国民事诉讼法第41条规定了法官应当自行回避的事由:其一,在该案中,法官本人是当事人,或者法官与当事人间有共同权利人,共同义务人或偿还义务人的关系;其二,法官现在或者过去与某当事人有婚姻关系或者近亲属关系或者近姻亲关系;其三,法官与某当事人现在或者过去是同居关系;其四,法官现在受任为或曾经受任为当事人一方的诉讼代理人或辅佐人;其五,法官曾经作为证人或者鉴定人在诉讼中被讯问;其六,在当事人提出不服的案件中,法官曾参与其前审或仲裁程序中的裁判,但仅执行受命法官或受托法官的职务者不在此限。该法第42条规定了申请回避的理由,即:当事人可因法定的自行回避理由申请回避,或者由于担心偏颇而申请某法官回避,这主要指存在支持怀疑法官客观性(公正性)的情形,例如与某当事人是很亲密的朋友或者很痛恨的仇人,或者给某当事人在系属程序之外作过咨询,或者指示被告提起可能的时效抗辩。日本民事诉讼法第23条规定的回避方式和理由与德国基本一致。根据法国民事诉讼法第339条以及第343条至345条规定,回避也包括自行回避和申请回避,但申请回避应当具体写明申请回避的理由,并且附带提交用于证明此种理由的文件、材料,否则不予受理。其回避事由则规定在第341条中:第一,法官本人或者其配偶于争议中有个人利益;第二,法官本人或者配偶是一方当事人的债权人、债务人、推定的继承人或财产受赠人;第三,法官本人或者其配偶是一方当事人或其配偶的血亲或姻亲,直至第四亲等,包括第四亲等在内;第四,法官本人或其配偶同一方当事人或其配偶之间有过或正在进行诉讼;第五,法官在此前曾作为法官或仲裁人受理过本案,或者在此前已为一方当事人提供咨询;第六,法官或其配偶负担管理一方当事人的财产;第七,在法官或其配偶与一方当事人或其配偶之间存在隶属关系;第八,在法官与一方当事人之间存在明显的友谊或亲密关系。另外,在我国台湾地区,其回避方式包括自行回避、声请回避和院长许可之回避。其中,自行回避被设定为法官的义务,根据第32条规定,法官有法定情形之一者即应自行回避,具体情形亦与德、日类似,只是范围更为宽泛,例如将法官与当事人之间的关系扩大到八等亲内之血亲或五等亲内之姻亲或曾有此亲属关系者。当事人得声请法官回避的两种情形,规定在第33条,即:第一,法官有第32条所规定的情形而没有自行回避的;第二,法官有第32条所规定以外的情形,足以使人认为其执行职务有偏颇之虞者。声请法官回避的,申请人应释明理由。但是,当事人如果已经就该诉讼有所声明或做陈述后,不得依前项第二款声请法官回避,但声请回避的原因发生在后或知悉在后者,不在此限。此外,法官自觉执行职务有偏颇之虞,而当事人又不申请其回避时,院长基于司法行政监督职责,有权许可其回避。所谓有偏颇之虞,是指法官对于该诉讼标的有特别利害关系,或与一方当事人有密切的交谊,或有其他情形客观上足疑其为不公平的审判者而言。综上所述,以上各国及我国台湾地区规定的回避理由存在着不少共同点,广泛涉及可能影响司法人员的客观性、中立性或动摇对司法信任的众多情形,如:在与案件的关系上,包括了身份关系、财产关系及其他关系;关系双方不仅包括了法官与当事人,还包括法官与当事人的配偶、前配偶和已合法订定婚约之未婚配偶等。美国关于法官和陪审团成员回避的规定尤具特色,表现在对法官的职业规范要求严格而全面,以及对于陪审团成员,法院可以允许当事人或其律师进行询问或由法院亲自进行询问,或允许将有关问题通过法官书面提交给候选陪审员回答,以便确定是否存在要求其回避的根据。与我国相比,各国及台湾地区规定的回避理由,显然更为广泛、具体,基本囊括了可能影响司法人员的客观性、中立性或动摇对司法信任的各种情形。上述做法,对于那些法官职业道德规范尚难以有效落实、参审的陪审员及其他司法辅助人员职业道德素质尚不如人意,而当事人又因相关信息不公开而难以发现上述人员是否存在应当回避情形的国家而言,无疑具有一定的借鉴意义。为此,已有学者提出我国应当考虑到十分重视亲情的国情,在划定必须回避情形中的亲属范围时不宜太窄,具体而言应包括四等以内的血亲和四等以内的姻亲,而且“亲属”既指法官与当事人或其配偶之间的关系,也指法官的配偶与当事人或其配偶之间的关系;同时,将“有其他利害关系”具体化,如审判人员或其配偶与一方当事人或其配偶之间曾有或现有诉讼纠纷、有隶属关系或亲密关系、存在债权债务关系,审判人员与案件具有程序上的职务性利益关系,如曾做出过该案当事人声明不服的裁判等。此外,关于回避情形的发现,美国采取的做法是在对法官职业规范做出严格、全面规定的同时,还规定重点针对陪审团成员的回避情形发现措施,如:法院可以允许当事人或其律师进行询问或由法院亲自进行询问,或允许将有关问题通过法官书面提交给候选陪审员回答,以便确定是否存在要求其回避的根据。从我国司法实践看,法官职业道德规范还远未有效落实,参审的陪审员及其他司法辅助人员职业道德素质亦不如人意,而当事人又因相关信息不公开而难以发现上述人员是否存在应当回避情形,导致回避制度形同虚设。因此,我国可考虑借鉴美国的这一独特做法,规定审判人员、司法辅助人员应当主动书面开示其与案件、案件当事人之间存在的身份关系、财产关系及其他特殊关系,并应回答当事人及其律师的询问,以便当事人发现回避情形。在回避方式上,我国台湾地区民事诉讼法在自行回避和申请回避两种方式之外增设的,适用于在有关人员未自行回避、当事人又未申请回避,但院长获悉有关人员自觉执行职务有偏颇之虞或者具有回避情形时,即由院长许可或直接责令其回避的院长许可回避方式,值得我国大陆借鉴。我国司法实践中,有相当部分当事人未委托诉讼代理人,而是自行进行诉讼,他们由于不谙法律和诉讼事务,完全可能因此而忽略行使申请回避权。因此,我国可考虑增设许可或指令回避方式,在当事人因不谙法律、不会举证而未申请回避,有关人员又基于种种原因而未自行回避,但庭长、院长发现有关人员应行回避时,直接责令其回避。三、当事人关于回避申请的效力及相关规定德国民事诉讼法在第43条以及第47条、第547条、第579条中,对当事人申请回避的法律效力、救济方式以及申请回避权的失权,作了较为明确的规定,具体内容主要包括:对于当事人依法提出的回避申请,法院应当及时做出相应的裁判;当事人对法院驳回其回避申请的裁判不服的,有权即时提起上诉。而且,在法院对当事人的回避申请做出的裁判发生既判力之前,除确属不能迟误的行为之外,被申请回避的法官不得再就本案的审理实施相关审判行为;对于被自行回避或者成功被申请回避的法官参与做出的裁判,当事人可以对之声明不服,通过上诉来要求予以纠正,并可在其发生既判力之后对之另行提起无效之诉。但是,即使在法官被自行回避或被成功申请回避的情况下,当事人已经做出的诉讼行为并不因此而归于无效。关于当事人申请回避的时限及其失权,德国民事诉讼法在第43条中规定,如当事人在已经知悉了法官存在回避情形的情况下,仍然在法官前参与了辩论或者提起了申请,而并不明确提出回避主张的,则不能再以法官有不公正的可能而申请其回避。从法国的相关规定来看,其关于当事人申请回避的时限及其失权的规定与德国较为类似,但关于当事人申请回避的效力及相关处理上独具特色。根据法国民事诉讼法第342条、第355条规定,当事人在一经了解有申请回避之原因时,即应当立即提出回避申请,否则法院可不予受理;并且,在任何情况下,当事人的回避申请均不得在辩论终结之后提出。此外,当事人如需对多名法官提出申请回避的,应当以同一书状一并提出,否则不予受理,但如申请回避之原因后来才发现者不在此限。关于当事人申请回避的效力及相关处理,法国民事诉讼法第346条至353条明确规定,法官一经接到通知的回避申请,即应自行回避,并应在收到通知后8天内以书面方式告知其同意回避或告知其不同意回避的理由。如果法官自愿同意回避,即由其他法官来予以替换;如果法官不同意回避或不予答复,则由上诉法院立即就回避申请做出裁判。如回避申请系针对上诉法院辖区内某一法院的陪审官提出,由该法院院长立即做出裁判,对此裁判不得向上诉法院提出上诉。但是,如当事人的回避申请被驳回的,则由法院对提出回避申请的当事人科处100法郎至10000法郎的民事罚款,且不妨碍对方当事人可能要求的损害赔偿。日本在对回避申请的效力及其处理方式上的特色,主要在于对准予回避与驳回申请予以区别对待,仅在申请被裁定驳回的情况下赋予当事人提出即时抗告的权利。根据日本民诉法第23条至第27条规定,法官、书记员等的回避由其所属的法院以合议庭裁定的方式做出,申请人对于准予排斥或回避的裁定,不得提出不服声明,但对于裁定驳回其回避申请的,当事人可以提出即时抗告。关于申请回避的时限要求,日本的规定与我国基本相同。日本民事诉讼法第24条规定,当事人申请回避原则上应当在辩论准备程序完结之前提出;当事人已经在法官面前作过辩论的,或者已经在辩论准备程序中作过陈述的,不得对该法官提出回避。但是,当事人不曾知悉有应该回避原因的,或者回避原因发生在当事人辩论或陈述之后的,则不在此限。在我国台湾地区,对于当事人提出的回避申请,根据第35条规定,原则上由所属法院以合议的方式裁定;只有因不足法定人数不能合议时,才由院长兼法官裁定;如兼院长之法官也不能裁定时,则由直接上级法院来裁定。为了防止当事人滥用声请回避,台湾地区民诉法第37条还规定,当事人的申请如果违反第33第二款或第34条规定,或显系意图延滞诉讼而为者,不需停止诉讼程序。至于当事人有权提出声请回避