劳动合同的效力讲义

劳动协议的效力劳动协议的效力，即劳动协议依法具有的对当事人和第三人的法律约束力。劳动协议法对劳动关系的调整以劳动协议效力为媒介，整个劳动协议法体系都是围绕着劳动协议效力的生成和实现而展开的，故劳动协议效力在劳动协议法中处在关键地位。基于劳动关系和劳动协议的特殊性，以及处理劳动协议制度中所存在问题的需要，《中华人民共和国劳动协议法》（简称《劳动协议法》）较之《中华人民共和国协议法》（简称《协议法》）和《中华美人共和国劳动法》（简称《劳动法》），就劳动协议效力做出若干突破性规定，从而引起对应的疑点问题。本文就此试作解析。一、书面劳动协议生效与口头（推定）劳动协议生效的相对分离根据《协议法》的规定，签订民事协议所采用的形式一般由当事人选择，无论采用何种形式，其生效的后果都是同步建立对应的民事关系。而《劳动法》和《劳动协议法》都规定建立劳动关系应当签订书面劳动协议，但《劳动协议法》同步将开始用工作为建立劳动关系的标志，这意味着存在于用工行为中的口头（推定）劳动协议具有建立劳动关系的效力。于是，书面劳动协议的生效与口头（推定）劳动协议的生效在一定条件下发生相对分离。这在《劳动协议法》第7、10、11条的规定中有明确体现，即：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；已建立劳动关系，未同步签订书面劳动协议的，应当自用工之日起1个月内签订书面劳动协议；在用工前签订劳动协议的，劳动关系自用工之日起建立。可见，在先签订书面劳动协议后用工和先用工后签订书面劳动协议的情形下，书面劳动协议生效与口头（推定）劳动协议生效就发生相对分离。对此现象，需要从法理根据和现行立法这两个方面作出分析。（一）法理根据方面的思索1、劳动关系和劳动协议的特殊性劳动关系是劳动者提供劳动力由用人单位使用并提供劳动酬劳等劳动力再生产条件的关系，在其诸多特性中，除当事人不平等外，人身性和继续性值得尤其关注。劳动关系正由于具有人身性和继续性，有必要对其分别作“外壳”层面和内容层面的理解。其“外壳”即劳动者与用人单位之间的关联制约状态，其内容即以劳动力使用为关键的权利义务。在劳动关系运行中，“外壳”与内容时而发生相对分离，例如，劳动关系的双方当事人和期限虽然已确定，但详细权利义务却不明确；停薪留职期间，劳动及其酬劳的给付虽然暂停，但劳动关系仍然保留；劳动关系解除或终止后，有的权利义务（如保密、竞业限制）还也许在一定期限内存续。这种现象在具有人身性和继续性的婚姻关系中也存在。正由于如此，《劳动协议法》将劳动协议定义为“劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。与《协议法》给民事协议所下的定义作比较，就可发现，劳动协议的功能被划分为两个层次，即确立劳动关系和明确双方权利义务，而这对民事协议一般是不必要的。这正体现了劳动协议下述两个特性：（1）不完全协议。由于劳动关系具有继续性，在劳动协议签订的当时，对未来劳动协议履行过程中的不确定性原因难以掌握充足信息，致使约定的劳动协议内容难以完全。（2）关系性协议。由于劳动关系的人身性和继续性，以及劳动协议内容的不完全性，劳动协议的重要功能在于启动和确立劳动关系，而不在于明确双方当事人的权利义务。2、用工的含义和法律属性劳动关系就其实质内容而言，是劳动力使用关系，即劳动者的劳动力由用人单位使用的关系，或者说劳动者将其劳动力使用权转让给用人单位的关系。因而，对劳动关系中的用工，有“使用说”和“控制说”两种理解。“使用说”认为，用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用或者消耗。其主重的是劳动力被实际使用的事实。“控制说”认为，用工即劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已获得使用权。其重视的是劳动者的劳动力处在被用人单位控制的状态，既包括劳动者的劳动力已被用人单位实际使用，此即在用中的控制；也包括劳动者的劳动力虽然尚未被用人单位实际使用但用人单位有权实际使用的状态，例如，劳动者虽然未上班却已被用人单位作为其劳动组织的组员，准备随时应召上班，此即备用中的控制。就作为劳动关系内容的权利义务而言，劳动者的劳动力无论是处在在用还是备用的控制状态，都已成为劳动者与用人单位互相权利义务的客体。因而，用工的含义应当采用“控制说”。用工是劳动者与用人单位的双措施律行为，对于其法律属性，值得重视下述几点：（1）用工行为中已包括口头或推定形式的劳动协议。虽然未签订书面劳动协议，用工也足以表明，劳动者与用人单位已就建立劳动关系到达口头或推定形式的合意。（2）用工行为中已发生“劳动给付祈求权”和“就劳祈求权”。由于劳动力使用权的转让，用人单位已享有“劳动给付祈求权”，即祈求劳动者给付劳动的权利；同步劳动者已享有“就劳祈求权”，即祈求安排其劳动的权利。假如劳动者拒绝给付劳动，或者用人单位拒绝安排劳动，都应当承担违约责任。至于“劳动给付祈求权”和“就劳祈求权”的发生时间，在未签订书面劳动协议的状况下，以发生或约定应当发生劳动力使用权开始转让（如初次上班）的时间为标志；在已签订书面劳动协议的状况下，以书面劳动协议约定的劳动力使用权开始转让的时间为标志。（3）用工行为标志着劳动协议已在履行。无论是书面还是口头（推定）形式的劳动协议，都是有关劳动力使用权转让的约定，故用工行为既是签订口头（推定）劳动协议的行为，同步也是履行书面或口头（推定）劳动协议的行为。既然以转让劳动力使用权为内涵的用工，不仅是劳动关系的实质性内容，并且是签订口头（推定）劳动协议和履行书面或口头（推定）劳动协议的标志，就应当成为建立劳动关系的标志。因此，《劳动协议法》第7条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”3、劳动协议书面形式的重要性尽管开始用工可建立劳动关系，但在我国现阶段，仍有必要强调书面劳动协议的重要性。这是由我国不一样于西方国家的国情所决定的。我国现阶段较之西方国家，有两点区别值得注意：（1）市场信用程度。在西方国家，市场信用度高，虽然口头协议也能得到普遍和有效的履行，那么书面形式对于劳动协议就显得无关紧要；在我国现阶段，市场信用度低，虽然书面协议，其履行率也很低，那么口头劳动协议就更难保障其履行。（2）权利义务根据。劳动权利义务的根据有劳动基准、集体协议、内部劳动规则和劳动协议四个层次。在西方国家，劳动基准很完备，集体协议和内部劳动规则都比较普遍且其内容一般比较完整和详细，劳动权利义务需要由劳动协议约定的内容一般不多。在我国现阶段，劳动基准不完备，集体协议和内部劳动规则都不普遍且其内容多不完整和详细，劳动权利义务的大部分内容需要由劳动协议约定。也就是说，在我国现阶段，劳动协议在劳动权利义务根据体系中的地位显得尤其重要，其所承担的作为劳动权利义务根据的任务比西方国家要重要得多，不采用书面形式，就局限性以明确劳动权利义务的内容。因此，在以往的实践中，劳动协议签订率低，致使劳动者权益受到侵犯的现象非常严重。因此，《劳动法》和《劳动协议法》未像西方国家劳动法那样，对劳动协议与否采用书面形式的问题做出由当事人选择的任意性规定，而是对劳动协议的书面形式做出强行性规定，即除非全日制用工外，“建立劳动关系，应当签订书面劳动协议”。综上所述，书面劳动协议生效与口头（推定）劳动协议生效的相对分离，既是基于劳动关系“外壳”与内容的可分性和劳动协议功能的可分性所提供的也许，也是基于劳动协议书面形式与口头（推定）形式并重的制度安排所提供的必然。（二）《劳动协议法》有关规定中若干问题的理解1、签订书面劳动协议是用人单位的义务《劳动协议法》第10条第1款虽然规定“建立劳动关系，应当签订书面劳动协议”，但未指明其主语，似乎签订书面劳动协议是双方当事人的义务。而对于未签订书面劳动协议的后果，《劳动协议法》做出了首先使用人单位的风险和成本扩大化，另首先使劳动者的利益扩大化的两极安排，即在开始用工后1个月内未签订书面劳动协议的，从次月起至第12个月内用人单位应当向劳动者支付两倍工资；在第12个月内未签订书面劳动协议的，从第13个月起即转化为无固定期限劳动关系，并且，若仍不签订书面劳动协议的，就构成应当签订无固定期限劳动协议而不签订的情形，用人单位应当向劳动者继续支付两倍工资。这表明，签订书面劳动协议只是用人单位的义务，而不是劳动者的义务。立法之因此如此安排，是由于在以往的实践中，书面劳动协议签订率低的重要原因在于用人单位，而加重对用人单位的压力，有助于提高书面劳动协议的签订率。这在目前用人单位尤其重视签订书面劳动协议的应对中已得到印证。当然也不可否认，以往不签订书面劳动协议也有劳动者的原因。那么，按照《劳动协议法》规定的不签订书面劳动协议的两极后果，与否会刺激劳动者选择不签订书面劳动协议呢？我们认为，《劳动协议法》如此规定的意图是促使用人单位签订书面劳动协议，而不是让劳动者有更多的得双薪和签订无固定期限劳动协议的机会。用人单位只要坚持先订协议后用工、不订协议不用工，一般就能处理问题。由于在劳动力供过于求的市场格局中，面对签订书面劳动协议或失业的选择，劳动者在严峻的就业形势下一般会选择前者。当然，以往有农民工由于规避缴纳社会保险费的缘故而不乐意签订书面劳动协议，但深层原因在于，农民工离开都市时不能带走其公共帐户的社会保险基金。此原因会通过社会保险制度的改革和完善得以消除。2、口头（推定）劳动协议所建立的劳动关系并非以往意义上的事实劳动关系根据《劳动法》及其配套法规的规定，事实劳动关系被限定为没有书面劳动协议作根据的劳动关系；并且，有关司法解释还规定，对这种事实劳动关系，任何一方当事人都可规定终止。而根据《劳动协议法》的规定，存在于开始用工中的口头（推定）劳动协议所建立的劳动关系，虽然未补订书面劳动协议，仍然是合法有效的劳动关系。这是由于：（1）根据《劳动协议法》第11条的规定，虽然与劳动者约定的劳动酬劳不明确的，新招用的劳动者的劳动酬劳按照集体协议规定的原则执行，没有集体协议或者集体协议未规定的则实行同工同酬。（2）根据《劳动协议法》第14条第3款和第82条的规定，劳动者还可以获得双薪，甚至被视为已签订无固定期限劳动协议。（3）尽管不存在书面劳动协议，劳动关系的解除或终止应当符合《劳动协议法》规定的解除或终止规则。3、书面劳动协议生效后果与口头（推定）劳动协议生效后果的关系有关此类问题《协议法》有过规定，即第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式签订协议，当事人未采用书面形式但一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议成立；第37条规定，采用协议书形式签订协议，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议成立。这表明，口头（推定）民事协议生效与书面民事协议生效是替代关系。而《劳动协议法》则在规定普遍签订书面劳动协议的同步，还确认口头（推定）劳动协议的有效性，就使书面劳动协议生效与口头（推定）劳动协议生效有也许并存，因而引出这两种生效后果之关系的问题。根据《劳动协议法》的规定，除了书面劳动协议签订与开始用工同步的情形外，书面劳动协议生效后果与口头（推定）劳动协议生效后果存在差异。口头（推定）劳动协议生效的法律后果，是与生效同步建立劳动关系。这在国外已经有立法例，例如，美国最高法院就曾在一种判例中指出：“雇佣协议的形式可以是书面的或口头的，正式的或非正式的，甚至可以仅仅是雇主交给求职者一把铁锨并指定了工作地点这样一种简朴的行为，也可以引起劳动协议的签订，从而形成劳动关系。”而书面劳动协议生效的法律后果则否则，在先签订书面劳动协议后用工的情形下，书面劳动协议生效只是对劳动关系的建立形成有约束力的预设；在先用工后签订书面劳动协议的情形下，书面劳动协议生效只是对已建立的劳动关系明确双方权利义务和存续期限或其形式（即无固定期限）。对于先签订书面劳动协议后用工的情形，需明确下述问题：（1）尽管劳动关系在开始用工之日才建立，但不能据此认为劳动协议是实践性协议。这是由于，书面劳动协议在开始用工此前就已生效，其建立劳动关系的预设对当事人双方已具有约束力，即当事人双方有义务按照书面劳动协议的约定建立劳动关系。故书面劳动协议仍然是诺承性协议。于是，《劳动协议法》第16条第1款规定，“劳动协议由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动协议文本上签字或者盖章生效。”（2）正由于书面劳动协议已在依法成立之日生效，故无论在开始用工之前后，其履行、变更和解除或终止都应当符合《劳动协议法》的有关规定。虽然在开始用工之前未按照法定或约定规定履行、变更和解除或终止书面劳动协议，都属于违约行为，而并非前协议行为。值得注意的是，在用工之前由于劳动关系尚未建立，故有必要就其变更和解除或终止做出尤其法规定。（3）假如用工与书面劳动协议的约定有所差异，那么，开始用工可视为是对书面劳动协议的变更。（4）假如不具有法定的劳动协议解除条件，用人单位不按照书面劳动协议的约定给劳动者安排工作，或者劳动者拒绝接受用人单位按照书面劳动协议的约定所安排的工作，都应当作为违法解除劳动协议来处理，应当规定继续履行协议（即安排劳动者上班或接受工作安排），拒绝继续履行协议的，应当承担赔偿责任。对于先用工后签订书面劳动协议的情形，需明确下述问题：（1）协议内容的关系。由于口头（推定）劳动协议对双方权利义务不尽明确或合理，故书面劳动协议对口头（推定）劳动协议的内容不仅构成确认，并且构成补充和变更。（2）书面劳动协议内容的溯及力。由于劳动力支出后不可回收，故劳动给付条款不应当具有溯及力。至于劳动酬劳等物质待遇条款与否有溯及力的问题，应当取决于当事人双方的约定。若具有溯及力，就构成对口头（推定）劳动协议对应内容的替代；若不具有溯及力，在书面劳动协议签订之前，约定的劳动酬劳不明确的，按照《劳动协议法》第11条的规定处理。二、劳动协议有效要件与劳动协议无效事由的不尽对应在民事协议法理论中，有效协议是完全具有有效要件的协议，无效协议（包括可撤销协议）是缺乏有效要件的协议，故协议的有效要件与无效（可撤销）事由一般是对应关系。据此，《协议法》所规定的协议无效（可撤销）的事由可概括为：（1）主体不合格；（2）意思表达不真实；（3）内容违法；（4）签订程序违法。《劳动协议法》所规定的劳动协议有效要件与无效事由则不完全对应，即有效要件的涵盖范围超过无效事由的涵盖范围。于是，存在一种虽然缺乏有效要件但不一定是无效劳动协议的特殊劳动协议形态，对此可称为瑕疵劳动协议。其效力问题需要做出专门解释。（一）主体不合格劳动协议的效力劳动协议的有效，须以主体合格为要件。但《劳动协议法》第26条第1款未将主体不合格明确列为劳动协议无效的事由。那么，可否将主体不合格作为第26条第1款中“违反法律、行政法规强制性规定的”情形，从而认定其劳动协议无效呢？在《劳动协议法》中，对用人单位不合格的劳动协议的后果在劳动协议无效后果之外做出专门规定而对劳动者不合格的劳动协议的后果未作专门规定。这表明，在主体不合格的劳动协议与否为无效劳动协议的问题上，因主体不一样而有差异。对此问题，需明确下述要点：1、主体不合格的劳动关系的法律合用有关主体不合格的劳动关系，尤其是非法用工主体的劳动关系的法律合用,一种观点认为,在现阶段受劳动执法能力的限制,劳动法宜只调整合格主体的劳动关系,故非法用工主体的劳动关系应当作为民事雇佣关系由民法调整。我们认为，不合格主体的劳动关系应当由劳动法调整。其理由重要在于：（1）根据法理和立法例，作为各个法律部门调整对象的社会关系，既包括合格主体的社会关系，也包括不合各主体的社会关系。（2）就不合格主体的劳动关系合用民法与合用劳动法比较，合用劳动法更有助于保护劳动者利益，而合用民法一般会使用工成本较之合用劳动法有所减少，这将刺激不合格主体的劳动关系更多发生。（3）在不合格主体的劳动关系中，劳动者的地位一般低于其他劳动者，故其对劳动法保护的需求更为强烈。因此，将不合格主体的劳动关系排斥在劳动法合用范围之外，与劳动法的主旨相悖。在《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》、劳动和社会保障部《有关非法用工单位伤亡人员一次性赔偿措施》中，已经有将不合格主体的劳动关系纳入其调整范围的规定。《劳动协议法》第93条更是表明，不合格用人单位的劳动关系应当合用劳动法。2、用人单位不合格的劳动协议的效力不合格用人单位，是指不具有合法经营资格而在生产经营活动中实际使用他人劳动力的单位。在以往的规范性文献中，有的称为“非法用工单位”或“非法用工主体”，有的称为“未经工商部门登记的用人单位”。其特性有：（1）已构成经济实体，符合“企业、个体工商户或民办非企业单位”的外在特性，不包括个体工商户和个体民办非企业单位以外的个人。（2）不具有合法经营资格，即无营业执照（或民办非企业单位证书），或者未经依法登记、立案，或者不具有承包人资格，或者被依法吊销营业执照（民办非企业单位证书）或撤销登记、立案；（3）在生产经营活动中雇用他人劳动。用人单位不合格虽然是劳动协议不生效的事由，但《劳动协议法》未将其列为劳动协议无效的事由，并且，第93条在劳动协议无效的后果之外，就用人单位不合格的劳动协议的后果另行作出规定。可见，虽然无效劳动协议所引起的劳动关系和用人单位不合格的劳动关系都属于事实劳动关系，但劳动协议无效和用人单位不合格的法律后果有所不一样：（1）劳动协议无效须经确认（包括发生争议时劳动仲裁机构或法院确实认），否则不发生劳动协议无效的法律后果；而用人单位不合格无需通过确认就可发生对应的法律后果，劳动者可直接依法主张权利，有关行政机关可直接依法查处。（2）劳动协议被确认无效后，其与否存续，由无过错的当事人选择；用人单位不合格的劳动协议，则应当强制终止，除非用人单位由不合格依法转化为合格。（3）就责任主体而言，劳动协议无效的责任由有过错的当事人直接承担；而用人单位不合格的劳动协议，其责任的承担者不仅有用人单位，并且尚有用人单位的出资人。（4）就责任内容而言，无效劳动协议签订至被确认期间，劳动者已付出劳动的，用人单位应当参照本单位相似或者相近岗位劳动者的劳动酬劳水平向劳动者支付劳动酬劳；而在用人单位不合格的劳动协议的存续期间，劳动者已付出劳动的，其责任除依法支付劳动酬劳外，还包括依法支付经济赔偿和赔偿金。可见，用人单位不合格不合用于劳动协议无效制度，更有助于劳动者合法权益的保护。3、劳动者不合格的劳动协议的效力不合格劳动者，是指不具有劳动者资格的受雇人。到达法定最低就业年龄是劳动法所规定的具有劳动者资格的必备条件。在此意义上，不合格劳动者一般指未到达法定最低就业年龄的受雇人，即童工。有关劳动者不合格的劳动协议与否为无效劳动协议的问题，在《劳动协议法》中还不确定。首先，劳动者不合格未被明确列为劳动协议无效的事由，并且，无效劳动协议被确认后还可存续的规定不应当合用于劳动者不合格的劳动协议。这表明，劳动者不合格的劳动协议可不作为无效劳动协议。另首先，对劳动者不合格的劳动协议，未在劳动协议无效的后果之外另行规定其后果。这与用人单位不合格的劳动协议比较，似乎表明劳动者不合格的劳动协议可作为无效劳动协议。对此，有两种选择：（1）将劳动者不合格的劳动协议作为无效劳动协议，但对其后果应当做尤其规定，即其被确认无效后应当终止，而不得合用可存续的规定。（2）将劳动者不合格的劳动协议不作为无效劳动协议，而对其后果在劳动协议无效的后果之外另行规定。无论作何种选择，必须肯定的是：劳动者不合格的劳动关系属于事实劳动关系，应当被强制终止，而其存续期间的劳动者权益应当受劳动法保护。（二）形式瑕疵劳动协议的效力《劳动协议法》虽然将书面形式规定为劳动协议的有效要件，但未将无书面形式列为劳动协议无效的事由，并且还确认口头（推定）劳动协议的有效性。因而，劳动协议的形式瑕疵仅指劳动协议未采用书面形式。上文已述及，劳动关系的“外壳”与内容和劳动协议的双重功能的都具有可分性，书面劳动协议生效的后果与口头（推定）劳动协议生效的后果存在差异。因而，书面形式作为劳动协议有效要件，仅是对劳动关系建立的预设或确认而言；形式瑕疵不作为劳动协议无效事由，则是对建立劳动关系而言。法律设定协议形式对于劳动协议效力的意义，即形式瑕疵与否作为劳动协议无效的事由，应当以与否更有助于保护劳动者利益为原则。书面形式比口头（推定）形式具有更强的证据效力，规定劳动协议采用书面形式，可以减少由于未采用书面形式而使某些权利义务不明确，导致劳动者利益受损害的风险；尚有助于对劳动关系运行和社会保险的规范化管理。不过，劳动关系具有持续性和动态性，劳动协议无论采用何种形式都具有不完全性，一种劳动关系的完整合意往往需要由书面与口头（推定）的合意形式的组合来完毕，其中多种合意形式对建立劳动关系、明确权利义务都不可或缺，甚至在有些场所，口头（推定）形式对建立劳动关系的意义比书面形式更重要。因此，《劳动协议法》未将形式瑕疵作为劳动协议无效的事由，使形式瑕疵不成为影响劳动关系建立和合法有效的原因；而只将形式瑕疵作为一种可以补正的协议瑕疵，并将限期补正规定为用人单位的义务。即用人单位应当在开始用工后1个月之内补订书面劳动协议，若未在此限期内补订书面劳动协议，就应当承受不利后果；若未在开始用工后1年内补订书面劳动协议，就应当承受更重的不利后果。可见，如此制度安排较之将形式瑕疵作为劳动协议无效的事由，更有助于保护劳动者利益。（三）内容瑕疵劳动协议的效力劳动协议以内容合法为要件。根据劳动法理论和《劳动法》、《劳动协议法》的规定，劳动协议内容合法的规定包括：（1）具有法定必备条款；（2）权利义务明确；（3）约定劳动条件不低于劳动基准和集体协议规定原则。然而，《劳动协议法》仅将“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”内容明确列为劳动协议无效的事由。可见，内容违法的劳动协议未必无效。即是说，除了免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的劳动协议或其条款为无效外，欠缺法定必备条款、劳动原则不明确属于意思表达不完全的情形，不适宜导致劳动协议无效。这是由于，劳动协议是不完全协议，意思表达不完全只要不影响劳动协议的成立，就不应当对已成立的劳动协议的效力有影响。在国外的实践中，意思表达不完全对于劳动协议效力的影响甚微。“只要雇员开始工作就表达接受工作要约，双方的劳动协议即告签订，即形成劳动关系。这中间不仅可以没有协商的过程，并且除了工资和一般性工作描述之外，甚至可以没有其他明示的劳动协议约定条款”。1、欠缺法定必备条款的劳动协议的效力劳动协议欠缺法定必备条款，其后果不是劳动协议无效或部分无效，而是劳动协议未成立或未完全成立。其理由在于：（1）劳动协议成立即当事人双方就建立劳动关系和明确权利义务到达合意，欠缺法定必备条款所表明的是未就劳动协议重要内容到达合意，故对劳动协议只波及成立与否的问题，而未波及效力评价问题。（2）劳动协议欠缺法定必备条款在实践中导致劳动协议不成立的现象不会多见。由于欠缺的一般是明确当事人双方权利义务的条款，而不是建立劳动关系的条款（如当事人条款）。只有欠缺建立劳动关系的条款，才有也许导致劳动协议不成立，不过鲜见这种极端现象。虽然书面劳动协议中缺漏当事人条款，只要有用工的事实，就已建立劳动关系，当事人也是可确定的。（3）《劳动协议法》在劳动协议无效后果之外对欠缺法定必备条款已做出应当补正的规定，即在第81条规定，用人单位提供的劳动协议文本未载明《劳动协议法》规定的劳动协议必备条款的，由劳动行政部门责令改正。这表明，欠缺法定必备条款不属于第26条第1款所规定的作为劳动协议无效事由的“违反法律、行政法规强制性规定的”情形。欠缺法定必备条款虽然不致劳动协议无效，但有也许给劳动者导致损失。《劳动协议法》第81条规定，用人单位提供的劳动协议文本未载明《劳动协议法》规定的劳动协议必备条款而给劳动者导致损害的，应当承担赔偿责任。其中值得注意的是：（1）这种赔偿责任须以用人单位对欠缺法定必备条款有过错为要件，即欠缺法定必备条款是由于用人单位提供的劳动协议文本有缺漏所导致的。（2）这种赔偿责任属于缔约过错赔偿责任，而非违约赔偿责任。由于用人单位提供有缺漏的劳动协议文本，属于违法缔约行为。2、约定劳动原则不明确的劳动协议的效力签订劳动协议的当时，当事人双方一般对未来劳动关系运行的全过程难以获得充足的信息，因而，内容的不完全性是劳动协议固有的缺陷。为弥补此缺陷，需要根据协议以意思自治为原则的原理和劳动条件基准、集体协议、劳动协议之间效力关系的原理.在立法中规定对应的补正措施，以保障劳动协议明确当事人双方权利义务的完备性与合法性。于是，《劳动协议法》第18条对约定劳动原则不明确的劳动协议规定了若干补正措施并作如下排序：（1）用人单位与劳动者可以就不明确的条款重新协商；（2）协商不成，若集体协议有对应规定的，合用集体协议的规定；（3）没有集体协议或者集体协议未规定劳动酬劳的，实行同工同酬；（4）没有集体协议或者集体协议未规定劳动条件等原则的，合用国家有关规定。（四）其他瑕疵劳动协议的界定无效劳动协议在法律属性上就是违反违反法律、行政法规强制性规定的劳动协议，劳动协议无效的多种事由都具有违反法律、行政法规强制性规定的属性。因而，《劳动协议法》第26条第1款规定的劳动协议无效事由的第（三）项即“违反法律、行政法规强制性规定”，实际上是对前两项的补充，亦即前两项无效事由以外的其他无效事由。值得注意的是，“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动协议不一定都是无效劳动协议，例如，上述三种瑕疵劳动协议就不属于无效劳动协议。可见，除了上述三种瑕疵劳动协议外，尚有其他不属于无效劳动协议的其他瑕疵劳动协议。对此做出界定，需要如下几种层面进行分析：1、法律规范层面的分析这里的“强制性规定”，是指与任意性规范相对应的强行性规范（又称强制性规范），即当事人不得通过意思自治排除其合用的法律规范，依其被违反而发生的法律后果不一样可分为取缔性规范和效力性规范。取缔性规范，其被违反所发生的法律后果，只是取缔违反此规范的行为，对行为人予以制裁，而不影响违反此规范之行为在私法上的效力，亦即该行为并不因违反此规范而无效。效力性规范，其被违反所发生的法律后果中，不仅取缔违反此规范的行为，对行为人予以制裁，并且否认违反此规范之行为在私法上的效力，亦即该行为因违反此规范而无效。据此分类，劳动协议（主体、意思表达、内容、形式、程序等）违反效力性规范的，才可确认为无效；只违反取缔性规范的，则不能确认为无效。由于取缔性规范与效力性规范划分的关键，取决于法律对违反强行性规范的法律后果的规定，划分劳动协议所应遵照的强行性规范是取缔性规范还是效力性规范，就应当以劳动法对劳动协议违反强行性规范的法律后果为根据。有的强行性规范，如规定意思表达真实的规定，其被违反的后果，《劳动协议法》规定为劳动协议无效，此即效力性规范。有的强行性规范，如规定劳动协议采用书面形式的规范，《劳动协议法》对其被违反的后果，并未规定劳动协议无效，只是规定用人单位限期补正；又如，规定用人单位合格的规范，严禁扣押劳动者身份证件设定担保或变相担保的规范，《劳动协议法》对其被违反的后果在劳动协议无效的后果之外另行做出规定。这就属于取缔性规范。2、法律形式层面的分析这里的“法律、行政法规”表明，确认劳动协议无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为根据，而不得以地方性法规、行政规章为根据。只有违反了法律、行政法规的规定，才有也许导致劳动协议无效。至于地方性法规和规章能否作为判断劳动协议无效的根据的问题，需要根据详细状况进行分析。一般言之，这些规范性文献可以作为判断劳动协议与否无效的参照，而不得直接援引这些规范性文献为根据判断劳动协议无效。实践中，需要考虑如下几点：（1）假如地方性法规和规章是根据上位法制定的并且是上位法规定的详细化，就可以根据上位法确认劳动协议的效力，而地方性法规和规章可以作为确认劳动协议效力的参照。（2）假如地方性法规和规章是根据上位法的授权对上位法作出的解释，就根据上位法确认劳动协议的效力，而以地方性法规和规章作为确认劳动协议效力的参照。（3）假如地方性法规和规章的规定，是基于劳动法的立法目的和基本精神对上位法尚未详细规定的问题所作的补充，而违反地方性法规和规章将违反劳动法的立法目的和基本精神，就可以根据劳动法的立法目的和基本精神，将地方性法规和规章作为确认劳动协议效力的参照。3、法律部门层面的分析劳动协议合法，重要是符合劳动法，但不只限于符合劳动法。故这里的“法律、行政法规强制性规定”，应当泛指对劳动协议有规范效力的劳动法、社会保障法、民法、经济法等实体法部门的强行性规范。劳动协议法与民法尤其是其中的民事协议法，是尤其法与一般法的关系。依法理，在劳动法无规定而民法有规定的场所，只要不违反劳动法的立法目的和基本精神，民法的对应规定可补充合用于劳动协议。因此，应当尤其重视运用民法中的强行性规范来评价劳动协议的效力。例如，《民法通则》第58条和《协议法》第52条将“以合法形式掩盖非法目的”的情形规定为民事协议无效的事由，而《劳动协议法》中无此规定。出于保护劳动者权益的需要，应当将民法中严禁“以合法形式掩盖非法目的”规范，补充合用于对劳动协议效力的评价。这在目前尤为必要。由于在《劳动协议法》颁布后，企业为规避劳动法责任而“以合法形式掩盖非法目的”的现象非常突出。例如，的“华为集体辞职事件”中，华为企业采用促使（即规定所有工作满8年的员工在元旦之前办理积极辞职手续）和诱导（即予以高于法定原则的经济赔偿）的手段推进员工“积极辞职”，再通过竞聘减少100多名员工。在这里，员工在华为企业的促使和诱导下“积极辞职”，属于《劳动法》第24条规定的协议解除劳动协议；而有组织并批次性地减少员工则符合裁员的实质性特点。因此，该事件的“协议解除劳动协议＋竞聘失败”的过程，属于变相裁员。即符合裁员的实质性特性而不符合裁员的形式特性（即解雇而非辞职和协议解除劳动协议），也可以说是以“协议解除劳动协议＋竞聘失败”的形式，行裁员之实，但不具有《劳动法》第27条规定的裁员条件和程序，这是对《劳动法》第27条的规避和违反，属于《民法通则》第58条和《协议法》第52条所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的行为。此外，华为企业还违反了其他法律规定，即制定“先辞后聘”的规定未履行《工会法》第19、38条和最高人民法院《法释【】14号》第19条所规定的制定劳动规章制度应当履行的职工民主程序。可是，由于有关部门未合用严禁“以合法形式掩盖非法目的”的规范和其他强行性规范对“华为集体辞职事件”做出法律评价并进行查处，致使有些企业效仿。三、劳动协议无效后果的分阶段处理在民事协议法理论和《协议法》中，协议无效有绝对无效与相对无效即可撤销之分，绝对无效的协议为当然无效而不必当事人主张，且应当终止；可撤销的协议则由当事人选择撤销或变更；协议无论是绝对无效还是撤销，都自始没有法律约束力，已经履行的应当恢复原状。《劳动法》对劳动协议无效未作绝对无效与相对无效之辨别，且规定自始没有法律约束力。《劳动协议法》的突破在于，未规定无效劳动协议自始没有法律约束力，而对劳动协议无效的后果以无效劳动协议确实认为界分阶段做出不一样规定，并赋予无过错当事人对无效劳动协议以解除权。对此，需要作出与民事协议法理论有所不一样的解释。《劳动协议法》第26条第2款规定，“对劳动协议的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”这表明，无效劳动协议确实认，既可以是当事人一方主张劳动协议无效而另一方无异议的情形；也可以是第三人（如劳动监察机构）主张劳动协议无效而当事人无异议的情形；只是在当事人对劳动协议无效有争议的场所，才应当由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。根据《劳动协议法》的规定，无效劳动协议一旦确认，其法律后果就以确认为界，分前、后两个阶段处理。（一）劳动关系建立至劳动协议被确认无效的法律后果在劳动关系建立和劳动协议签订与劳动协议被确认无效之阶段，劳动者一般已给付劳动并获得劳动酬劳。由于劳动力的支出具有不可回收性，故无效劳动协议已经履行的部分不能像无效民事协议那样采用恢复原状的处理方式。不过，劳动协议已被确认无效，就不能作为确定此阶段劳动权利义务的根据。于是，此阶段的劳动权利义务需要重新确定。重新确定此阶段的劳动权利义务，应当遵照有助于劳动者的原则。这是由于，无论劳动者对于劳动协议无效与否有过错，用人单位都已经从劳动者付出的劳动中获得利益，尤其是获得剩余价值。因此，法律首先应当保证劳动者不因劳动协议被确认无效而受到损害，尤其是保证劳动者因已付出劳动而应得到的利益；另首先，不得让用人单位因劳动协议被确认无效而获得不妥利益。为满足此规定，有两种处理方式可选择：（1）不妥得利。即由于无效劳动协议自始无效而不能作为此阶段劳动权利义务的根据，用人单位从劳动者的劳动给付中所得利益为不妥得利，应当返还给劳动者。故可按照不妥得利确实定规则来确定此阶段的劳动权利义务。（2）假定有效。即尽管无效劳动协议自始无效，但可假定劳动协议有效，并依此劳动协议确定此阶段的劳动权利义务。在国外，已经有采用假定有效的方式确定此阶段劳动权利义务的立法例。例如，在德国法中，事实劳动关系（FaktischesArbeitsverhältnis,DeFactoEmploymentRelationship），是指劳动协议无效或被撤销，而劳动者已经给付劳动的状况下，所形成的劳动关系。德国法院为防止在此情形下由于劳动协议的自始无效而致使劳动者的劳动给付亦被宣布无效的后果，将无效或被撤销的劳动协议视为对过去有效的劳动协议，也就是说，在劳动协议被撤销或宣布无效前的期间内，劳动者享有假设劳动协议有效的情形下依法应当享有的所有权利，包括加班费、病假工资等，除非存在犯罪行为或违犯公共政策的情形。又如，《瑞士债法典》第320条中规定：“根据事后认定无效的劳务协议，雇员为雇主善意地实行工作的，双方当事人应当依有效劳务协议履行劳务关系所产生的义务，直至因一方当事人主张无效而取消时止。”比较上述两种方式，就可发现：按照不妥得利方式，由于完全抛开无效劳动协议，劳动权利义务确实定就只能以法定规则为根据；而面临劳动关系运行的复杂性，法定规则只也许是弹性的，这相对于假定有效方式，就增长了详细确定劳动权利义务的难度。按照假定有效方式，根据无效劳动协议确定劳动权利义务，相对于不妥得利方式，虽然趋向简朴化和详细化，不过，无效劳动协议约定的劳动条件假如不明确或低于法定规定，也就难以详细确定劳动权利义务。因此，应当将这两种方式结合，既容许参照假定劳动协议有效时劳动者的可得利益，又制定尽量有可操作性的规则。基于上述分析，对《劳动协议法》第28条的规定，需要作出下述理解：（1）该条虽然只就劳动酬劳支付问题做出规定，但并不是指用人单位仅负有劳动酬劳给付义务。即是说，劳动酬劳之外劳动权利义务应当以其他的法律规定为根据。（2）确定劳动酬劳的参照原则，首先应当是该劳动者所在岗位其他劳动者（其劳动协议须有效）的劳动酬劳；该劳动者所在岗位无其他劳动者或者其他劳动者的劳动协议均无效的，应当是本单位中与该劳动者所在岗位相似的其他岗位的劳动者的劳动酬劳；本单位无相似岗位的，应当是本单位中与该劳动者所在岗位相近的岗位的劳动者的劳动酬劳。这是同工同酬原则的体现。（3）重新确定的劳动酬劳数额若高于已支付的劳动酬劳数额，用人单位应当向劳动者补足其差额部分。（4）假如已支付的劳动酬劳数额高于参照本单位相似或者相近岗位劳动者的劳动酬劳确定的数额，劳动者无需返还差额部分。（二）劳动协议被确认无效后的法律后果1、劳动协议的命运