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《行政强制法》的基本原则和行政强制设定权研究

安[1]内容提纲:《行政强制法》设计和体现的基本原则共有六项:平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、合法法律程序原则和救济原则。这些基本原则既指导该法整体法律制度的设计和详细法律规则的制定,也将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实行。《行政强制法》遵照平衡原则、比例原则和行政强制法定原则的规定,对法律、行政法规和地方性法规的行政强制设定权进行了科学的配置,此种科学配置有助于最大程度保障行政强制法立法目的的有效实现。关键词:行政强制

行政强制法基本原则

行政强制设定权《行政强制法》于1988年在国务院法制局层面列入立法计划并组织调研、论证、草拟,[2]之后,行政立法研究组曾起草试拟稿,[3]至1999年,全国人大法工委正式启动起草程序,后经十届和十一届全国人大常委会五次审议后最终通过,历时。[4]《行政强制法》之因此经历如此长的立法过程,一是由于该法所涉问题的极端重要性和复杂性(该法所构建的制度对公民人身权和财产权影响的深度和广度也许超过所有的现行行政法律,甚至超过《行政惩罚法》和《行政许可法》),行政相对人权利保护和公共利益与社会秩序维护两者的平衡很难拿揑;二是由于广大社会公众,包括学界、实务界、舆论界对该项立法波及的多种问题一直争议较大,难于在短时间内到达共识;三是立法机关对该项立法尤其谨慎,反复启动公民参与程序和学者专家论证程序,以保证该立法的民主性、科学性和为社会公众的可接受性。《行政强制法》的通过和即将施行是我国人权保障和法治建设的一件大事,是推进我国法治国家和法治政府建设进程的重要举措,本文拟对该法设计、确立的行政强制原则和行政强制设定权的配置进行阐释。一、《行政强制法》设计和确立的行政强制基本原则《行政强制法》明确规定,或者虽非明确规定但在整个法律文本中所体现出的行政强制基本原则共有六项:平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、合法法律程序原则和救济原则。这些原则既曾指导该法整体法律制度的设计和详细法律规则的制定,更将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实行。(一)平衡原则《行政强制法》总则第一条即开宗明义地规定,该法的制定,是“为了规范行政强制的设定和实行,保障和监督行政机关依法履行职责,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益”。这里确立了两个最基本关系的平衡:一是保障和监督关系的平衡:《行政强制法》既要保障行政机关依法履行职责,又要监督行政机关依法履行职责。“保障”和“监督”在这里均有两层涵义:“保障”首先指为行政机关履行职责提供足够的手段,另首先指为行政机关履行职责排除也许的障碍;“监督”首先指控制行政机关违法、滥用职权,侵害行政相对人权益,另首先指防止行政机关不作为,规避履行职责,消极损害行政相对人权益。《行政强制法》总则第一条确立的另一种基本关系的平衡是:维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益(即保护社会公众利益)与保障作为被强制对象的行政相对人权益的平衡。行政机关实行行政强制或者行政机关申请人民法院实行行政强制,其目的重要是防止或制止行政相对人实行违法行为(如防止或制止食品、药物制造者制造假冒伪劣食品、药物的行为),以保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。很显然,行政强制法如不能保障行政机关依法有效行使行政强制权,就不能有效维护社会秩序,从而就不能有效保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。同样,行政强制法之因此要设置严密的规则和程序规范和制约行政机关行使行政强制权,其目的即在于防止行政机关违法和滥用行政强制权,保护作为被强制对象的行政相对人的权利、尊严和合法利益不被侵犯。协调和平衡这两对基本的互相关系,正是行政强制法制定和实行要把握的一项最重要、最基本的原则。(二)比例原则《行政强制法》第五条规定,“行政强制的设定和实行,应当合适,采用非强制手段可以到达行政管理目的的,不得设定和实行行政强制”。这一条款所体现的精神,在行政法学上一般称之为“比例原则”。广义的比例原则的内容包括必要性、合适性和比例性的规定。“必要”、“合适”、“比例”(狭义的比例原则),都是具有弹性的不确定用语,在合用于详细法律制度和法律规则的设计上,有人也许较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障,有人也许较偏向于行政管理的效率和行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜,但绝对的适中是不也许的。因此,在行政强制详细法律制度和法律规则的设计上,学者一般倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。比例原则是行政法的重要原则。此前我国行政法的立法中很少明确规定这一原则。《行政强制法》可以说是第一次明确确立这一原则。这一原则的关键内容是“最小损害”,即行政机关为实现行政目的,在有多种手段、多种措施、多种途径可供选择时,应选择其中对相对人“最小损害”的手段、措施和途径。在这个意义上,比例原则又可称“最小损害”原则。《行政强制法》规定的“采用非强制手段可以到达行政管理目的的,不得设定和实行行政强制”应当说是“最小损害”原则的很好体现。不过,这还不太全面。“最小损害”原则在行政强制领域的全面表述应当是“采用非强制手段可以到达行政管理目的的,不得设定和实行行政强制;采用较轻强制手段可以到达行政管理目的的,不得设定和实行较重的行政强制”。当然,《行政强制法》第五条的规定中虽然没有“采用较轻强制手段可以到达行政管理目的的,不得设定和实行较重的行政强制”的明确表述,但该法的内容无疑还是体现了这一原则的精神。例如,该法第三章规定行政机关实行限制公民人身自由的行政强制措施要履行比一般行政强制措施更严格的程序,其中即具有“可以采用非限制公民人身自由强制手段可以到达行政管理目的的,即不得实行限制公民人身自由的行政强制”的意涵。(三)行政强制法定原则《行政强制法》第四条规定了行政强制法定原则,其表述是:“行政强制的设定和实行,应当根据法定的权限、范围、条件和程序”。这里,“法定”的“法”是仅指法律,还是包括法规和规章,人们存在不一样的观点。笔者认为,权限法定的“法”应重要或基本上限于法律;范围法定、条件法定的“法”则可限于法律、法规;而程序法定的“法”则不仅包括法律、法规,并且应包括规章。对“法定”的“法”,之因此要做如此理解,既有法律原理的根据,也有一定的制定法根据。行政强制的权限,波及行政主体与行政相对人的基本关系,自应由法律保留,《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。[5]虽然《行政强制法》将行政强制设定权在重要保留给法律的前提下,也有限地赋予了行政法规和地方性法规一定的行政强制设定权,[6]但行政法规和地方性法规依此授权获得的行政强制设定权的权源仍然是作为法律的《行政强制法》。而行政强制的条件则不一样,其是在获得授权的前提下根据不一样地方、不一样管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的详细情形,因此除法律以外,同步由法规(行政法规和地方性法规)规定较为合适。至于行政强制的程序,则更多地是法制对行政机关行使行政强制权行为的规范,既应有他律,更应有自律。因此,程序法定的“法”,不仅应包括法律、法规,并且应包括规章。(四)教育与强制相结合原则有关教育与强制相结合原则,《行政强制法》的表述是:实行行政强制,应当坚持教育与强制相结合。[7]这里“教育与强制相结合”的“教育”,既包括特定教育,也包括一般教育;既包括对被强制对象的教育,也包括对一般社会公众的教育。当然,“教育与强制相结合”的“教育”重要是指对被强制对象的特定教育。由于对一般社会公众的一般教育是通过对被强制对象的特定教育实现的。一般社会公众只有在亲眼看到或直接、间接感受到行政机关在行政强制实行过程中对被强制对象所进行的详细个案教育后来,才也许从中受到对应的遵法和履行法定义务的“传来”和“感知”教育。此外,“教育与强制相结合”,还具有“先教育,后强制”和在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中坚持教育的意涵。该原则规定,行政机关在实行行政强制之前,即应对相对人进行教育,促使相对人自觉履行义务。假如相对人经教育后自觉履行了义务,就不要再实行强制。须知,“教育与强制相结合”并非仅规定行政机关在行政强制过程中对相对人进行教育,使之接受强制和对强制行为予以配合,不抵制和阻碍行政机关实行强制行为。更非仅规定行政机关在实行行政强制后再对相对人予以教育,使其对强制心悦诚服,在内心中认同和接受行政机关的强制行为。尽管行政强制的事中、事后教育亦非常重要,但事前教育较事中、事后教育更为重要,行政机关除非在紧急状况下采用即时强制,来不及进行事前教育,否则,无事前教育即不得进行强制。行政机关贯彻《行政强制法》“教育与强制相结合”的原则,必须强调“先教育,后强制”,将教育贯穿在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中。只要通过教育行政相对人自觉履行了义务,行政机关就不应对之再实行行政强制或惩罚。(五)合法法律程序原则有关合法法律程序原则,《行政强制法》没有以专门条款统一规定,而是将该原则分别规定于多种不一样条款,以及将其精神贯穿和体目前行政强制权设定程序和行政强制实行程序的详细设计上。例如,《行政强制法》第八条规定,公民、法人或者其他组织对行政机关实行行政强制,享有陈说权、申辩权;第七条规定,行政机关及其工作人员不得运用行政强制权力为单位或者个人谋取利益;第十四条规定,起草法律、法规草案,拟设定行政强制的,起草单位应当采用听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关阐明设定该行政强制的必要性、也许产生的影响以及听取和采纳意见的状况。第十五条规定,行政强制设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价,并对不合适的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实行机关可以对已设定的行政强制的实行状况及存在的必要性适时进行评价,并将意见汇报该行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实行机关就行政强制的设定和实行提出意见和提议,有关机关应当认真研究论证,并以合适方式予以反馈。合法法律程序原则对行政强制的规定虽然既及于行政强制的设定,又及于行政强制的实行。但重点重要在于规范行政强制的实行,即重要贯彻在行政强制实行程序的详细设计上,包括对行政强制措施的程序的设计和对行政强制执行程序的设计。《行政强制法》规定的行政强制实行程序的一般规则有五:其一,违法行为明显轻微或者没有明显社会危害的,可不采用行政强制措施;其二,行政强制措施权由法定行政机关在法定职权范围内实行,不得委托,非行政机关和行政机关中非具有资格的行政执法人员不得实行行政强制措施;其三,实行行政强制措施须事前报行政机关负责人同意,由两名以上执法人员实行,实行时应出示身份证件,告知当事人到场(当事人不到场的,邀请见证人到场),告知当事人理由、根据和权利、救济途径,听取其陈说、申辩,并制作现场笔录(笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章,当事人不到场的,由见证人和行政执法人员签名或盖章);其四,如紧急状况需要当场强制,行政执法人员应在24小时内向行政机关负责人汇报,并补办同意手续。行政机关负责人认为不应当采用行政强制措施的,应当立即解除;(五)实行限制公民人身自由的行政强制措施还应当场告知或实行行政强制措施后立即告知当事人家眷实行行政强制措施的行政机关、地点和期限,在紧急状况下需要当场强制的,在返回行政机关后应立即向行政机关负责人汇报并补办同意手续。限制公民人身自由不得超过法定期限,在目的已经到达或条件已经消失后应立即解除。以上实行行政强制措施的规则均体现了合法法律程序原则的规定。合法法律程序对行政强制执行程序的详细规定重要体现为下述一般规则:其一,只有具有法定行政强制执行权的行政机关才能实行行政强制执行;其二,具有法定行政强制执行权的行政机关只有当当事人在行政决定期限内不履行义务的状况下才能实行行政强制执行;其三,具有法定行政强制执行权的行政机关在作出强制执行决定前,应事先书面催告当事人履行义务;其四,当事人收到催告书后有权陈说和申辩,行政机关应当充足听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由、证据成立的,行政机关应当采纳;其五,只有经催告,当事人仍不履行行政决定,且无合法理由的,行政机关方可作出强制执行决定。催告书、强制执行决定书应直接送达当事人。当事人拒绝接受或者无法直接送达当事人的,应当依其他法定方式(《民事诉讼法》规定的方式)送达;其六,实行行政强制执行过程中,如具有法定中断执行或终止执行情形的,应中断执行或终止执行;其七,行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的状况下,可与当事人到达执行协议。执行协议可约定分阶段履行,当事人采用补救措施的,可减免加处的罚款或滞纳金;其八,行政强制执行除紧急状况外,不得在夜间或节假日实行,行政机关不得对居民采用停止供水、供电、供热、供燃气的方式迫使当事人履行。此外,对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,行政机关应先予公告,限期当事人自行拆除。只有当事人在法定期限内不申请复议或提起诉讼,又不拆除的,方可实行强拆。上述行政强制措施和行政强制执行规则都是合法法律程序原则的规定,都体现了合法法律程序原则。这些规则既有助于防止和防止野蛮强制、暴力强制对当事人合法权益的侵犯,也有助于防止和防止行政机关及其工作人员运用行政强制权谋取私利,滥权和腐败。(六)救济原则《行政强制法》重要在第一章总则第八条中和第六章法律责任第六十八条中确立了行政强制的救济原则。行政救济途径重要有三:一是行政复议;二是行政诉讼,三是国家赔偿。这三种救济途径均有对应的专门法律(《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》)规定和调整。既然有专门法律规定和调整,为何在《行政强制法》中还要加以尤其规定呢?这是由于行政强制是一种严重波及公民人身权、财产权的“高权”行政行为[8],需要尤其强调权利救济。此外,行政强制的救济相较于一般行政救济,也具有一定的特殊性,需要加以尤其规定。例如,《行政强制法》第八条除一般性地赋予公民、法人或者其他组织不服行政强制的申请行政复议权,提起行政诉讼权和规定国家赔偿权外,还另行专款规定,“公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的,有权依法规定赔偿”;第六十八条规定,任何行政强制主体,无论是行政机关,还是人民法院,或者是行政执法人员,但凡“违反本法规定,给公民、法人或者其他组织导致损失的,(都要)依法予以赔偿”。上述《行政强制法》设计和体现的六项原则,均是行政法治的基本原则,是贯穿于整个《行政强制法》详细规范和制度的指导思想和灵魂。我们要贯彻和实行《行政强制法》,就必须认真、切实领会和掌握这些基本原则。三、《行政强制法》确定的行政强制种类和行政强制设定权配置[9]《行政强制法》第9条和第12条分别以列举的方式规定了行政强制措施的种类和行政强制执行的方式。为了防止列举不全,导致此后行政管理因手段缺失而发生困难和障碍的问题,这两个条款分别在详细列举之后又都增长了一种具有“弹性”的兜底项:“其他行政强制措施”和“其他强制执行方式”。有人也许对此产生疑问,这种弹性的兜底项与否会使前面的列举规定失去意义,从而使《行政强制法》控制行政强制种类,防止行政强制“乱”和“滥”的目的落空呢?[10]这种紧张虽然有一定道理,但《行政强制法》随之严格限定的行政强制设定权在很大程度上可以防止这种状况。由于除了法律以外,《行政强制法》只赋予了行政法规和地方性法规很有限的行政强制设定权,对规章和其他规范性文献则主线没有赋予任何行政强制设定权。虽然是法律,其虽然可设定任何种类的行政强制,但《行政强制法》既然列举规定了有关的行政强制种类,即有指导限制的涵义:即法律在设定行政强制时,一般应以《行政强制法》对应列举规定的种类为限,只有在尤其需要的状况下,才可设定“其他”别的行政强制种类。《行政强制法》第9条设定的行政强制措施详细种类仅有四种:(一)限制人身自由(如扣留、约束、强制传唤、强制带离现场等);(二)查封场所、设施、或者财物(场所如营业场所、工作场所、娱乐场所等;设施如供水、供电、供气、供热设施等;财物如房屋、汽车、船舶等);(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款。除这四种列举的详细种类外,《行政强制法》第9条设定的行政强制措施还包括前面述及的“弹性”的兜底项:“其他行政强制措施”(如强制进入住宅、强制进入经营场所等)。《行政强制法》第12条设定的行政强制执行的详细方式仅有五种:(一)加惩罚款或者滞纳金;[11](二)划拨存款、汇款;(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;(四)排除阻碍、恢复原状;(五)代履行。除这四种列举的详细形式外,《行政强制法》第12条设定的行政强制执行方式还包括前面述及的“弹性”的兜底项:“其他强制执行方式”(如强制搬迁、强制销毁等)。有关行政强制设定权的配置,在《行政强制法》制定的过程中,人们对于法律,无论是全国人大制定的基本法律,还是全国人大常委会制定的非基本法律,均具有对所有行政强制的设定权是基本没有疑义和没有争议的。人们存在较多疑义和争议的重要是:国务院行政法规应赋予多大的行政强制设定权?国务院部门的规章应否赋予行政强制设定权?地方性法规和地方政府规章应否赋予行政强制设定权?如应赋予,应赋予它们各自多大的行政强制设定权?《行政强制法》最终对行政法规、地方性法规和规章的行政强制设定权是这样配置的:其一,尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权事项的,行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。其二,尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务的,地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、扣押财物两项行政强制措施。其三,规章,无论是国务院部门规章,还是地方政府规章,均不得设定任何行政强制措施。规章以外的其他规范性文献则更不具有行政强制措施设定权。其四,法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定;法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。不过,法律规定特定事项由行政法规规定详细管理措施的,行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。其五,行政强制执行均只能法律设定,行政法规、地方性法规、规章均不得设定行政强制执行。[12]这些规定意味着:(一)国务院行政法规被赋予了较多的行政强制措施设定权。其除了不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外,在尚未制定法律的状况下,其可以制定所有属于国务院行政管理职权事项的范围内的“其他行政强制措施”。在已经制定法律的状况下,假如法律规定特定事项由行政法规规定详细管理措施的,行政法规也可以设定所有与之对应的其他行政强制措施。(二)地方性法规则只被赋予了很有限的两项行政强制措施设定权,即查封场所、设施或财物以及扣押财物(三)规章和其他规范性文献被取消了任何行政强制设定权。相较于《行政惩罚法》对行政惩罚设定权的配置和《行政许可法》对行政许可设定权的配置,《行政强制法》对行政法规、地方性法规、规章的授权显然愈加严格。《行政惩罚法》的授权是:行政法规可以设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政惩罚;地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的所有法定范围的行政惩罚;部门规章可以设定警告、罚款(限额由国务院规定)两类行政惩罚;地方政府规章可以设定警告、罚款(限额由地方人大常委会规定)两类行政惩罚。[13]《行政许可法》的授权是:行政法规可以设定所有法定范围的行政许可;地方性法规可设定除资格、资质、企业、组织设置登记及其前置性行政许可以外的行政许可;部门规章不得设定任何行政许可;地方政府规章可以设定临时性行政许可(一年后失效或提请制定地方性法规)。[14]对于《行政强制法》对行政强制设定权的配置,在法律起草和审议过程中,人们曾有多种不一样意见。例如,有人认为,行政强制设定权应法律保留,不应配置给行政法规和地方性法规;有人认为,行政法规和规章不应赋予或尽量少赋予行政强制设定权,而地方性法规则应赋予较多某些行政强制设定权;有人认为,应合适赋予规章一定的行政强制设定权,不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理;尚有人认为,行政法规和地方性法规应赋予更多某些行政强制设定权,以便于行政管理。在《行政强制法(草案)》三审时,立法机关还曾一度将一二审稿时确定的对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权:“尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的,行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”,改为“尚未制定法律,或者属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的,行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”,既将原对行政法规和地方性法规设定权确定的两项限制条件(必须同步具有“尚未制定法律”和“属于国务院行政管理职权事项、地方性事务”两项条件)减少不一项限制条件(只要“尚未制定法律”虽然不“属于国务院行政管理职权事项、地方性事务”或者只要“属于国务院行政管理职权事项、地方性事务”虽然“已经制定法律”,行政法规和地方性法规均可行使有限的行政强制设定权)。上述第一种意见显然不合用于现代社会的国家治理或公共治理,不仅在现代中国行不通,在现代西方国家(尤其是联邦制国家)也几乎没有这样做的。假如说,不赋予规章行政强制设定权在理论上可以成立,在实践中尚有可行性的话,那么,不给行政法规和地方性法规以任何行政强制设定权就既在理论上难以成立,在实践中更行不通。不给法规以任何行政强制设定权,法规会没有任何“牙齿”,公共治理将无法有效进行。美国著名公法学者施瓦茨认为,“从质上说,规章(相称于我国的行政法规、规章和其他具有法律效力的行政规范性文献的总和—笔者注)[15]具有与法律相似的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾。尤其是它们具有以强制服从法律的刑事强制措施”。[16]他引用格里蒙德的话阐明规章规定强制措施,甚至规定刑事制裁措施的必要性:“行政规章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律没有制裁就是空话。假如违反行政规章可不以刑事犯罪论处,就等于说行政规章没有‘牙齿’,不遵守它仍可逃之夭夭,这就会使有效地行使制定规章之权成为不也许”。[17]当然,中国的法治环境和美国不一样样,法律授予规章以行政强制设定权很也许导致滥用和对公民权利的侵犯,但假如我们连行政法规和地方性法规的行政强制设定权也一律取消,显然会严重影响公共治理的效力。第二种意见虽然在中国既有语境下很有道理,笔者也基本认同。但目前(甚至在一种相称长的时期内)中国不具有这样做的条件:在现行体制下,全国人大立法能力很有限(全国人大一年只开一次会,全国人大常委会两个月开一次会,每次会期只有一周左右,且人大代表和人大常委会委员绝大多数是非专职的),假如不赋予国务院行政法规较多的立法功能。国家管理将难以运行。而承担实际立法功能的行政法规假如没有行政强制设定权,其立法则难以有效发挥治理社会的作用。在行政立法的问题上,一贯持“控权论”观点的英国行政法权威专家韦德甚至也持开放态度。他在其经典著作《行政法》中指出,“老式的观点认为,行政立法是一种不得不予以容忍的祸害,它对于分权是一种不幸而又不可防止的破坏。然而,这是过时的观点,由于,实际上,问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺乏的,而不在于理论上难以使其合理化。…只要我们从实务的方面看一看,立即就会明了,行政机关进行大量的一般性立法是必须的”。[18]坚持控权法治的英国尚且如此,在我们这样一种法治发展中国家,完全取消最高国家行政机关国务院设定行政强制的行政立法权显然是不切实际和有害的。第三种意见则忽视了目前中国公权力过于膨胀和往往导致滥用的现实。不赋予规章行政强制设定权显然会给当下有关行政管理带来某些不便,但赋予

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