徐达论我国就业歧视及其治理途径

PAGE本科生毕业论文(设计）论文题目：我国就业歧视及其治理途径姓名：徐达学号：014409213883专业：人力资源管理学院：公共管理学院指导教师：完成时间：2011年3月日我国的就业歧视及其治理途径徐达2011年3月日摘要就业歧视在中国是一个长期存在的复杂问题,如何有效地治理就业歧视是一个值得人们探讨和急需解决的实际问题。目前我国的就业歧视现象日益凸现并受到社会的广泛关注,我国现有法律对于就业歧视的规定不够完善、缺乏可操作性，有必要制定专门的反就业歧视法予以完善。本文集中阐述了就业歧视的相关概念及内涵，围绕就业歧视所带来的社会问题做了相应的分析。我国日前反就业歧视立法尚不完善，理论研究也不够充分，本文在对就业歧视概念界定的基础上，探讨了中国目前的就业歧视法律制度存在的不足，提出了个人对完善就业歧视法律制度的建议.本文系运用规范研究方法进行的专题研究.全文分4个部分：首先是讨论了就业歧视的概念及其表现形式以及市场经济中的差别对待是否等同于就业歧视；其次是从经济法的角度对就业歧视问题所体现出的市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地进行了分析,同时对如何运用经济法这一解决机制来解决就业歧视问题进行了分析；最后结合美国反歧视法的实践，得出了对于我国反歧视立法的一些有益启示。关键词：就业歧视；经济法解决机制；反就业歧视法；经济学Abstract

EmploymentdiscriminationinChinaisalong—standingcomplexissues，howtoefficientlydealwithdiscriminationinemploymentisaworthydiscussionandpracticalproblemsneedtoberesolved。Atpresent，China'semploymentdiscriminationhasbecomemoreapparentandwidespreadconcernbythecommunity，ourexistinglegalrequirementsforemploymentdiscriminationisnotperfect,thelackofoperability,itisnecessarytodevelopspecificanti—employmentdiscriminationlawstobeperfect.

Thisarticlefocusesontheconceptsofemploymentdiscriminationandcontent,discriminationinemploymentaroundthesocialproblemscausedbydoingtheappropriateanalysis。China'srecentanti-employmentdiscriminationisnotperfect,theoreticalresearchisnotsufficient,thepaperdefinestheconceptofdiscriminationinemploymentonthebasisofemploymentdiscriminationinChina'scurrentshortcomingsofthelegalsystem，madeapersonalemploymentdiscriminationonthesoundlegalsystemrecommendations。

Thispaperstudiestheuseofstandardizedmethodsofcasestudies.Paperisdividedintofourparts：thefirstdiscussestheconceptofemploymentdiscriminationanditsmanifestationsanddifferentialtreatmentinthemarketeconomyisequivalenttodiscriminationinemployment;followedfromtheperspectiveofeconomiclawonemploymentdiscriminationembodiedinthefailureofmarketregulationandthedilemmaofgovernmentcontroldefectswereanalyzed，andhowtousetheLawofthesettlementmechanismtosolvetheproblemofemploymentdiscriminationareanalyzed;Finally,thepracticeoftheU。S.anti—discriminationlaw,obtainedanumberofanti-discriminationlegislationforthebenefitofenlightenment。

Keywords：employmentdiscrimination;Lawsettlementmechanism;anti-employmentdiscriminationlaws；Economics

目录引论……………1一、就业歧视……………………1（一)就业歧视的概念及其表现形式…………………1（二）就业歧视与市场经济下的差别对待……………4二、就业歧视与经济法解决机制………5（一）经济法解决机制的概念及其特征…………………5(二）经济法解决机制是解决就业歧视的理想路径……6三、反就业歧视法的经济学分析…………8（一）中国反就业歧视立法的现状………8（二）我国反就业歧视立法的完善………11结语……………15主要参考文献…………………1717-17-引论当下中国就业歧视日趋严重。就业歧视的名目花样翻新，举凡性别歧视、户籍歧视、地域歧视、年龄歧视、乙肝歧视、相貌歧视、基因歧视、身高歧视、学历歧视、血型歧视、姓名歧视……不一而足，不少人的就业平等权遭到莫明其妙地侵犯。在市场没有失灵的情况下,就业歧视可以得到有效矫正。但是实际情况是,歧视是有经济成本的，这种成本既有个人性也有社会性。歧视的个人成本是那些被歧视的个人或群体因为歧视而受到的损失。劳动力市场歧视的社会成本表现为人力资源配置的无效率，从而造成国民经济总产出的减少。但是一些歧视经济学理论通过研究，得出这样的结论:歧视的受益群体的收益不能抵补受损群体的损失，社会福利存在净损失。因此，对于某些劳动力市场歧视的行为应该禁止。但是是否劳动力市场上所有的差别对待都是歧视吗?为什么说经济法解决机制是解决就业歧视的理想路径？美国反就业歧视法对我国相关立法的启示有哪些？本文在对就业歧视概念界定的基础上，试就认清这几点，从而探讨中国目前的就业歧视法律制度存在的不足，提出完善就业歧视法律制度的建议。一、就业歧视(一）就业歧视的概念及其表现形式1。国际组织、其他国家和地区对就业歧视的界定为了消除歧视，国际组织通过了一系列涉及就业歧视的国际公约，其中影响最大的是联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》以及国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》（第111号）.这三个公约均对就业歧视作了界定，具体包括：（1）歧视行为，包括任何区别、排斥、限制或优惠；（2）歧视后果，即取消或者损害平等，此处的平等包括机会平等和结果上的平等;（3)歧视类型，包括故意歧视和事实上导致歧视的行为；不仅指直接歧视，也包括间接歧视;（4）歧视领域，该领域涉及但不限于获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面；(5）歧视原因，包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等；（6)歧视例外，即旨在消除歧视的积极行为(affirmativeaction）不视为歧视,基于工作内在需求而采取的区别对待也不被视为歧视.上述公约对歧视的界定对国内立法具有重要的参考价值，值得指出的是，这三个公约均已获我国批准，具有法律渊源的地位。此外，很多国家和地区根据本地区的需要也制定了涉及就业歧视的法律,例如欧盟“实现男女在获得就业、职业培训、晋升与工作条件等方面平等对待的原则”的第76/207号指令和“建立劳动和职业平等对待基本框架”的第2000/78号指令,美国《民权法案》第703条第1款，我国台湾地区《就业服务法》第5条和2002年《两性工作平等法》,我国香港特别行政区《性别歧视条例》第4条.这些规定也都是从歧视行为、歧视后果、平等内涵、歧视种类、禁止歧视领域、禁止歧视原因以及歧视例外等几个方面来界定就业歧视的.这些国家和地区立法对我国界定就业歧视也具有很重要的借鉴意义。2。我国学者对就业歧视的界定我国目前的法律并没有对就业歧视进行界定，国内学者除了接受国际组织的界定之外，对于就业歧视的界定大致可以分为以下几类：(1)通过概括性定义对就业歧视进行界定。例如，有学者认为就业歧视是对就业平等权的侵害,有学者认为，所谓就业歧视是指因种族、肤色、性别、宗教、民族、党派、年龄、国籍、户籍等不同而造成的对劳动者就业方面的剥夺或损害。还有学者认为,就业歧视是指在条件相等或相近的求职者的求职过程中，或者受聘者在就业时因某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资配置、升迁、培训机会、就业安全保障的平等待遇，从而使其平等就业机会受到损害的情况.（2）采取列举歧视表现的方法进行界定。有学者认为,劳动力就业中的歧视包含三种不同的意义：一是表现为心理上的不喜欢，这是以招聘考官的个人喜好而定的；二是不公平对待,即对应聘者以不同的方式对持；三是不公平待遇，这种不平等的待遇主要是指劳动者的就业权利、社会地位、工资、福利等方面,它使劳动者在进入市场时就处于一种不平等的地位。(3)通过对歧视构成要件的列举进行界定。有学者从以下三个特征对歧视进行界定：第一、用人单位的行为是否违反了公平就业的法律规定；第二、用人单位的行为是否有损害实施的存在;第三、用人单位在实施损害劳动者权益行为时是否具有主观过错因素。（4）与国际组织以及其他国家、地区的规定相比较，我国学术界目前对就业歧视的界定主要存在以下几个问题：缺乏对歧视行为的界定；缺乏对歧视后果的界定；歧视类型局限于故意歧视和直接歧视，忽视事实上导致歧视的行为和间接歧视;歧视领域狭隘；缺乏对积极行为的认识.其比较可见下表：

国际组织以及其他国家、地区的界定我国学术界的界定歧视行为任何形式的区别、排斥、限制或优惠缺少关注歧视后果可能取消或者损害劳动者就业平等权不够重视歧视类型包括故意歧视和事实上导致歧视的行为包括直接歧视和间接歧视忽视事实上导致歧视的行为忽视间接歧视歧视领域包括就业和职业过程中的所有环节多局限于获取就业过程中的歧视积极行为旨在消除歧视的积极行为不视为歧视没有给予足够的重视（5）本文认为,就业歧视，是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。

3.就业歧视的主要表现形式（1)性别歧视。性别歧视是各种歧视中历史最长、最突出的问题。许多用人单位在招聘广告中都公开注明要求应聘者“须为男性”或“男性优先”。在条件相当甚至更优秀的情况下，女性经常仅仅因为性别问题而被用人单位拒之门外。

(2)年龄歧视。许多用人单位在招聘时将35岁作为一个界限，“35岁以下"屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条件中。年龄在40岁、50岁上下的求职者更是就业困难，形成了中国特有的“40、50”现象。

（3）健康歧视。残疾人就业受到各种歧视自不必说，一些病毒携带人群也受到歧视。如“乙肝歧视”问题，已在全国一亿多乙肝病毒携带者中引起强烈反响。根据《全国病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以照常工作。

(4）户口歧视。有的用人单位要求应聘者必须具有本地户口.甚至有些地方政府也推波助澜，公然违背国家政策，干预本辖区内用人单位的用工自主权利，要求用人单位优先录用本地人，如广州市人事局于2003年底发布通知，要求用人单位优先解决广州生源高校毕业生的就业。

(5）其他歧视。如学历歧视，用人单位人才高消费现象十分突出，许多用人单位不顾客观需求片面追求高学历；地域歧视,河南人的形象近年来被大肆破坏，许多用人单位明确规定不招收河南人，还有的用人单位拒招东北人；相貌歧视，有些用人单位在挑选求职者时，优先录用相貌好的而不是能力强的;身高歧视，不少单位都对身高有限制规定，如有的用人单位规定男性不低于一米七,女性不低于一米六等；姓氏歧视,有的用人单位拒绝录用姓“裴"的,理由是“裴”和“赔”同音，不吉利等等。（二）就业歧视与市场经济下的差别对待由于存在劳动力市场歧视导致的大量的持续的贫穷、失业率以及收入和财富上的差异,因此，无论是经济学家、社会学家,还是心理学家、哲学家等对于歧视存在和结果一直都很关注.即使当就业歧视不存在时，劳动市场差异也是存在的。事实上，确认就业歧视的最大困难在于，我们认为即使在没有歧视的一些情况下，也有较低收入的群体提交的很多就业歧视案件。例如，较低的社会经济地位与在低质量学校中受到的低水平教育相关，因此，在美国就会出现许多黑人拥有较低的人力资本。人们不愿看到女性在受教育方面的不利地位，但是女性负担了怀孕、抚养小孩等工作，这些是男性雇员很少肩负的。结果是,如果有男性工人可以被雇佣，雇主在雇佣某一年龄段的女性时要增加他所不能容忍的较高的预期成本.很明显,对于许多工作来讲,即使没有“歧视”存在，有身体和大脑残疾以及年龄大的个体对雇主有极少的吸引力。在一定程度上决定这种不同结果的是群体间的不同生产率,反就业歧视法律变成了提供加强反歧视任务幌子的偏好。在一定程度上受保护群体被基于偏好的歧视所担保，还有基于生产率的原因,给予他们较低的报酬或者其它不同的对待，那么当前未确认偏好的方法也许有助于达到无歧视的均衡。然而,如果偏好的程度超过了任何一种经济性歧视的弊端，法律将通过反歧视的框架来提供福利。以上简短的讨论强调了差异不是歧视存在的一个充分条件。歧视能够而且已经影响了群体在收人方面的不平等，仅仅是这种差异的出现不构成歧视的产生。例如，在没有任何歧视的条件下,种族在教育基本水平的差异或者甚至在接触毒品和酒精的早晚不同就可以导致就业结果的不同。在一个阶段内不存在歧视，不排除在更早的时期里存在歧视以及这种歧视所导致的潜在损害的可能性。因此，在劳动市场观察到的差异可能不能反映那个领域的歧视，而可能是由于前一个时期发生的歧视而产生的结果（例如健康、家庭和教育）。有越来越多的文献试图确定在男性与女性、白人和非白人以及其它受保护个体的其它阶层的不同经济福利中，有多大比重根源于歧视，以及那些是人力资本、个人偏好和事业心不同所导致的结果。一些文献集中于通过研究同性恋和异性恋收入的不同来阐述这些观点。我们知道许多个体和雇主歧视同性恋,虽然这种广泛的偏见所导致的结果是，许多同性恋不再向雇主提供他们的性趋向。这种偏见是如何影响同性恋的劳动市场结果呢？一项研究在使用简单的收入回归后，发现“同性恋女性比单身和已婚女性挣钱要多，同性恋男性则比已婚男性甚至在某种程度上比单身异性恋男性收入要少”.假设这些发现是正确的，那么如何解释？一般地，似乎已婚男性比未婚男性以及同性恋男性挣钱要多（后两者收入基本相同），这是否表明同性恋并不重要，唯一重要的对收入的影响是：男性是否已婚?也许已婚男性更受到劳动力市场的重视，以至于他们在一年中的大部分时间都在工作。也许我们会想到，已婚男性工作更卖力或者更可靠,是因为他们需要支持一个家庭.或者，已婚男性工作不太努力但是在讨价还价方面更有效,在既定的能力下有更多的理由来参考家庭需要索要更高收入。因为同性恋女性比已婚女性收入更多,各种收入差异不能简单地用同性恋歧视来解释,也有人猜测，婚姻（至少当有小孩需要喂养的时候）造成了劳动力的性别分割,由于丈夫更多集中于工作而妻子更集中于家庭事务，导致男性更高的收入以及女性更少的收入。因此，同性恋比已婚女性收入更多可能不足为奇，但是为什么他们比未婚女性收入更多还是令人费解的(假定歧视不是-个解释的话）。也许，打算结婚的单身女性对于婚姻效果（因此在她们的职业投资方面有较少的需求）的预期,解释了为什么她们比同性恋女性收入少的原因.值得推测的是，作为同性恋影响偏好在方式上是否影响收人？例如，可以研究同性恋和未婚个体的大学教育选择来研究女同志更多选择未婚男性的专业（例如，商务、经济，很少有艺术和社会学)，相反，同性恋男性是否在选择大学专业上更像未婚男性。在一项差异的结果是否能够作为歧视的证据之前,仍然需要更多的努力来进行必要的分析。二、经济法解决机制（一)经济法解决机制的概念及其特征

经济法解决机制是指将就业歧视问题交由市场和政府共同解决，市场基于效率至上的原则，通过对劳动力市场主体的用工行为进行成本与收益的分析来引导雇主做出是否采取歧视的行动。但市场调节机制存在固有的缺陷,主要体现在:某些歧视问题市场无法调节；抑或虽然能够调节，但会由于对效率价值的过分追求而牺牲社会公平正义，所有这些都需要政府公权的介入。政府基于正义原则来弥补市场调节的不足，但政府管制也存在不足,不是管了应该交由市场解决的问题，就是对正义的过分彰显而牺牲了效率价值,这些不足同样需要市场的及时调节.就业歧视的经济法解决机制,就是在“市场调节←→政府管制”这样的双向运行中对就业歧视现象进行有效的调整并达到预期效果。它具有以下特征：

1.市场调节性。市场调节作为市场经济的内生机制,其理论假设前提是相关市场的主体都是理性的,这种理性贯穿于市场主体对自身行为的成本效益进行分析的过程中，在自由平等的竞争中基于经济理性做出合理决策。如果自身行为通过市场调节带来的是低成本高收益的结果,那么该主体就会积极从事此行为，这就是理性；相反，如果市场调节带来的是高成本低收益的结果，该主体就会排斥和放弃此行为，这同样也是基于理性的结果。

2.政府管制性。由于市场调节的不完善性,国家公权力的介入对于歧视问题的解决能够起到重要的弥补作用。具体而言，这种作用体现在以下几个方面:第一，通过公权力的介入，能够针对歧视行为给被歧视者带来的无效率问题进行有效的管制和救济，通过对实施歧视行为者赋予法律责任等强制性手段，促使其将外部性内在化以避免歧视，同时也使被歧视者获得相应的补偿.换句话说,国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用，而且这种作用具有国家强制性的保障。第二,对于无法通过市场调节加以改变的歧视心理偏好,可以通过国家公权力的强有力干预得到解决，也就是说，国家公权力的管制对于人们的歧视心理偏好能够起到强制性的改变作用。第三,由于市场调节手段重视效率至上，往往忽略对公平正义的追求，而体现国家意志的公权干预较市场调节手段在彰显公平正义方面具有天然优势。

3。综合运行性.经济法解决机制所要做的就是在社会经济运行的系统中使市场和国家机制各行其是，各尽所长，在相互配合的基础上相得益彰。市场机制与政府机制是一对矛盾体，两者既对立又统一.经济法在市场和国家这对矛盾体相互博弈的过程中，起到润滑剂的作用,并力图找到两者的最佳契合点，即实现两者的和谐，兼顾市场和政府的共同发展,在两者的动态运行过程共同作用于就业歧视的治理行动中.

（二）经济法解决机制是解决就业歧视的理想路径

就业歧视问题体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地，其形成机理与经济法的基本机理具有相通之处。具体表现

1。就业歧视体现了市场调节失灵

应当肯定的是，市场作为解决就业歧视问题的方式和力量具有一定的有效性，正如上文所分析的那样，在完全竞争的市场条件下，从事歧视行为可能会产生高成本和低效益的不利后果，作为理性经济人的市场主体（用工主体)会基于利益最大化的考虑，不得不放弃歧视行为.然而，将市场作为解决就业歧视问题的手段也有着其天然的不足，主要体现在：

（1）市场对被歧视者的无效率是无能为力的。市场主体是否会采取歧视行为完全取决于歧视是否给其带来高收益,当歧视行为产生正效率,主体必将会采取歧视行为，现实生活中的诸多歧视现象便是有力的说明，可见歧视有时对于歧视者来说的确是有效率的,当然也有无效率的时候。但是对于被歧视者来说，那必定是无效率的，因为没有人会乐衷于遭受歧视,并以此为快乐。然而,对于被歧视者的无效率，市场是无能为力的，而且在市场的自发调节下，这种无效率状态将会更加恶化.

（2）歧视心理偏好是无法通过市场调节加以改变的。由于我国是一个深受古代传统文化观念影响的国家，一些传统文化观念和意识根深蒂固，如男尊女卑、城乡差异、等级森严等。这些不合理的传统文化观念内含着一种歧视走向，而且随着时间的长期积累会演化成一种歧视文化和心理，这种歧视文化和心理偏好也不是通过简单的成本和收益分析就能够加以改变的，即使是可以改变的,我们在分析某一歧视行为的成本收益所付出的信息成本也是非常巨大的，这一点也足以使我们对市场调节手段产生很大的困惑，从而导致人们对市场调节手段的质疑和排斥。

(3）市场调节无法对抗不合理的政策导向.我国政府出于特定时期的国情和经济发展的客观情况,制定相应的就业政策和制度，对农村富余劳动力进入城市或城市之间人口流动有许多限制措施，而很多地方政府也为了从本地区利益出发，制定一些限制农村和外来劳动力的土政策，人为地制造城乡差别和就业歧视，这些都非市场所能解决。

（4）单纯的市场调节无法兼顾对公平正义价值的追求，不利于社会的稳定与和谐。市场经济实践证明，市场解决就业歧视问题的出发点在于对效率的考虑,通过成本和收益的分析来引导市场主体基于效率考量做出理性决策，但并不能考虑到对于公平正义这一人类永恒的情感和诉求的尊重。片面追求高效率,有可能会忽略对公平正义这一社会基本价值的兼顾，导致社会的不稳定和不和谐，进而影响社会的整体进步和发展.

2.就业歧视体现了政府管制缺陷

尽管政府管制作为弥补市场调节本身不完善的必要手段，但公权介入作为市场力量的替代手段并非都能够实现预期的目标和任务，毕竟政府管制也有很多难以克服的缺陷和局限性，主要体现在以下几个方面：

（1)政府管制在某些情况下呈现出无效率性。有些歧视是有效率的，如果采取政府管制直接加以禁止反而体现出一种无效率性，这时，我们称之为合理歧视。比如用工主体限制或拒绝雇佣年老的劳动力，我们不能通过政府管制一概予以禁止，因为雇主之所以要限制雇佣年老工人，并不是说他们比年轻工人效率低，而是因为判断和具体评估工人的工作效率孰高孰低是件非常困难的事情，如果要想清楚地做出具体评估,恐怕所需信息成本是非常巨大的，从这一角度出发，我们不能通过政府管制一概予以禁止，否则必将遭受“非效率性”的责难。（2)体现政府管制的法律实施会使被歧视者和社会公共利益受损。国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用,而且这种作用具有国家强制力的保障.但有一点我们必须考虑到，规定有对歧视者进行惩罚内容的法律一旦实施，就会迫使理性的雇主将法律规定的不利后果最小化，这一做法的直接后果就是使被歧视者利益受损,比如法律要求男女同工同酬，禁止性别歧视行为，那么雇主就会积极地在那些需要雇用妇女的岗位上采取以资本投入替代劳动投入等应对法律规定的行动,从而就会减少被雇用者的就业机会，最终受损的还是被歧视者；同时，反歧视法对雇主所产生的直接或间接成本会以提高价格的形式转嫁给消费者,最终导致消费者公共福利受损.

（4)政府管制在微观层面上可能会降低企业效率。有的国家为了规制就业歧视,政府要求企业必须雇用一定数量或比例的特殊人群，一般都是弱势人群(如残疾人、妇女、年老失业人员等）。但是这种政策完全不考虑企业的效率和成本负担，会给企业带来不必要的成本增加并降低企业效率，因为这类照顾人群未必能满足企业的需求,而且这一做法也无异于任意地剥夺了本可以通过公平竞争而获得此工作岗位的其他不受特殊保护的人群的就业机会,有违公平之嫌。

(5)政府管制如不加以有效控制就会浪费社会资源.公权力管制需要成本付出，管制成本一般包括立法、执法、司法成本及大量机会成本,其中，立法、执法、司法成本是指国家立法机关制定反就业歧视专门法律法规，并由专门的反就业歧视机构执行以及国家司法机关就歧视问题进行法律适用、案件审理等活动所需社会资源的投入,其成本是巨大的;机会成本是指采用政府限定的措施会导致本来其他也许更为有效的措施不能采用的损失，如果对政府管制不加以有效限制，其付出的机会成本是令人难以接受的。当然还有一种情况也应当值得注意，那就是当政府滥用公权时可能会带来社会成本的损失。

从以上的分析可以看出，就业歧视问题凸显出市场调节失灵与政府管制缺陷的两难境地,而作为新兴法律事物的经济法，正是伴随国家对社会经济生活适度干预而形成的法律。它基于市场失灵与政府缺陷的二元结构，确立了自己调整社会经济关系的逻辑基点和路径选择，以市场与政府的互动结构作为自身分析和解决社会经济问题的通常机制。因此，运用经济法这一解决机制来解决歧视问题无疑是一个很好的方案，经济法解决机制将成为解决歧视问题的理想路径选择。

三、反就业歧视法的经济学分析法律的经济学分析，特别对于反歧视的政策一直承受着很多批评,因为它用“简化形式”的方法来对待复杂的社会和法律问题.在Ramirez(2004）的新古典范式中,他认为，法经济学领域推动了“基于只能被成为`伪经济学`之上的对于种族的截面微观分析”的发展。Ramirez认为法和经济学主要包括理论分析，而对于种族偏见进行法律干预的效果以及对于经济代理人的实际行为的经验研究，为研究歧视的原因和结果提供了很有价值的参考资料.（一）我国反就业歧视立法的现状与不足1。中国反就业歧视立法的现状中国目前没有专门的《反就业歧视法》，但相关的立法也有涉及平等就业和反就业歧视的规定.目前中国有关反就业歧视的法律渊源主要有：(1）宪法。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。这些宪法规范是所有反就业歧视法律规范的立法基础，其中公民的平等权内在地包括就业平等权。（2)法律。《劳动法》第3条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”,第12条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视"，第46条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，这些条文都涉及了劳动者平等就业和禁止就业歧视的内容。此外，《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》对残疾人就业、妇女就业以及禁止歧视等都作了规定。（3）行政法规。国务院《女职工劳动保护规定》、《残疾人教育条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等有直接或间接地涉及禁止就业歧视的规定。

(4）部门规章。劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》,民政部等《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》、卫生部和人事部《公务员录用体检通用标准（试行）》等为法律、行政法规的实施提供了具体细则.

（5）地方性法规。如《北京市按比例安排残疾人就业办法》、《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法>办法》、《上海市妇女儿童保护条例》、《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》，这些涉及平等就业的规定主要在各个地方实施.

(6）我国批准生效的国际公约和文件。我国于1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视国际公约》、1981年批准的《消除一切形式种族歧视国际公约》、1990年批准《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》以及2005年批准的《1958年消除就业和职业歧视公约》等也是我国反就业歧视法的组成部分.2。我国目前反就业歧视立法的不足

(1）就业歧视界定过窄，法律规定缺乏可操作性

目前的法律对就业歧视范围的界定过于狭窄，无法覆盖现实生活中存在的多种多样的就业歧视现象。如《劳动法》第12条的规定主要包括民族、种族、性别和宗教歧视四类,难以涵盖我国目前劳动力市场上大量存在的歧视现象。同时，有关就业歧视的界定主要针对的是直接歧视，而没有将劳动就业中存在的大量间接歧视包括进去。此外，禁止就业歧视相关法规的适用范围有限，很多受歧视劳动者根本无法获得保护.一方面，我国《劳动法》侧重调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而对处于求职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及,而现实生活中的就业歧视现象更多的是出现在后一类情况中。另一方面,根据现有规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员等不适用劳动法，这些人所遭遇的就业歧视问题不能运用现行《劳动法》的有关条款加以解决.

目前我国的反就业歧视立法基本上是原则性规定，对什么是就业歧视、如何判断就业歧视、举证责任如何分配以及承担哪些法律责任等方面都缺乏配套的具体规范,这使得受歧视的劳动者根本无法依据这些规定主张权利和获得救济。例如《劳动法》第46条和《妇女权益保障法》第24条都规定了同工同酬，但对什么是同工同酬,什么构成报酬歧视缺乏具体判断标准。

（2）积极行为存在不足,有的甚至加剧了就业歧视

针对劳动力市场上存在的各种就业歧视现象,我国政府采取了多种积极行为,但仍然存在很大的不足。例如,对妇女在怀孕和分娩期间,享受的工作资历积累、待遇等缺乏相应的规定；缺少对乙肝和艾滋病感染者的社会保障作出特殊保护规定。而且，有些积极行为不仅没有起到预期的结果，甚至进一步加剧了歧视.例如，劳动部《企业职工生育保险试行办法》要求企业必须为女职工交纳生育保险费用，建立生育保险基金。该规定初衷在于对女职工进行特殊保护，但由于加重了企业招用女职工的负担,实际上反而成为企业不愿招用女职工的重要原因之一。又例如，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁.该规定的本意是为了照顾女性，但由于退休金的发放与工作年限有直接的关系，缩短女职工的工作年限不仅剥夺了老年女性的工作权利,而且使得女职工在享受退休金上处于不利地位.（3）司法、行政和宪法救济途径不完善

目前我国就业歧视的受害者缺乏司法救济的途径。根据我国《企业劳动争议处理条例》以及《劳动法》的相关规定，目前我国劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。同时,现有民事法律也没有对就业歧视作出具体规定，受害人无法依法提起诉讼要求用人单位承担相应的民事责任.

现有的保障监察制度亦不够完善：首先，我国《劳动保障监察条例》并没有将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项之一，加上我国没有专门的反就业歧视法,有关就业歧视的规定分散在各种法律法规中,就业歧视现象并没有得到各地劳动监察部门的应有重视，没有被单独作为一项违法行为来看待.其次，地方政府没有认识到劳动保障监察的重要性,对劳动保障监察制度的建设不是特别重视，投入十分有限,很多地方的劳动监察机构的经费无法得到保障、人员配备不充分、硬件设施跟不上,无法很好地履行劳动保障监察的职责，导致受歧视的劳动者无法获得充分的行政救济。

（4）我国《宪法》有关就业平等权的规定缺乏规范效力，受歧视的劳动者无法获得宪法救济。《宪法》应该是具有最高规范效力的国家根本大法,但由于没有建立违宪审查制度，很多侵犯公民宪法平等权的法律法规不能得到及时清理和制止.这些规定一方面是就业歧视现象在法律上的体现，另一方面又是维持现有就业歧视现象的一个重要的制度性原因。以户籍歧视为例,劳动部1994年颁布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》对跨省招用农村劳动力进行了限制.此外，地方性法规政策中也许多与户籍歧视有关的规定，如《广东省流动人员劳动就业管理条例》和《上海市单位使用外地劳动力管理规定》都对用人单位招用外地劳动力进行限制,《上海市外来人员综合保险暂行办法》对外劳劳动者享受的社会保险待遇做出不同本地劳动者的特殊规定。此外，我国目前没有宪法诉讼制度，受歧视的劳动者也无法依据《宪法》的有关规定提起宪法诉讼。

（二)我国反就业歧视立法的完善

1。美国反就业歧视法对我国相关，立法的启示(1）美国的反就业歧视法律美国联邦政府颁布了两套规定:一是对几乎所有雇主都适用的非歧视性要求，有1963年的《平等工资法》，禁止同种工作因性别不同而存在差别;1964年《民权法案》第7条款，禁止种族、肤色、宗教、原籍国别或性别方面的歧视，此外还有1967年《就业中的年龄歧视法案》、1973年《恢复就业资格法案》、《1991民权法案》等.二是联邦政府合同配套计划实施，制定出确认行动计划，确保受保护群体(如非白人和女性）的成员在就业、提升和留职方面的地位得到增强。从法律重要性的任何一种方法判断，美国反歧视法律一直占有重要性的地位.美国反歧视法的第一阶段的目标是达到对所有工人的无颜色对待.在第二阶段，反歧视法是作为改善那些在市场中处于不利条件的受到无色对待的人们的经济地位：如黑人,女性，老龄人以及残疾人.这种方式比起能够更有效的将福利给予这些群体的福利立法来讲具有更少的社会分割性。这种明确确认行动的支持者断言，即使如果没有效率以及可以弥补歧视,它促使社会福利的提升。然而，经过一段时间，这些政策的反对者由于看到反歧视法律的剩余变得越来越冷漠，已经开始看到这样一种趋势，在最近的立法设计中,美国开始削减教育中的肯定行为以及其它的政府作用。反歧视法的另一个目标是阻止世界各国持续导致一些不良结果的各种类型的种族战争。睿智的反歧视法律和政策能够有助于降低这种对立，阻止任何形式的分割。另一方面，社会科学证据表明当肯定行为计划推行的侵略性太强的话,将会产生愤怒的反击.那么，找到这样一个正确的平衡成为反歧视法律和政策的一个重要因素。（2）美国反歧视法律对我国反歧视立法的启示从以上分析可以看出，要完善我国反就业歧视立法,必须要解决好以下问题：第一，在法律上明确规定歧视与差异的区别，界定就业歧视的定义及其外延和内涵.这种明确的界定可以增强法律的可操作性以及减少诉讼的出错率。第二,确立就业歧视判断规则的自然因素和社会因素。所谓自然因素是指起因于自然的个人因素，是自然造成的，因而是不可选择的，这类因素包括性别、肤色、种族、相貌、身高、血型、国籍、地域等；所谓社会因素则是由个人后天通过学习而形成的,如能力、经验、知识等。就劳动者的自然因素而言，原则上用人单位不能对其进行限制，因为劳动者的自然因素是不可选择和无法改变的，任何组织和个人都无权基于自然因素而给劳动者设置不平等的待遇。但基于社会普遍认同的行业特殊需要除外.否则，即构成了针对劳动者自然因素的就业歧视。第三,加强公民的法律意识.有些群体在明显受到歧视对待时不能及时运用法律武器维护自己的合法权益.一方面,由于法律意识淡薄；另一方面，由于我国目前的劳动力市场状况，劳动者的含意就业机会较少，一般情况下不去选择与用人单位发生法律纠纷的方式来解决工作中遭遇的歧视问题。这在一定程度上助长了雇主的歧视行为。因此,必须加强保护劳动者相关法律的宣传。使劳动者知晓自己的合法权益，一旦收到伤害，可以到法院有效起诉。第四，从制度的源头上治理歧视，必须加强对含有就业权限制内容的规范性文件进行审查。第五,加强对于就业歧视诉讼的激励，确立就业歧视的法律救济途径有必要扩大劳动争议受案范围，把平等待遇方面的争议作为劳动争议的一种加以调整。而就业机会争议则可以视为一种准劳动争议，准用劳动争议的处理机制,并将其纳入劳动争议受案范围，以使劳动者的就业权得到劳动法的保护。第六,建立适于劳动者申诉的法律机制，成立反就业歧视专门机构。尽管我国存在着大量就业歧视现象,但是诉讼案件或者胜诉案件较少,很大程度上是由于劳动者找不到合理的维权部门，无法通过合理的渠道维护自己的合法权利。如果成立专门的部门处理就业歧视问题，可以更好地维护劳动者的就业权。第七，规定实施就业歧视行为的用人单位的法律责任,包括民事责任、行政责任和刑事责任.2.我国反就业歧视立法的完善

（1）就业歧视的界定.应明确就业歧视的内容，第一、拓宽反就业歧视法的适用范围，凡我国劳动者的合法劳动就业行为都应受《反就业歧视法》的调整，凡我国劳动者在劳动就业过程中发生的就业歧视现象都应受到《反就业歧视法》的调整，都可以依据《反就业歧视法》获得保护；第二、明确规定歧视的涵义，将所有的就业歧视类型都纳入调整范围，不仅要禁止就业中的故意歧视、直接歧视，还要禁止事实上导致歧视的行为、间接歧视；第三、将发生在就业过程中各个阶段的就业歧视现象都包括进来，即《反就业歧视法》中所指的就业歧视包括劳动者在求职过程、取得报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受就业服务、享受社会保险和福利、提请劳动争议处理等过程中发生的各种各样的歧视现象；第四、应当将所有形态的就业歧视现象都纳入其调整范围，可以考虑通过列举与一般条款相结合的办法，在有关就业歧视的规定中将各种比较典型的就业歧视类型，比如性别、户籍、健康、身高、年龄歧视等列举出来，同时用“等”字作为兜底条款,以备必要时扩张解释。

（2)就业歧视认定的“工作相关资格”原则。反就业歧视法涉及到保障平等就业与用人单位自主权之间存在的矛盾.一般来说,用人单位基于工作岗位本身特点对劳动者差别对待，属于行使用人自主权的合理范围，不构成歧视；如果以与工作本身无关的理由差别对待劳动者，则属于歧视。因此,应当制定“工作相关资格”，借以认定就业歧视。根据“工作相关资格"原则，用人单位在用人选择上，应该基于工作性质、需求以及员工工作能力或此类相关因素进行选择，不得随心所欲地制定招聘标准，换言之，用人单位必须证明其所限制求职者的资格是与工作有关联性的。

(3）举证责任与抗辩事由.关于认定就业歧视的举证责任，要打破传统的“谁主张、谁举证”原则，将举证责任转移到用人单位方面，即受害人只须证明受到差别对待，即可推定认为用人单位存在歧视，雇主必须用证据推翻歧视的假设，如果他不能提供客观的有效的证据来证明差别对待是合理需要的，则可判定歧视成立。具体来说，可以借鉴美国法在这方面的规定：在直接歧视中，受害人只需证明用人单位以法律禁止的就业歧视行为作为其雇用措施的一部分,用人单位欲免除其责任，可以主张“真实职业资格”抗辩，认为劳动者的性别、年龄、身高等是一种“真实职业资格”，对企业的正常营运是合理需要的；在间接歧视中，受害人必须证明用人单位所使用的雇佣措施会负面影响就业歧视相关法律所保护的特定群体的利益，用人单位欲免除其责任，可以主张“营运需要”之抗辩，认为其所采用的“中性选择措施”对其事业营运是“合理需要”；在“反向歧视”案件中,用人单位可以主张该雇用措施依据积极行动方案做成的，劳动者则必须举证说明用人单位所采取的积极行动方案不合法。

(4)法律责任.可借鉴美国经验,规定禁止令、复职、积欠工资、晋升以及损害赔偿等救济方式，其中造成受害人损害的赔偿责任，应包括诉讼费用，对故意歧视的，要规定惩罚性的赔偿责任,以有效遏制违法行为和保护受害者。另外,还应当结合我国现有的民事救济体系以及其他相关规定，构建符合我国国情的法律救济体系。例如,如果就业歧视给受害人造成精神损害的，受害人还可以主张精神损害赔偿。（5)完善消除歧视的积极行为的立法，为劳动者提供积极性保障措施一方面，加强立法填补现有法律上的空白,比如可借鉴美国工作场所性骚扰的立法，将工作场所性骚扰分为交换式性骚扰和敌意环境性骚扰，不同类型性骚扰中用人单位承担不同的责任；另一方面，改进我国现有积极行为中存在的不足，完善各种积极措施，比如国家应采取得力措施将女性生育成本社会化,避免用人单位因女性生育成本全部由自己承担而不愿雇佣女性劳动者，为此应建立社会化的生育保险制度，还可考虑规定男性职工在其妻子生育时也可享受产假。(6）建立相应的反就业歧视诉讼制度，为受害者提供司法救济

目前就业歧视并没有纳入劳动争议的受案范围，然而无救济则无权利，基于保护劳动者的合法权益以及立法的完整性考虑，可以通过最高人民法院司法解释的形式，将就业歧视作为劳动争议处理，纳入现行劳动争议的受案范围。同时,可以考虑扩大行政诉讼和民事诉讼的受案范围，实现对受害者的司法救济:公务员在就业中发生歧视的,则认定行政机关的行为侵犯了劳动者在劳动上的平等权，构成行政侵权，受歧视的公务员可以对其所在的机关提起行政诉讼，例如公务员招考过程中所涉及的身高、体重的限制以及对乙肝携带者做出的排斥等实际上都侵犯了公民的就业平等权；一般劳动者在就业中受到歧视的，可以认定用人单位侵犯劳动者作为民法上的人所享有的一般人格权，受侵害的劳动者可以提起侵权行为诉讼，要求用人单位承担侵权责任。

（7)加强劳动监察制度,为受害者提供行政救济

2004年通过的行政法规《劳动保障监察条例》在实践中效力有限，不能对各级地方政府起到很好的规范和约束作用，因此,应尽快制定专门的《劳动保障监察法》,从法律明确各级政府在劳动监察制度建设中的作用，并且要规定相应的法律责任。同时要求各级政府加强投入,为劳动监察机构配备相应的人员和物质条件,为劳动监察工作提供有利的执法环境，保证劳动监察机构有效地履行劳动监察职责,最终为就业歧视的受害者提供有力的行政救济。

(8）建立违宪审查制度，为受害者提供宪法救济

针对有些地方政府从地方保护主义出发而颁布的各种影响平等就业的歧视性法规、规章和各种决定，应当建立专门的违宪审查机关，加强对违宪、违法的法规、规章和文件的清理，清除现有的与就业歧视有关的消极性规定。2004年全国人大法工委增设了一个法规备案审查室，对规范性文件的合宪性进行审查。这一审查采取被动审查和主动审查相结合的方式，有关的国家机关、公民和组织都可以向全国人大常委会提请审查。经审查,如果确认法规违法、违宪，按照法律规定的程序，可以撤销相应的规定，也可以要求制定机关自己改正。这向建立违宪审查制度迈出了一小步，但仍有许多不足：法规备案审查室只是一个办事机构，不是一个有违宪审查权的权力机构,难以有效履行违宪审查的职责,其审查范围也较窄。为贯彻依法治国，建议立法建立专门的违宪审查机构和完善的违宪审查程序.从长远看，在条件许可的情况下，可以考虑借鉴德国宪法诉愿制度的有关规定,建立符合我国国情的宪法诉讼制度，允许个人在其基本权利受到侵犯时提起宪法诉讼，实现宪法基本权利的司法化。结语综上所述,反歧视立法争论对象主要集中在三个问题上：第一是同工同酬问题.1963年美国颁布《同酬法》规定对于从事技能、责任和体力要求相等并且工作条件相似的工作的男女劳动者，雇主必须支付相等的报酬,实行同工同酬原则；英国政府于1970年颁布《同酬法》。同工同酬做法在消除性别工资差别方面是奏效的,也带来一种不良倾向，导致女性雇佣水平的下降，而且事实上,女性集中在工资相对较低的职业里,男性则大多集中于高工资的职业中，同工同酬没有要求雇主在对待具有相同生产率的人提供相同的就业和晋升机会.如果要想消除劳动力歧视,法律就不仅要求雇主对具有相同生产率的人支付相同的工资，而且应当要求他们为具有相同生产率的人提供相同的就业和晋升机会。第二是可比价值问题。基于同工同酬的问题，可比价值原则把同工同酬原则推广到要求对类似的或可比工作提供相同的报酬。具体来说,可比价值是利用专家来根据各种工作所需要的知识、解决问题的能力、责任大小、工作的物理条件,以及其他各种可能的特点来分别给它们分配点数,具有相同点值的工作将获得同样的工资，而获得较高点值的工作则将获得较高的工资。可比价值支持者认为职业是被隔离的，所以，雇主不仅对相同的工作付相同的工资，而且对可比价值的工作付相同的工资.反对者认为可比价值会削弱价格机制的作用，一些人增加了工资,有相当多的人也会失去雇佣机会.此外,可比价值提高了被保护群体主导的职业工资水平，削弱了他们寻求其它职业的动力,从而不仅不会减轻职业分离,反而会强化职业分隔。第三是雇佣配额问题.1965年,美国联邦政府实施了合同配套计划，目的在于责成厂商制定计划改变妇女和少数民族成员所面临的就业机会不平等的问题，结果是确立了雇佣配额，对雇主的雇佣活动和晋升活动产生了较大的影响,但是也产生了很大的争议。反对者认为数字雇佣目标引起了对白人和男性的反向歧视，因为有些合格的白人和男性得不到雇佣,这个计划给少数群体提供了免受市场竞争力量的庇护，削弱了市场竞争。为了彻底废止就业歧视行为，保证劳动者的平等就业权的真正实现,我国必须在现行《劳动法》的基础上，依据《宪法》,借鉴国际劳工组织通过的第100号《男女劳工同工同酬公约》、第111号《歧视（就业与职业)公约》，以及发达的市场经济国家如美国1963年《同酬法》、1964年以及1991年《民权法》系列立法体系等系列公约、法律之规定,吸取其精华，立足我国国情，以我国《宪法》为基本依据,在我国现行《劳动法》及其配套法规、规章有关禁止就业歧视之条款的基础上，制定一部禁止就业歧视的统一性立法。其内容应体现以下基本精神:1.拓宽我国禁止就业歧视的法律法规之适用范围，凡是我国公民的合法劳动就业行为，均应受到禁止就业歧视法的保护。2。禁止就业歧视法的条款应涵盖就业机会平等、就业待遇平等、就业安全保障平等以及就业服务平等,禁止民族型、种族型、性别型、宗教型、党派型、户籍型等各种类型的就业歧视,尤其要淡化性别、户籍等因素对就业的影响,突出对女性劳动者的就业平等权和农村劳动者的就业平等权保护等内容。3。除了明确规定违反此法者应承担法律责任,即行政责任、民事责任和刑事责任的原则规定外,还应制定具体的包括量化标准在内的可操作性制裁、惩罚条款。我国禁止就业歧视的政府未来政策取向制度型歧视仍然是当前劳动力市场歧视的主要特征。制度性歧视主要是由于制度不衔接,体制摩擦而引起的，这种就业歧视现象常常在转轨经济中出现。由学者认为:“如果城市政府的歧视性就业政策延续下去,中国经济发展和改革所要求的任务就会被无限期地搁置”，“就业歧视将贻误中国改革”,“政府应把反对就业歧视，促进公平就业作为重要的任务来抓。”中国的劳动力市场是社会主义市场经济体系的重要组成部分。劳动力市场的制度建设既要考虑社会经济发展的制度遗产,也要结合自身的禀赋结构，使劳动力市场的运行在公平和效率之间得到最佳的平衡。因此从长远看来，中国进行反就业歧视立法具有如下重要价值:第一,实现人类基本价值——正义的需要。正义的价值要求工作岗位向每一个主体保持平等开放的可能性，要求消除就业歧视、实现平等就业。第二，保障基本人权的需要。平等权是法治国家所保障的公民基本人权，就业平等权是平等权在就业领域的延伸和具体化.用人单位以同工作性质和需要无关的原因、随意地进行聘任、给予区别待遇必然会侵害公民的基本人权，况且“不歧视加上法律之前人人平等和法律不加歧视给予平等保护是保护人权的一项基本原则"，为此,国家有必要立法以反对就业歧视以保障基本人权。第三，“和谐社会”的诉求.中国共产党十六届四中全会提出了建设“和谐社会"的发展目标，而和谐社会的第一个特征就是社会阶层之间的相互开放和平等进入.我国目前正面临严峻的就业问题、贫富差距问题,如果不能够在程序上保证各群体的包括平等就业在内的劳动权利，很有可能会造成某种社会动荡和不安。就业歧视涉及人的生存权，有必要制定反就业歧视法,为构建和谐社会提供法制保障。主要参考文献［HYPERLINK”http：///qqf/weizhang.asp？id=37598”\l”2#2”\o”转到正文注源［2］"1]娄耀雄。我国“就业歧视”的法理分析及对策［J］.北京邮电大学学报：社会科学版，2004（3)：63—64。

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