不作为犯作为义务来源的类型化分析

不作为犯作为义务来源的类型化分析

一、不作为犯的作为义务来源应是在刑法专门立法的法定性上,同时也不作为一种构成犯罪的基本方法，不是罪和不是罪，而是罪和不是罪的两种基本形式。然而,作为一种“消极”的犯罪样态,不作为犯却在不作为的因果关系和作为义务来源等方面生成了较为丰富的刑法理论。不作为犯在作为义务来源问题上所“营造”的理论局面是:不作为犯的作为义务来源问题在大陆法系刑法理论中已被探讨了近两个世纪,并形成了独具特色的保证人地位理论,但至今仍没有达成共识。相比之下,就像对待其他刑法理论问题一样,中国内地的刑法理论对不作为犯的作为义务来源问题也是浅尝辄止。这就意味着不作为犯的作为义务来源问题尚有很大的理论探讨空间。而在实践中,由于作为义务来源直接决定着不作为犯包括纯正不作为和不纯正不作为犯的成立范围,并事关罪刑法定原则,故对此问题的探讨也有着重要的实践意义,正如有学者指出:“由于纯正不作为犯罪在刑法中有明文规定,因此,在司法实践中不会发生困难。”(1)而“不纯正不作为犯罪,由于在我国刑法中没有明文规定,因而在司法实践的认定中往往存在困难。”(2)其言有无刑法的明文规定,最终所指的便是不作为犯的作为义务来源问题。显然,不作为犯的作为义务来源问题关联刑法实践,包括罪刑法定原则的贯彻与落实。在刑法理论上,不作为犯可以划分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯两种类型。何谓纯正不作为犯?“在刑法理论上,纯正不作为是指法律规定以不作为为犯罪内容的犯罪行为。”(3)又何谓不纯正不作为犯?“在刑法理论上,不纯正不作为是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。”(4)由于纯正不作为犯和不纯正不作为犯本身的区别,两者的作为义务来源也应有所区别。有关不作为犯的作为义务来源,国内刑法理论通说将其分为四种:一是法律明文规定的作为义务。这是不作为之作为义务的主要来源,是罪刑法定原则的必然要求;二是职务或业务要求的作为义务。该义务是指一定的主体由于担任某项职务或从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务;三是法律行为产生的作为义务。这里的法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为;四是先行行为引起的作为义务。由于行为人先前实施的行为即先行行为使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,该行为人有了积极行动阻止损害结果发生的义务,就是由先行行为引起的作为义务。(1)在此基础上,也有学者提出,诚实信用与公序良俗也可产生不作为犯的作为义务来源。(2)显然,从在形式逻辑上来看,纯正不作为犯和不纯正不作为犯各自的作为义务来源可以包括上述5种观点。然而,在这里,笔者之所以强调“在形式逻辑上”,是因为有一个问题要被引发出来,即纯正不作为犯和不纯正不作为犯各自的作为义务来源到底各自是怎样的?笔者认为,由于纯正不作为犯和不纯正不作为犯本身的区别,两者的作为义务来源也应有所区别。纯正不作为犯的作为义务来源应具有法定性,而不纯正不作为犯的作为义务来源应在纯正不作为犯的作为义务来源之外,需要通过解答所谓前行为保证人类型问题予以最终确定。虽然长久以来,在学术上和实务上,前行为人的保证人类型已成为一种不加怀疑的确信,但如今看来,学术上对前行为保证人类型的“确信”是来自对其理论依据的“盲信”,而实务上对前行为保证人类型的“确信”则是来自对以恶制恶的“迷恋”。因此,从所招致的理论与实践问题以及理论依据所存在的问题,不纯正不作为犯的前行为保证人类型应予否定,那么,先行行为是不纯正不作为犯的作为义务来源也应予以否定。而否定不纯正不作为犯的前行为保证人类型,即否定先行行为可以构成不纯正不作为犯的作为义务来源,即等于否定所谓前行为保证人类型的不纯正不作为犯本身,那么,不纯正不作为犯的作为义务来源只剩下两种,即特定的职务或业务行为与特定的法律行为。当立法强行规定,先行行为或前行为招致发生法益侵害的危险,行为人负有防止之义务,则所成立的仍然是纯正不作为犯。对此,笔者将在下文中就纯正不作为犯的作为义务来源与不纯正不作为犯的作为义务来源做具体论述。二、刑法法定性的考量因素主要表现为所谓纯正不作为犯,按照通说,是指只能通过消极不为而始能构成的犯罪,如我国刑法规定的拒不提供间谍犯罪证据罪、不移交刑事案件罪和国外刑法规定的见危不救罪等。虽然纯正不作为犯与不纯正不作为犯同属不作为犯,但“纯正”与“不纯正”的区别似乎只在前者的行为样态是原原本本的消极不作为,而后者则本来是作为或通常是作为,因而这便使得两者的区别似乎不在作为义务的来源上。客观地讲,行为样态确实是纯正不作为犯与不纯正不作为犯的一个区分点。但必须指出的是,从行为样态界分二者仍然是一种表象的或者浅层次的界分,并未触及问题的实质所在,即不作为犯罪的作为义务来源。按照学界的共识,法律之所以要求行为人对其身体相对的消极静止或“不为”状态承担刑事责任,主要是因为行为人在当时负有积极实施特定行为的义务。换言之,行为人当为而不为,即违反了作为义务,是行为人为其不作为承担刑事责任的根本原因。因此,对于不作为犯刑事责任的确定,最为关键也最为本质的在于确定其作为义务的来源问题。为什么呢?从马克思主义唯物辩证法的相关原理来看,事物的本质是一事物区别他事物的规定性,事物的本质通过属性得以表现,把握事物的本质是认识的基础,也是实践的起点。据此,对纯正不作为与不纯正不作为的理论界分,应当将视角向纵深延伸至不作为犯的本质层面,即作为义务的来源层面。因此,纯正不作为犯与不纯正不作为犯的真正区别或实质区别便不在于作为义务面前行为样态是否本来就是纯粹消极不为本身,而在于作为义务来源上。笔者认为,纯正不作为犯的作为义务本系“无”,即纯正不作为犯的行为人本不负有某种作为义务。立法之所以强令行为人承担某种义务而使其在不承担该义务时便构成不作为犯,实则出于某种功利的考虑,尤其是出于政治功利的考虑。由于纯正不作为犯的作为义务本系“无”,故基于刑法谦抑性的考量,刑法立法不能轻易对不作为犯,特别是纯正不作为犯予以规制。在此方面,见危不救罪至今还没有进入我国的刑法立法便是一个典型的例证。近年来,尽管一部分学者多次主张将见危不救罪纳入刑法的规制范围,但该意见并不为立法所采纳,究其原因,主要是在见危不救的场合,不救者本不负有救助的法定义务。从一般的立法经验来看,刑法立法将某种犯罪作为不作为犯即纯正不作为犯予以规制,通常是针对危害较重的犯罪行为。因为只有这样,才能使得纯正不作为犯在作为义务本系“无”的尴尬之下获得些许借口或社会“谅解”,从而使得纯正不作为犯的作为义务显得并非绝对的“无”。因此,纯正不作为犯的作为义务来源于法律规定,亦即纯正不作为犯应被看成是法定不作为犯。这里所说的法律规定,通常是指行政法规的相关规定,如对于已经涉嫌犯罪的税收违法案件有关税收工作人员有意不将其移送司法机关而成立不移送刑事案件罪这样的场合,税收工作人员的移送义务来自税法的有关规定。当然,有时也指刑法的直接规定,如拒不提供间谍犯罪证据罪,刑法条文直接赋予知情者提供间谍犯罪证据的作为义务。纯正不作为犯的法定性,是指刑事立法直接将某种不作为规定为犯罪,如拒不提供间谍犯罪证据罪;纯正不作为犯的作为义务来源的法定性,则是指在其他非刑事法律中规定了某种作为义务,如税法规定税收工作人员有将涉嫌犯罪的税收违法案件移送司法机关的义务。纯正不作为犯的法定性及其作为义务来源的法定性,正如考夫曼反对不纯正不作为犯的前行为保证人类型的理由所说明的那样:“第一,他认为前行为保证人类型的法理结构误植于因果作用上,变成一种习惯法上的法义务;第二,前行为的义务类型可以经由立法成为一种法定的,而不是习惯法上的法义务,但违背此种义务只能成立纯正的不作为犯,因为前行为后的不作为不能和作为等价,光是因为前行为可能造成结果发生的危险,还不足以成为一个独立的保证人类型,除非再加上其他能满足等价性要求的条件类型。”(1)考夫曼的理由对于我们把握纯正不作为犯的法定性及其作为义务来源不无启发:纯正不作为犯,实质上就是法定的不作为犯,而纯正不作为犯的法定性则最终来自作为义务本身的法定性,但这里的法不是习惯法而是制定法。提出纯正不作为犯的作为义务来自法律的规定,意味着公序良俗是不能成为纯正不作为犯的作为义务来源的。为何公序良俗不能成为纯正不作为犯的作为义务来源呢?因为正如有学者指出:“公序良俗更多的是道德性的直接说明。诚然,道德与法律之间特别是与刑法之间虽然并非绝对不可逾越,但这种鸿沟在作用方式、产生方式、调整主体以及适用范围等方面常常是显著的。当代西方著名的法哲学家哈贝马斯就曾对有关法律与道德之间的差别发表过深刻的见解。他认为,法律与道德之间的差别体现在:首先,二者的作用方式不同。道德虽然具有调节行为的作用,但它本质上是一种知识,一种道德辨别能力和看待问题的方式。他的约束力诉诸社会舆论和个人良心。而法律则既是知识又是制度,它依靠体制化的强制和武力制裁来保障实施;其次,二者的产生方式不同。道德作为知识体系是自然成长起来的,而法律作为知识体系则是理性制定出来的;再次,二者的调整主体不同。道德侧重于调节自然人之间的关系和冲突,而法律则调整特定群体中个人之间、个人与群体之间以及群体与群体之间的关系和冲突;最后,二者的适用范围也有所不同。一般地,道德没有边界和国家,但法律的适用范围通常是特定的国家、地区或共同体”(2)。而法律与道德的上述区别使得一旦将道德义务作为纯正不作为犯的作为义务来源,则将如有学者指出:“首先,它将导致认知负担上的加重。诚然,在一个熟人共同体中,对于一些道德原则的理解,人们并不会产生理解上的争议,但在复杂的现代社会,高度抽象的道德原则一旦针对不同的具体情境,就会使人们在认知上发生困难。以道德义务作为纯正不作为犯的作为义务来源,无疑将大幅度增加公众的道德认知负担。这对于节奏不断加快的现代社会显然是较难接受的。其次,它将导致行为期待上的不可靠。法律通常不问动机而重视行为,但在道德领域,动机不仅至关重要而且极为不确定。道德的这种动机的不确定性,使得其施行端赖个人良心的省思和自我意志力的把持,而这无疑将使得人与人之间的行为期待变得不可靠。最后,它将导致义务归属上的困难。法律的效力不是依靠个人的道德判断,而是法律背后的组织权力,因而它可以解决由当事人的法律义务所产生的大量问题。但在现代社会,道德通常缺乏体制性的保障,其监督施行只能诉诸公众舆论的谴责和社会压力,故以道德义务作为纯正不作为犯罪的作为义务来源,将导致义务归属上的困难。”(1)可见,公序良俗是难以构成纯正不作为犯的作为义务来源的。当然,我们也应该看到,即便是有的公序良俗确实重要到必须用刑法来加以维护的程度,如见死施救,那也必须通过法律规定而将其由道德或习惯上义务而上升为法定的义务。在这方面的例证,如德国刑法第323c条作出了一般人救助义务的规定,而该规定是纯正不作为犯的规定。所以,将公序良俗本身直接作为纯正不作为犯的作为义务来源将招致刑法的谦抑性或最后手段性与罪刑法定原则的安定性的反对。与法律在作用方式、产生方式、调整主体以及适用范围等方面的显著区别,已经使得公序良俗难以构成纯正不作为犯的作为义务来源,因为纯正不作为犯毕竟也是一种“法律”现象;当道德作为纯正不作为犯的作为义务来源又有着学者所指出的诸多弊端,则公序良俗便更难以构成纯正不作为犯的作为义务来源了。公序良俗不能构成纯正不作为犯的作为义务来源,是符合刑法的谦抑性与罪刑法定原则的内在要求的。三、作为义务非来源所谓不纯正不作为犯,按照通说,是指通过不作为来实现本可通过作为来实现的犯罪。正如上文指出,纯正不作为犯与不纯正不作为犯的真正区别或实质区别在作为义务来源上。因此,不纯正不作为犯应被看成是非法定不作为犯,即作为义务非来自法律规定的不作为犯。当法律的规定构成了纯正不作为犯的作为义务来源,而公序良俗仍然因为将招致刑法的谦抑性或最后手段性与罪刑法定原则的安定性的反对而同样不能构成不纯正不作为犯的作为义务来源,则构成不纯正不作为犯的作为义务来源的似乎只有3类了,即特定的职务或业务行为、特定的法律行为和先行行为。特定的职务或业务行为与特定的法律行为如契约行为表明行为人已经肩负起某种义务,而并非本来就“无”义务,故将特定的职务或业务行为与特定的法律行为视为不纯正不作为犯的作为义务来源当无疑问。那么,先行行为怎样呢?这是本文的重点所在。本文将通过讨论大陆法系刑法理论中的不纯正不作为犯的前行为保证人类型问题予以解答。(一)具有过失作为+过失不作为所侵害的法益有学者将前行为保证人类型构想出如下8种组合:1.故意作为侵害法益+故意不作为,所侵害的法益不同。如放火烧他人的房子,当听到有人呼救,为怕暴露行藏而看着被害人被烧死。2.故意作为侵害法益+过失不作为,所侵害的法益不同。如甲出于避免妻乙知其秘密访客而将其迷倒,欲待访客走后叫醒乙,而乙却因甲回来太晚身亡。3.故意作为侵害法益+故意不作为,所侵害的法益相同。如甲举刀欲杀乙,乙躲闪摔入水池中,甲明知乙不会游泳却扬长而去,乙溺死。4.故意作为侵害法益+过失不作为,所侵害的法益相同。如甲常因乙在实验室太久而不能提早关门。某日,甲不想守门,将乙锁在室中,而乙又恰想提前离去。甲不予理会,在出去闲逛中又与朋友聊天到次日,才赶回开门。5.过失作为+故意不作为,所侵害的法益不同。如甲丢烟蒂在垃圾筒而引起火灾。当其想提水灭火时,却见幼儿乙正走向垃圾筒,乃转身离去。结果,房毁人死。6.过失作为+过失不作为,所侵害的法益不同。如同样用第五种例子,若甲见有烟自垃圾筒冒出,也未阻止乙,但当乙靠近时,火舌突然冒出,甲欲相救已晚,乙被严重灼伤。7.过失作为+故意不作为,所侵害的法益相同。如图书馆管理员误将甲锁在馆内,虽然后来发现甲,但为教训甲仍多关半天。8.过失作为+过失不作为,所侵害的法益相同。如甲跑步将乙撞落水池。甲误以为乙乃善泳的丙,便继续慢跑,结果乙溺死。该学者剖析如下:第一种组合中,放火的因果流程由物及人,且没有其他原因力介入。发生变化的是甲的犯意增加,并假借已经存在的因果力量而得逞。消极地利用已经存在的因果作用以满足欲望,原本就是不纯正不作为犯典型的行为构造。在利用前行为的因果力量时,即使造成不止一个法益受到侵害,因果流程只有一个,故整个犯罪构造是两个故意、两个法益受侵害,如果借前行为保证人类型论以两罪,即故意放火和故意不纯正不作为杀人,则显然对因果流程作了两次评价即过度评价。在第二种组合中,甲下迷药致死乙确有过失,但难说具有“利用既存的因果流程”这样的归责基础,而所谓“过失不作为”这后半段犯罪事实中只是“过失”和“法益受侵害”。至于“过失不作为”,其对因果流程的作用则是“无作用”,自然无法再作评价。在第三种组合中,前行为的因果作用最终造成了死亡,若认为有两段因果流程,前一段没有造成死亡,成立杀人未遂,后一段溺水是另一段独立的因果流程,成立不纯正不作为杀人既遂,则互相矛盾:若因果流程可以切断,则如何说明行为人必须因为前行为而对后面一段因果流程负排除的保证人义务?第四种组合和第三种组合为同一类。因为有前行故意作为,而将没有作用的过失不作为拟制为有作用的作为,则岂不是任何一个作为犯皆同时成立一个不纯正不作为犯?第五种组合和第七种组合与其他各类组合相同,都有一个单一的因果流程。在第六种和第八种组合中,前后两个过失的对象固然不同,但是这两个过失一旦拆开来,则前段过失行为成为未遂,而只能就后段过失行为论罪,则前行为保证人类型对这类组合非但不能解决问题,反而是在制造问题。故意和过失对犯罪流程的作用必定是连续的,否则故意行为必然因行为人意志的介入而成立中止未遂,而过失行为将因无结果而不罚。(1)综合上述剖析,则前行为保证人类型所存在的问题可作出如下归纳:一是一个因果流程被“分割”或“虚构”成两个因果流程,过度评价由此而生,因为“分割”或“虚构”因果流程恰恰是“虚构”了完整的“两个”主、客观要素兼备的行为;二是当一个因果流程被“分割”,除了在理论上将导致任何作为犯同时就是不纯正不作为犯的荒谬,还会在实践上导致方向相反的两类结果:一是通过制造危险和防止危险的双重身份而使行为人受到双重的非价评价,从而受到双重制裁(如第一种组合),即将一罪论以两罪。这类结果可以称为过度评价;二是将导致对整个犯罪事实不能作出有罪评价(如第八种组合)。这类结果可以称为评价不能。那么,立于前行为人保证人类型所存在的理论和实践问题,我们便可初步否定不纯正不作为犯的前行为保证人类型了。(二)信赖原则在不纯正不作为犯的作为义务来源的法理依据在大陆法系的刑法理论中,前行为人保证人类型的法理依据主要有习惯法上的因果观念、信赖原则和支配思想。首先是习惯法上的因果观念。“因为你伤害他,所以你必须接受制裁”,因此“如果你救他,你仍然必须因为你伤害他,而接受制裁”,而“如果你伤害他,又不救他,你又伤害了他一次。”通过前述逻辑所表达出来的因果观念即“因为你伤害了他,所以你必须救他”,是前行为保证人类型最原始的法理依据。这一因果观念是习惯法上的正义直觉在刑法中的直接“投放”,但此直接“投放”却因同一个因而衍生两个果而陷入因果失衡。因此,将习惯法上的因果观念作为前行为保证人类型的法理依据便显得“牵强”乃至“强横”。其次是信赖原则。信赖原则大意是指,当前行为已经使被害人陷入易受伤害的状态,则前行为人便对被害人负有救助的义务。信赖原则是在不纯正不作为犯的前行为保证人类型问题,即不纯正不作为犯的作为义务来源问题上的一个说辞。由于信赖关系的建立首先需要具备信赖的基础,而信赖的基础常常是靠法律上要求来奠定的,故信赖原则在前行为保证人类型问题的运用实属误用,而其误用直接体现为这样的循环论证:“因为被害人依赖行为人救助,所以行为人必须救助;因为行为人有救助义务,所以被害人依赖行为人的救助。”最后是支配思想。以支配思想作为不纯正不作为犯的保证人类型即作为不纯正不作为犯的作为义务来源的法理依据,其含义十分明了:在不纯正不作为犯的场合,行为人对构成要件所要求的不法结果有能力予以控制,即只要其有所作为,则不法结果便可避免。如我们熟知,“有权力者有义务(责任)”是支配思想所隐含的命题,但这是一个相互矛盾的命题,因为“权力”意味着行动自由,而“义务”意味着行动不自由。在笔者看来,以支配思想作为不纯正不作为犯的保证人类型即作为不纯正不作为犯的作为义务来源的法理依据,不仅通过“有权力者有义务(责任)”所隐含的自相矛盾的命题而同样陷入自相矛盾,而且同样陷入倒果为因的循环论证,即“行为人有防止不法结果的义务,故其应该支配因果流程(不让不法结果发生);行为人能够支配因果流程(不让不法结果发生),故其有防止不法结果的义务。”实际上,因果观念、信赖原则和支配思想虽然是分别被用作不纯正不作为犯的前行为保证人类型的法理依据,但它们可以被后人“贯通”起来理解不纯正不作为犯的前行为保证人类型,即因生果,所以行为人能够实现对因果流程的正面或有效支配,进而被害人对行为人产生倚赖。而循环论证在此“贯通”之中轮番进行而不被觉察。无论是因果观念、信赖原则和支配思想的单独说理,还是三者的“贯通”说理,都是想为所谓前行为保证人类型的不纯正不作为犯设定一种义务,这种避免不法侵害结果发生的义务可以称作“防止义务”。但是,正如8种组合所显明的那样,所谓前行为保证人类型的不纯正不作为犯所对应的犯罪事实是完整的犯罪事实,其已产生的是接受惩罚的刑事义务。于是,因果观念、信赖原则和支配思想及其“贯通”便陷入了如下悖论:“防止义务”未履行已经导致接受惩罚的刑事义务,而接受惩罚的刑事义务还在回过头来期盼那为时已晚的“防止义务”。但是,正如有学者所说:“行为人实施犯罪行为后,有义务承担刑事责任,而没有义务防止结果发生。”(1)因为没有防止结果发生已经“发生”在刑事责任形成之前。(三)合法行为是否必须构成先行行为首先是不纯正不作为犯的前行为,即构成不纯正不作为犯的作为义务来源的先行行为是否可为合法行为。在一致肯定不纯正不作为犯的前行为保证人类型,即肯定先行行为可以构成不纯正不作为犯的作为义务来源的前提下,中国大陆有学者将合法行为肯定在前行为即先行行为之中,如其所言:“只要足以产生某种危险,就可以成为不作为的义务来源,而不必要求先行行为具有违法的性质。”(2)但是,将合法行为作为前行为即先行行为,则意味着合法行为使刑法所保护的社会关系或法益处于危险状态之中。那么,合法行为还能说是合法行为吗?而如果合法行为伴有如此之危险,则合法行为在实质上不就变成了违法行为乃至严重违法行为即犯罪了吗?只要我们承认刑法是其他法的“保障之法”或“后盾之法”,则说合法行为尚伴有使刑法所保护的社会关系或法益处于受损之险,则在法理逻辑上是讲不通的。稍作推敲,在被认为是合法行为构成前行为即先行行为的场